Radicación n.° 57866 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2040-2019 Radicación n.° 57866 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ MORENO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. Se reconoce personería adjetiva al abogado Jorge Merlano Matiz, identificado con cédula de ciudadanía 438.405 y tarjeta profesional 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en este proceso como apoderado judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 120 a 130 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES María Consuelo Rodríguez Moreno promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo y en consecuencia, se condene a la demandada al pago de $6.504.000 por concepto de indemnización por despido, según lo dispuesto en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social vigente para los años 2001-2004.
Con base en este mismo acuerdo convencional, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones y las demás prestaciones de tipo legal y/o convencional a que tiene derecho; la indemnización moratoria, intereses por mora y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios personales subordinados al ISS seccional Atlántico, de manera continua, desde el 25 de abril de 2005 hasta el 30 de agosto de 2008 y como última asignación mensual, recibió una suma « no inferior» a $1.626.008. Aseguró que el ISS la vinculó a través de un contrato administrativo de prestación de servicios, con el fin de evitar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones previstas en la ley y la convención colectiva de trabajo.
Precisó que la demandada siempre tuvo la facultad de imponerle órdenes, jornada y el reglamento interno de trabajo, a los que también estaban sometidos los trabajadores de planta, y que además, realizó funciones iguales o similares a las que desempeñaban estos empleados, las cuales no requerían conocimientos especializados. Aseguró que, durante la vigencia de la relación laboral, el ISS no le canceló los salarios en la cuantía establecida en la ley y en la convención colectiva de trabajo ni las prestaciones sociales, y tampoco la afilió al sistema de seguridad social.
Resaltó que el vínculo laboral culminó por disposición del ISS sin mediar justa causa y que el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social « es de empresa y representativo», pues agrupa a más del 50% de los trabajadores. Por lo anterior, las convenciones colectivas de trabajo se deben aplicar a todos los servidores, sindicalizados o no. Finalmente, afirmó que presentó reclamación administrativa, la cual fue negada mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2008.
El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó la vinculación de la actora « en las fechas señaladas» y la última asignación mensual. En su defensa, aseguró que su actuación se ajustó a derecho, toda vez que al ser una empresa industrial y comercial del Estado, estaba habilitada para celebrar contratos con personas naturales, cuando la actividad a desarrollar no podía ser realizada por el personal de planta o requiera de conocimientos especializados.
Además, señaló, para que opere la presunción contenida en el «artículo 24 del CST» se debe demostrar que se ejecutó un servicio personal, material o inmaterial, continuado, dependiente y remunerado, y en este caso, la actora celebró varios contratos de prestación de servicios en los que se obligó a actuar con autonomía e independencia. Explicó que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, porque sólo se aplica a favor de los trabajadores de planta que fueron vinculados mediante concurso, que no es el caso de la accionante.
Finalmente sostuvo que la relación contractual terminó por el cumplimiento del término del último contrato de prestación de servicios. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar y buena fe, propuestas por la demandada ISS, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre la señora María Consuelo Rodríguez Moreno y el Instituto de los Seguros sociales, de conformidad a lo considerado (sic) que se inició el 25 de abril de 2005 y feneció el 31 de marzo de 2008, de conformidad a lo esgrimido en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de María Consuelo Rodríguez Moreno […] las siguientes sumas y conceptos: Prima de servicio $4.742.523,33 Prima de navidad $4.742.523,33 Cesantías $4.760.590,00 Vacaciones $2.380.295,04 Para un total de dieciséis millones seiscientos veinticinco mil novecientos treinta y un pesos M/L ($16.625.931,oo).
CUARTO: CONDENAR a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora María Consuelo Rodríguez Moreno, identificada con CC N° 51.769.687, la indemnización moratoria, de que trata el Decreto 797/49 para el evento de no pagar la demandada estas acreencias sociales, al vencimiento de los 90 días de gracia, que se contaran a partir de la ejecutoria de esta sentencia, a razón de $54.200 conforme a la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar la obligación de efectuar los aportes a pensión, a favor de la demandante María Consuelo Rodríguez Moreno […] por el lapso de tiempo no aplicado a partir del mes de mayo de 2005, conforme a lo señalado con el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
SEXTO: CONDENAR a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante María Consuelo Rodríguez Moreno, la indexación de que trata el IPC, certificado por el DANE, respecto de cada una de estas acreencias sociales, para el caso de no darse la indemnización moratoria. Todo hasta cuando se verifique el pago.
