CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53625 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20407-2017 Radicación n.° 53625 Acta 019 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 28 de julio de 2011, corregida mediante proveído del 11 de agosto del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CAMILO ERNESTO GUEVARA FLETCHER contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que terminó de manera unilateral e injusta. En consecuencia, se condenara a la demandada al pago de los salarios, las cesantías y sus intereses, el auxilio de transporte, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y la técnica; las vacaciones, las dotaciones, la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, el «reintegro por aportes patronales a salud y pensiones», el «reintegro por pago de primas por concepto de pólizas únicas de seguro de cumplimiento», el subsidio familiar y, la indexación. Expuso como sustento de las pretensiones, que se vinculó con el demandado mediante contratos civiles de prestación de servicios desde el 3 de junio de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2003; que se desempeñó como Odontólogo General en el CCA Víctor Chaux Villamil del ISS – Seccional Cauca, hoy ESE Antonio Nariño de Popayán; que desarrolló sus labores de manera personal y atendió las órdenes del empleador bajo su subordinación; que cumplió el mismo horario de trabajo que rigió para el resto de personal de planta; que recibió como retribución el pago mensual acordado en cada uno de los contratos civiles; que las actividades para las cuales fue contratado se ejecutaron de forma permanente.

Afirmó que el Instituto dio por terminada la relación contractual unilateralmente y sin una justa causa, después de 7 años, 5 meses y 27 días; que concurrieron los elementos del contrato de trabajo y, por ello es beneficiario de las acreencias legales y convencionales propias del trabajador oficial; que agotó la reclamación administrativa el 16 de diciembre de 2003 (f.º 2 al 9).

Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo. Destacó que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de forma interrumpida, autónoma y sin subordinación y, conforme a la oferta presentada por el demandante; que la contratación está permitida por las necesidades de la entidad; que el demandante actuó como contratista independiente; que en los contratos se determinaron los derechos, prestaciones y obligaciones de las partes y se liquidaron de común acuerdo; que el ISS quedó a paz y salvo de cualquier reclamación posterior.

Manifestó que las actividades se cumplieron dentro de las jornadas que escogió el demandante; que el servicio que requería el Instituto no se podía prestar con el personal de planta; que el cumplimiento de los términos pactados no modifica la relación jurídica, pues el actor se obligó a respetar los reglamentos e instrucciones al tenor del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

Señaló que en desarrollo del artículo 112 de la CN la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que lo ordene, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal, aspecto o presupuestos que no se cumplieron en el sub examine, además que el actor tampoco ingresó por concurso, razón por la que estimó que no era posible otorgarle la categoría de servidor público; que el contrato civil implica que la administración del ente ejerza una interventoría, supervisión, control y coordinación para verificar el cumplimiento de las actividades, siendo el Gerente de la CAA de Popayán, quien ejerció la supervisión de la labor que realizó el demandante.

