CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52811 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2041-2018 Radicación n.° 52811 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MIRYAM DEL SOCORRO SEPÚLVEDA RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que la parte recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE.

I.

ANTECEDENTES MIRYAM DEL SOCORRO SEPÚLVEDA RESTREPO llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación « en un 100%, del mayor valor que resulte de la aplicación de la convención colectiva o el régimen legal de transición, frente a la pensión que la ESE RAFAEL URIBE URIBE le viene reconociendo»; más los intereses moratorios y la indexación. En subsidio, imploró el reajuste de la pensión con el régimen de transición del Decreto 1653 de 1977 en un monto del 100%.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 16 de abril de 1955. Prestó servicios al Instituto entre el 21 de junio de 1975 y el 25 de junio de 2003, y en la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 1º de mayo de 2005, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, es decir como trabajadora oficial según la Ley 10 de 1990.

En virtud de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 pasó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe sin que mediara solución de continuidad, habiendo operado una sustitución patronal. Cumplió requisitos para la pensión de jubilación, prestación que le fue reconocida por medio de Resolución nº 004886 de 2005, a partir del 1º de mayo de ese año, fecha efectiva del retiro, en un monto del 75% del ingreso base de liquidación, y cuyo valor inicial se fijó en la suma de $941.696,oo.

El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda en forma extemporánea (fl. 107). La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, contestó el libelo, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió que le reconoció pensión de jubilación a la actora, el tiempo de servicios prestado por esta y el cargo ocupado aunque negó que tuviera la calidad de trabajadora oficial; frente a los demás dijo que no eran ciertos o la necesidad de ser probados.

Adujo en su defensa que para pensionarse con el 100% del salario devengado era necesario que antes del 26 de junio de 2003 el demandante hubiera acreditado no solo el tiempo de servicios sino también la edad, pues así lo exige el artículo 98 de la convención colectiva. Formuló las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, pago y compensación (fls. 78 a 82).

Mediante auto de 31 de agosto de 2009 (fls. 209 a 219), se declaró la nulidad de lo actuado a partir del 14 de febrero de 2007, fecha en que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 405 de ese año, por el cual se ordenó la supresión y liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, con el fin de que se surtiera la notificación al Liquidador, en ese momento representante legal de la Fiduprevisora S.A. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones y absolvió a las demandadas de todos los cargos (fls. 255 a 273). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la demandante y mediante fallo del 31 de marzo de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad (fls. 293 a 316).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la actora quien prestó servicios al Instituto en calidad de trabajadora oficial –Auxiliar de Servicios Asistenciales-, en virtud de la escisión de esa entidad, pasó a la ESE Rafael Uribe Uribe, a ostentar la condición de empleada pública desde el 26 de junio de 2003. Cumplió los 50 años de edad el 1º de mayo de 2005, estando al servicio de esta última empresa, por lo que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación del artículo 98 de la convención colectiva, «de un lado por cuanto la misma no se aplica a los empleados públicos y del otro, por cuanto el actor (sic) no tenía un derecho adquirido durante la vigencia de la misma».

Citó en apoyo de su tesis las sentencias CC C-314/04 y CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, y CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35424 de las cuales transcribió lo apartes pertinentes. Referente a la petición subsidiaria de reconocimiento de pensión de origen legal con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, afirmó el juzgador que las normas que cobijaban a los servidores del Instituto y les daban la calidad jurídica de funcionarios de la seguridad social, desaparecieron del ordenamiento jurídico al declararse inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 193, por medio de la sentencia CC C-579/96.

Y concluyó el Ad quem: Es así como a los beneficiarios del régimen de transición se les respetaba, entre otros, el régimen anterior, el cual en el caso que nos ocupa no es otro que el consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad que le aplicó la entidad demanda para el reconocimiento de la pensión, reconociéndole un monto o porcentaje del 75%, tal como se desprende de la Resolución 004886 de 2005 (folios 103 a 106), sin ser procedente aplicarle la Convención Colectiva de Trabajo, ni al Ingreso Base de Liquidación el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio en aplicación del Decreto 1653 de 1977 (…).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada, y que en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado, y en su lugar, reconozca a pensión con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, así como las demás pretensiones pedida.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en oportunidad por el Instituto demandado. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 de la Ley 270 de 1996; artículos 48 y 53 de la Constitución».