Como medios de defensa, propuso la excepción previa de «prescripción», y de mérito las que denominó «inexistencia de la extensión de la convención colectiva de trabajo», «inexistencia del vínculo jurídico laboral y prestaciones sociales», «carencia de la acción o derecho a demandar », « inexistencia de las obligaciones solicitadas», «pago de todas las obligaciones contractuales surgidas de los contratos de prestación de servicios independientes (cobro de lo no debido)», «el carácter del servicio público prestado por el reclamante de los derechos no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales», «vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicio», «principio de dirección, confianza y control estatal de los servicios públicos», «prescripción» y «la innominada, atípica o genérica» (f.º 37 al 54).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Popayán, en sentencia del 30 de noviembre de 2010 (f.º 258 al 280), resolvió: […] primero: declarar que entre el señor camilo ernesto guevara fletcher y el instituto de seguros sociales, existió un contrato laboral iniciado el día 3 de junio de 1996 y terminado el 30 de noviembre de 2002. segundo: ordenar al instituto de los seguros sociales a pagar al señor camilo ernesto guevara fletcher, las siguientes sumas de dinero: a. la suma de tres millones seiscientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos quince pesos m/cte ($3.684.415.85) por concepto de prestaciones sociales. tercero: declarar probada parcialmente la excepción propuesta por el instituto de los seguros sociales, denominada “prescripción”. cuarto: absolver al instituto de los seguros sociales de todas las demás pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. quinto: condenar en costas al instituto de los seguros sociales, a favor del señor camilo ernesto guevara fletcher, que se liquidaran por secretaría observando lo estipulado en el artículo 393 del c.p.c. Mediante providencia del 15 de diciembre de 2010, el Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito Judicial de Popayán, adicionó el fallo en referencia (f.º 301 al 319), en el siguiente sentido: […] primero: adicionar la presente providencia a la sentencia no. 0134 dictada en audiencia de juzgamiento no. 0589 del 30 de noviembre de 2010 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por camilo ernesto guevara fletcher contra el instituto de los seguros sociales. segundo: declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada instituto de los seguros sociales, que prospera únicamente con respecto al reajuste salarial y al auxilio de transporte. tercero: ordenar al instituto de los seguros sociales a pagar al señor camilo ernesto guevara fletcher, las siguientes sumas de dinero: a. la suma de veinte millones cuatrocientos cincuenta y siete mil ochocientos seis pesos con 47/100 ($20.457.806.00) m/cte.- por concepto de reajuste salarial. b. la suma de cuatrocientos sesenta y siete mil ochocientos sesenta y seis pesos m/cte ($467.866) por concepto de auxilio de transporte. c. la suma de seis millones cuatrocientos dieciocho mil setecientos ochenta y siete pesos m/cte ($6.418.787), por concepto de prima de servicios. d. la suma de seis millones cuatrocientos dieciocho mil setecientos ochenta y siete pesos m/cte ($6.418.787), por concepto de prima de navidad. e. la suma de ocho millones ciento un mil novecientos veintisiete pesos m/cte ($8.101.927) por concepto de vacaciones. f. la suma de dos millones doscientos ochenta mil seiscientos cuatro pesos m/cte ($2.280.604) por concepto de prima de vacaciones. g. la suma de diecinueve millones ciento veintitrés (sic) mil ciento noventa y dos pesos m/cte ($19.123.192) por concepto de auxilio de cesantías. h. la suma de dos millones trescientos ochenta mil trescientos veintiseis (sic) pesos m/cte ($2.380.326) por concepto de intereses a las cesantías. i. la suma de dos millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta y tres pesos con 28/100 m/cte ($2.459.663,28) por concepto de aportes patronales a salud, en el monto que le compete al empleador. j. la suma de un millon (sic) cuatrocientos diecisiete mil novecientos setenta y seis pesos con 51/100 m/cte ($1.417.976,51) por concepto de aportes patronales en pensiones, en el monto que le compete al empleador.

(Negrilla del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en decisión del 28 de julio de 2011(f.º 8 a 42), resolvió: […] primero.- adicionar la sentencia complementaria proferida el 7 (sic) de diciembre de 2010 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Popayán, dentro del proceso Ordinario Laboral instaurado por el señor camilo ernesto guevara fletcher contra el instituto de seguros sociales, en el sentido de condenar al I.S.S., a pagar al favor del demandante, el valor correspondiente a $ 52.000.00 diarios por concepto de indemnización moratoria, a partir del 30 de noviembre de 2003, una vez descontados los 90 días a que alude el artículo 1° del decreto 797 de 1949, y hasta cuando se haga efectivo el pago, y negar lo concerniente al deprecado despido injusto, en lo demás la sentencia se mantiene incólume, lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. segundo.- condenar en costas al instituto de seguros sociales. fijasen las agencias en derecho en la suma de quinientos treinta y icnco (sic) mil seiscientos pesos ($ 535.600.00), la que deberá ser tenida en cuenta por la secretaría al momento de su práctica. cuarto.- en su debida oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

(Negrilla del texto original). Como fundamento de su decisión y en lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la Ley 6 de 1945, los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, al igual que la sentencia C-154 de 1997, y las pruebas del proceso encontró demostrada la prestación personal del servicio por el actor y el salario que recibió como contraprestación, por lo que centró su análisis en determinar la existencia de la subordinación y verificar si realmente entre las partes concurrió una relación de índole laboral o por el contrario una regida por la Ley 80 de 1993.

Estimó que si bien, en los contratos civiles se estipuló que el contratista se obligaba a prestar sus servicios profesionales de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad, para lo cual conservaba su iniciativa y su autonomía en las gestiones encomendadas y respecto a los reglamentos del ISS, en ninguna de sus cláusulas se estableció un horario de trabajo coordinado y aceptado por el trabajador; sin embargo, consideró que como Odontólogo General, la labor debió desarrollarse « bajo la subordinación del empleador, porque ineludiblemente para el desempeño de las funciones, no solo se requería que estuviera presente en las instalaciones del Instituto, sino que tenía que someterse al horario establecido por el empleado».

Conclusión a la que arribó, por cuanto las « reglas de la experiencia» dejan claro que las personas que laboran en los medios relacionados con la atención a los usuarios del área de la salud tienen que estar dispuestos a cumplir con los horarios señalados para atender los pacientes y deben estar disponibles según sea la conveniencia de la entidad; adicionalmente, con las declaraciones rendidas por Javier González y Orlando Porras, indicó que el actor no solo debía someterse a un horario de trabajo impuesto por su jefe inmediato «Odontólogo Coordinador», sino que también debía firmar un libro «control de entradas y salidas» y, que además cumplía idénticas funciones de los empleados de planta, lo que implicó que el demandante estuvo sometido al poder subordinante de la entidad, situación excluyente con la autonomía e independencia que distingue la ejecución del contrato de prestación de servicios.

Al resolver lo referente a la prescripción, expuso que el accionado no demostró de manera clara y precisa los derechos frente a los cuales había operado dicho fenómeno y, que el estricto cumplimiento del principio de la consonancia impedía dada la escasa sustentación de la alzada, hacer valoraciones para modificar la decisión de primer grado sin vulnerar el derecho al debido proceso.

En esa medida y tras referirse a las facultades ultra y extra petita, verificó que los periodos prescritos no se tuvieron en cuenta en la liquidación y, que se dio aplicación a los beneficios convencionales, máxime cuando se tuvo en cuenta un precedente jurisprudencial de esta Sala de casación. Por otro lado, en cuanto a la sanción moratoria, indicó que: […] acorde con los planteamientos expuestos por la Corte, para esta Sala, […] a pesar de conocer múltiples decisiones judiciales en su contra desde luego proferidas antes, durante y después de la vinculación laboral de la (sic) actor, sigue haciendo caso omiso de la ley y de la jurisprudencia de las distintas corporaciones, hecho que indica una conducta reincidente y la persistencia caprichosa y de mala fe en continuar celebrando contratos de prestación de servicio, cuando en realidad son verdaderos contratos subordinados sobre los cuales deben cancelarse la totalidad de prestaciones sociales inherentes al mismo, las que al no pagarse, no obstante haberse advertido en un sinnúmero de sentencias dicha obligación, la consecuencia inevitable es la imposición de la referida sanción moratoria, como en efecto se impondrá en este proveído.

En lo concerniente a la indemnización por despido injusto, estimó que no había lugar a imponerla en los casos de los trabajadores a quienes al entrar en vigor el Decreto 1750 de 2003, pasaron a convertirse en empleados públicos de la ESE Antonio Nariño, «por lo que quiere decir que estos trabajadores no perdieron injustamente el empleo, por lo que la pretensión de reconocimiento y pago de indemnización por despido injusto en estos casos, como anticipo, no tenía viabilidad alguna»; además, que el actor no cumplió con la carga probatoria de demostrar que el ISS decidió dar por terminado el vínculo contractual, conforme a los lineamientos previstos en el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión del 145 del CPTSS «por lo que no cuenta la Sala con la certeza o la firme convicción de que tal hecho haya sucedido».

Mediante providencia del 11 de agosto de 2011, corrigió la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado, en tanto que incurrió en error respecto de la fecha a partir de la cual la entidad debía comenzar a pagar el valor de la sanción moratoria, siendo la correcta el 30 de noviembre de 2002 (f.º 46 y 47). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual obtuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el recurrente la sentencia por considerar que: […] viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del decreto 797 de 1949, 5° y 32 de la Ley 80 de 1993, 1 a 10 del Decreto 1750 de 2003, 53 y 122 de la Constitución Política.