En el desarrollo afirma el censor: Tal como se afirmó arriba, no hay duda de que la demandante es beneficiaría del régimen de transición pensional, tanto por edad como por tiempo de servicios, quedando por definir cuál era el régimen anterior al cual estaba afiliada para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Teniendo vinculación al ISS para Abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, y estando VIGENTE PARA ESA FECHA EL ARTÍCULO 35 DE LA MISMA LEY, la demandante ostentaba la calidad de FUNCIONARIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su régimen pensional no era otro que el establecido en el Decreto 1653 de 1977.

El momento en el cual se mira el régimen anterior aplicable no puede ser otro diferente a la entrada en vigencia del Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993 y es en dicho hito cronológico donde debe analizarse la vigencia y validez de la norma que se invoque como sustento de la pensión de vejez Y NO EN FECHA POSTERIOR pues ello arrasaría con el concepto de aplicación de la ley en el tiempo.

El razonamiento del Tribunal Superior de Medellín resulta disparatado pues implica darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad dictada por la Corte en Octubre 30 de 1996 en franca oposición al mandato del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que establece ‘Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario’, y en el caso de la C-579 de 1996, la Corte expresamente señaló que sus efectos se daban a partir de la ejecutoria, hecho que ocurrió en Noviembre 19 de 1996.

Por ello es que resulta absolutamente básico el razonamiento: Si la demandante era beneficiaría del régimen de transición pensional; si para Abril 1 de 1994 prestaba el servicio al ISS; si de acuerdo con la Ley, para esa fecha los servidores del ISS eran funcionarios de la seguridad social; entonces, EL REGÍMEN PENSIONAL ANTERIOR NO PUEDE SER OTRO QUE EL ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1653 DE 1977 cuyo artículo 1º señala con precisión a quiénes se les aplica.

Por ello, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos establecidos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma de carácter ESPECIAL que definía las condiciones de edad, tiempo y monto (…). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modaldiad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, ARTÍCULO 45 DE LA Ley 270 de 1966; artículos 48 y 53 de la Constitución».

Esta acusación se sustenta en los mismos términos de la anterior. VIII. RÉPLICA El Instituto opositor se pronunció respecto de los dos cargos en forma conjunta y adujo que tenían defectos de técnica y agregó: Una vez fue retirada del ordenamiento jurídico la categoría de los servidores públicos denominada ‘funcionarios de la seguridad social’ solamente aquellas personas que hubieran alcanzado a recibir la pensión mensual vitalicia de jubilación que preveía el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, podrán continuar recibiendo la correspondiente mesada pensional; pero si alguien no quedó dentro de esa situación, como es el caso de Miryam del Socorro Sepúlveda de Uribe, quien, según se afirmó en los hechos de la demanda inicial, sólo adquirió el derecho a la pensión que le fue reconocida por la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe el 1o de mayo de 2005, siendo trabajadora oficial de dicha persona jurídica y no del Instituto de Seguros Sociales (…).

IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que presentan similar elenco normativo, se enderezan por la misma senda y pretenden idéntico objetivo. Son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica de los ataques: i) que la actora nació el 16 de abril de 1955 y cumplió 50 años de edad en la misma fecha de 2005; ii) que prestó servicios al Instituto en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales entre el 21 de junio de 1975 y el 25 de junio de 2003, y en la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, como empleada pública desde el 26 de junio de 2003 hasta el 1º de mayo de 2005; y iii) que mediante Resolución nº 004886 de 2005, se le reconoció pensión legal de jubilación de Ley 33 de 1985, a partir del 1º de mayo de ese año, fecha efectiva del retiro, en un monto del 75% del ingreso base de liquidación, y cuyo valor inicial se fijó en la suma de $941.696,oo.

Así las cosas, el problema jurídico gira en torno a determinar si como lo afirma el recurrente, el régimen que le ampara la transición a la demandante es el del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser más favorable que el de la Ley 33 de 1985. El artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, dispone: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Para resolver la controversia resulta oportuno remitirse a lo expuesto por la Corporación en sentencia CSJ SL6494-2015, reiterada en la CSJ SL20611-2017; en esta última, al dirimir una controversia de contornos similares a la presente expuso respecto a la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, lo siguiente: «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».

En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3.

Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11.

Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

(…) Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.

Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) En el sub lite, no se discute que la actora prestó servicios al Instituto entre el 21 de junio de 1975 y el 25 de junio de 2003 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, y ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social desde la vigencia del Decreto 1653 de 1977, esto es, 5 de agosto de 1977 hasta el 19 de noviembre de 1996, es decir, 19 años, 3 meses, y 14 días, por lo que no cumplió la exigencia de los 20 años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor del Instituto como único opositor. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRYAM DEL SOCORRO SEPÚLVEDA RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación y la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, (Representada por la Fiduciaria la Previsora S. A. Fiduprevisora S.A.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2