Expone que la violación se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante CAMILO ERNESTO GUEVARA FLETCHER y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 3 de junio de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2002. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, vigentes para los años 1996-1999 y 2001​-2004. 4.-No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los sendos contratos de prestación de servicios con el demandante. 5.-Dar por probado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario de todos los derechos laborales, sin que incidiera el transcurso del tiempo para su reclamación. Enlista como pruebas erróneamente valoradas las siguientes: 1.

Contratos de prestación de servicios profesionales, suscritos entre el demandante y el ISS, obrantes a folios 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 del cuaderno de primera instancia. 2. Constancia de presentación personal de la demanda. (folio 27 ibídem). 3. Constancia expedida por el Departamento de Recursos Humanos del ISS- Seccional Cauca.

(folio 85 ibídem). 4. Constancia expedida por el Departamento de Recursos Humanos del ISS- Seccional Cauca, en la que se relacionan las asignaciones salariales básica y promedio, para funcionarios vinculados al ISS mediante contrato a término indefinido, en el cargo de odontólogo general. (folio 86 ibídem). 5. Relación de aportes efectuados por el demandante al FOSYGA (folios 103 a 105 ibídem). 6.

Relación de novedades al sistema de autoliquidación de aportes mensual al ISS (folios 106 a 108). 7. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004 (folios 133 a 201 ibídem). 8. Testimonio del señor JAVIER GONZÁLEZ (folios 242 a 245). 9. Testimonio del señor ORLANDO PORRAS (folios 251 a 252).

Aduce el recurrente que para el Juez de alzada fueron insuficientes las pruebas documentales allegadas al plenario; que desconoció todos los contratos de prestación de servicios que firmaron válidamente las partes convencidos de que estaban bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, por lo que asegura la inexistencia de transgresión a los regímenes laboral y privado, situación que debió privilegiar el Tribunal; que también ignoró las certificaciones relacionadas con el pago de aportes a la seguridad social que realizó el demandante como independiente; que confundió la subordinación laboral con la administrativa, por cuanto: […] para que se configure la primera es necesario que se trate de una subordinación de naturaleza jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, en la segunda se trata, simplemente en la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continua dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con el demandante Guevara Fletcher, imponían el cumplimiento de otras obligaciones, sin que por ello estuviera subordinado.

Por otra parte, considera que no es acertado que el Tribunal haya acudido a las «reglas de la experiencia» para condenar al accionado, pues las decisiones judiciales deben basarse en el acervo probatorio debidamente allegado al proceso y valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y la libre formación del convencimiento. Asegura el censor que con la anterior aseveración demuestra la errónea conclusión que llevó al Tribunal al considerar que por el cumplimiento de un «horario» se configuraba la relación de trabajo, prescindiendo de los demás elementos; que el demandante tenía la carga de demostrar la dependencia, no obstante solo arrimó los contratos que acreditan el vínculo civil, sin demostrar que recibía órdenes por parte del ISS o sus representantes, ni llamados de atención ni otros aspectos que acreditaran la sujeción al « reglamento de trabajo de la entidad»; que se limitó a aportar un libro de «entradas y salidas» suscritos por personas ajenas al ISS, sin que conste que sea un documento oficial.

Manifiesta que el órgano colegiado se equivocó cuando concluyó que el demandante por cumplir las funciones de odontólogo que fueron supervisadas por el ISS, era subordinado y, por tanto se encontraba en una relación laboral, como también en la valoración de los testimonios de González y Porras, pues se trató de personas interesadas en el proceso, que fueron contratistas del Instituto, y que ello solo evidencia que «prestaban servicios en turnos que debían empezar y terminar a determinadas horas, cuestión que no demuestra, per se, subordinación y dependencia del demandante».

Acota el censor, que el colegiado erró al conceder al demandante los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que nunca tuvo un vínculo laboral con el ISS y no aportó las convenciones vigentes para los años «1996-1999» y «2001-2004»; además que las condenas por derechos causados con anterioridad al 2002 son ilegales, en razón a que la excepción de prescripción fue interpuesta por el ISS dentro de la oportunidad procesal correspondiente, siendo que para: […] junio de 2002, esto es, tres años antes de la presentación personal de la demanda (folio 27), se encontraban afectadas por el fenómeno de la prescripción, el cual no fue reconocido por el H. Tribunal, que en forma desacertada el Ad-quem convalida la condena impuesta por el a-quo, que incluye todo el tiempo de servicio prestado por el demandante en ejecución de los contratos, sin descontar el interregno anterior al 2 de junio de 2002, que se encuentra prescrito por razón de haberse presentado la demanda solamente hasta el 2 de junio de 2005.

Finalmente, en lo relacionado a la condena impuesta por sanción moratoria arguye que el Tribunal se equivocó « pues presumió sin probanza alguna que lo justificara, que el ISS actuó de mala fe»; que su raciocinio se basó en la sentencia CSJ SL 10 feb. 2010, rad. 36506, en la cual se analizó una situación fáctica completamente diferente, pues en aquella oportunidad se demostró que los 22 contratos de prestación de servicios se realizaron sin que existiera solución de continuidad; que también se probó que el Instituto demandado ejerció actos de verdadero empleador, situaciones que en el sub examine no se encuentran demostradas, pues no fueron objeto de valoración y, que la certificación de folio 86; concluye que: […] la sanción moratoria debe liquidarse con base en la mitad del salario promedio que en el año 2002, recibía un trabajador vinculado laboralmente al ISS, desconociendo que el valor real que debe emplearse para efectos de hacer este cálculo, si fuera procedente legalmente, sería el correspondiente al valor que como honorario profesional devengaba el demandante a la finalización del vínculo, es decir, la suma de $1.018.870, que equivale a $33.962 diarios (folio 85).

VII. RÉPLICA Asevera el opositor que la acusación es infundada, toda vez que el Tribunal valoró correctamente los contratos civiles y las declaraciones de Javier González y Orlando Porras, testigos presenciales de la actividad del actor; que las probanzas demuestran que el demandante siempre estuvo sometido al poder subordinante de la entidad, sin que por parte alguna pueda inferirse autonomía e independencia; que si bien es cierto, las partes suscribieron contratos civiles, estos encubrían la verdadera relación laboral.

Frente a la acusación de que el demandante no era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años «1996- 1999», y «2001 -2004», porque no fue aportada al proceso, como tampoco favorecerse de las pretensiones legales causadas con anterioridad al 2 de junio de 2002, manifiesta que los sentenciadores de instancia no liquidaron periodos prescritos.

Por otra parte, resalta que no era necesario aportar la convención «1996-1999», por cuanto la prescripción afectó aquellas acreencias causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2001, y no al 2 de junio de 2002, ya que se interrumpió el 16 de diciembre de 2003, con la presentación de la reclamación administrativa; que el artículo 32 de la Convención Colectiva de Trabajo «2001-2004», señala que la extensión de los beneficios convencionales se aplicara a quienes sin ser afiliados al sindicato, no renuncien a aquellos, por lo que estima que no existe razón válida para endilgar como errores fácticos los planteados en la censura, por cuanto el demandante al ostentar la calidad de trabajador oficial adquirió automáticamente los derechos convencionales en los términos del artículo 3 del citado instrumento extralegal.

Aduce que la sanción moratoria fue impuesta en la medida en que se disfrazó la relación laboral y, que la vía de ataque escogida por el recurrente no permite debatir el tema propuesto, ya que el censor no demuestra la existencia de los errores protuberantes en los cuales incurrió el Colegiado y que desvirtúen el vínculo laboral, además que no puede hablarse de buena fe cuando el ISS subordina a quienes contrata por prestación de servicios.

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que la demanda de casación adolece de deficiencias que comprometen su estudio, y que no pueden ser subsanadas en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues quien pretende el quebrantamiento de la decisión del Juez colegiado, debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración exigen, a efectos de que sea susceptible su estudio de fondo, como se procede a exponer a continuación. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estimó que en los contratos de prestación de servicios, no se acordó que el demandante tenía la obligación de desempeñar su labor como Odontólogo General en un horario de trabajo determinado, que por el contrario debía someterse a lo establecido por su empleador; que de acuerdo con la atención a los usuarios y a las «reglas de la experiencia» los trabajadores deben estar prestos a cumplir los horarios señalados para atender a los pacientes, según la necesidad del servicio; que además los testimonios apuntaron a que el actor debía firmar un libro de «entradas y salidas» al igual que los empleados de planta, lo que indicaba que estuvo sometido al poder subordinante de la entidad, y sin existir autonomía e independencia, características propias del contrato civil, motivos por los cuales halló probada la existencia de una relación laboral.

En contraposición, la censura le atribuye al Ad quem que cometió los protuberantes errores de hecho por la deficiente valoración probatoria; que desconoció que los contratos de prestación de servicios se rigen por los lineamientos de la Ley 80 de 1993; que ignoró las certificaciones que acreditaban que el accionante cotizó como independiente al sistema de seguridad social; que confundió la subordinación laboral con la administrativa; que no es acertado que el Juez de segunda instancia funde su decisión en las «reglas de la experiencia», ya que debió basarse en las pruebas y, valorarlas con las reglas de la sana crítica y la libre formación del convencimiento; que se equivocó al conceder al demandante los beneficios convencionales, ya que este nunca tuvo un vínculo laboral con el ISS; que no aportó las convenciones colectivas y, que las condenas impuestas con anterioridad al 2002, son ilegales por estar prescritas.

Estima la Sala, que si bien el censor enlistó y singularizó las pruebas que considera que fueron erróneamente valoradas por el juez de alzada, según la exigencia requerida en el artículo 90 del CPTSS, no expuso de manera clara y precisa, qué es lo que acreditan y en qué consistió el yerro de apreciación del sentenciador, pues quien concurre en casación debe llevar a cabo una acertada labor de argumentación y demostración, que consiste en realizar un análisis razonado y crítico de los medios probatorios confrontándolos con la decisión objeto de reproche, es decir, debe hacerle ver a la Corte, que por la falta de apreciación del medio de convicción o por la errónea valoración se incurrió en el protuberante u ostensible yerro que se endilga.

Adicionalmente, por la vía de los hechos, el recurrente tenía la carga de individualizar, acusar y demostrar de forma congruente las pruebas que fueron el fundamento en el cual se basó el juzgador de alzada para proferir la sentencia o las que a su criterio, debieron serlo, ya que de no ser así, la sustentación del recurso quedaría subsumida en un simple alegato de instancia que no es dable en casación del trabajo por el carácter dispositivo del mismo.

En el caso sub examine, el censor no acusó los libros de «entradas y salidas», tampoco demostró en que consistió el error de valoración de los contratos civiles que, aunque los enlistó como «pruebas erróneamente apreciadas», luego en la exposición del cargo aduce que el Tribunal los «desconoció», al igual que las certificaciones relacionadas con el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, cuando acota que el colegiado las «ignoró».

Recuérdese que en esta sede, al no cumplirse con dichos presupuestos, la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia impugnada, permanecerá incólume y conducirá a que la demanda resulte infructuosa, tal y como sucede en el referido asunto. (Sentencias CSJ SL-5817-2016, CSJ SL-8330-2016, SL15853-2017, CSJ SL1375-2017, entre otras).

En un caso similar, esta Corporación es sentencia CSJ SL 13 feb. 2004, rad. 21820, acotó: […] cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Por otro lado, el censor acusa al Tribunal de que confundió la subordinación laboral con la administrativa, pues en la controversia plantea las diferencias conceptuales que en su criterio, tienen dichas figuras; no obstante, el desarrollo argumentativo se acerca más a lo jurídico que a lo fáctico, vía de puro derecho que no fue la escogida para el planteamiento del ataque; motivo por el cual impide a esta Sala abarcar su estudio.

Frente al reparo del recurrente, en lo concerniente a que las declaraciones de González y Porras son testimonios de personas interesadas en el proceso por haber sido contratistas independientes del ISS; cabe decir, que en esta sede no resulta procedente controvertir su validez, pues se debió acusar en la correspondiente etapa procesal y, no en casación del trabajo que impide abordar alegatos propios de las instancias.

Finalmente, reitera la Sala que las declaraciones testimoniales no son un medio de convicción hábil en casación del trabajo, pues en virtud del artículo 7 de la Ley 16 de 1968, lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de tal suerte que, únicamente podría ser examinado en el evento de haberse denunciado una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, situación que no ocurrió en el asunto de la referencia. Así las cosas, el ataque propuesto resulta inane y, se concluye que el cargo no es estimable.

Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 y corregida mediante proveído del 11 de agosto del mismo año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO ERNESTO GUEVARA FLETCHER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-10 V.00