SÉPTIMO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de los demás conceptos reclamados.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada Instituto de Seguros Sociales, señalar como agencias en derecho la suma correspondiente al 18% del valor de la condena, una vez realizada la liquidación de la misma. Suma que se incluirá en la liquidación de costas que se practique por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación presentado por ambas partes, mediante sentencia del 31 de mayo 2012, revocó la decisión del a quo, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas de primer grado a la demandante y se abstuvo de imponerlas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el debate en determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 25 de abril de 2005 hasta el 30 de agosto de 2008, o si, por el contrario, la relación que los unía estaba regulada por un contrato de prestación de servicios, consagrado en la Ley 80 de 1993.
Explicó que al ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos. Luego de citar los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, referentes a la existencia del contrato de trabajo y sus elementos, resaltó que en asuntos como el debatido se presume la existencia del vínculo laboral, y que le corresponde al empleador desvirtuarlo, demostrando que existió otra forma de vinculación, lo cual reafirma el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.
Hizo referencia a la sentencia CC C-154-1997, en relación con las características de un contrato de prestación de servicios e indicó que el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia entre un contrato de trabajo y uno civil como el previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Adujo que el juez de primer grado encontró acreditada la subordinación y como la demandada controvirtió dicha conclusión, se debía verificar las pruebas aportadas al proceso.
Resaltó que el a quo tuvo en cuenta la certificación emitida por el ISS el «28 de febrero de 2008» en la que se da cuenta de los diferentes contratos celebrados por las partes, y acorde con ella, concluyó la existencia de un contrato de trabajo. Sin embargo, precisó que a folio 136 del expediente, se aportó una certificación más reciente, expedida por la demandada el 19 de octubre de 2010, donde se informa que el contrato 059270 « emerge» del 18 de diciembre de 2007 al 10 de enero de 2008, porque se presentó una suspensión de 22 días, que posteriormente se celebró un nueva contratación identificada con número 059270 a partir del 1° de febrero de 2008 y hasta el 21 de abril de mismo año y luego, una última vinculación con n.° 500003836 para el lapso del 3 de mayo al 31 de agosto de 2008.
Dijo que era imperioso fundarse en ésta última certificación por ser la más reciente y actualizada, y corresponder a un documento auténtico por contener la firma original, lo que no ocurre con la primera certificación allegada a folio 17, que es anterior y fue aportada en copia al carbón sin firma. Así las cosas, refirió que la vinculación de la demandante con el ISS fue «suspendida, presentando una interrupción superior a 15 días», y en lo sucesivo se presentaron interrupciones de varios días, por tanto, no fue una relación única, sino que se presentaron varios contratos de trabajo, con lo que se desdibuja la afirmación de los extremos temporales alegados.
Por esta razón, precisó, no es posible amparar la pretensión inicial en la forma como la planteó la demandante. Lo anterior, como quiera que el fundamento fáctico de la demanda es la existencia de un solo contrato de trabajo, lo que impide que la Sala estudie los puntos recurridos, pues se supeditan a la declaración del vínculo laboral que fue desvirtuado en este caso, al demostrarse interrupciones que dan lugar a varias relaciones, no a una sola.
Para soportar esta conclusión citó el artículo 50 del CPTSS y la sentencia de la CSJ SL, 29 oct. 2008, rad. 34062. En ese orden, señaló que al no probarse que las partes estuvieron vinculadas mediante un único contrato laboral, se debía absolver a la entidad demandada, en virtud del principio contenido en el artículo 305 del CPC, pues la sentencia debe ser congruente con las peticiones y hechos de la demanda, lo que garantiza el debido proceso y derecho de defensa.
RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, modifique los numerales tercero, cuarto y sexto de la decisión de primer grado, en los siguientes términos:
TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de María Consuelo Rodríguez Moreno, las siguientes sumas de dinero: Prima de servicio $8.075.800 Prima de navidad $4.742.523,33 Cesantías $4.760.590 Vacaciones $2.380.295,04 Prima de vacaciones $3.577.200,00 Intereses a las cesantías $643.896,00 Indemnización por despido injustificado $6.504.000 Para un total de treinta millones seiscientos ochenta y cuatro mil trecientos cuatro pesos con 37 centavos ($30.684.304,37)
CUARTO: CONDENAR a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del decreto 797 de 1949, a razón de cincuenta y cuatro mil doscientos pesos ($54.200,00) diarios a partir de la terminación del contrato de trabajo y hasta que se produzca el pago de las acreencias laborales.
SEXTO: CONDENAR a la demandada Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante señora María Consuelo Rodríguez Moreno, la indexación de que trata el IPC, certificado por el DANE, respecto de cada una de estas acreencias sociales, hasta cuando se verifique el pago. En lo demás, solicita que se confirme la sentencia del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Dto. 1045, arts. 1°, 5°, literales a), b), c) d) i), art 10, 13; Ley 6ª de 1945, art 1°, 8, 17, literal a); Decreto 2127 de 1945, art 1, 2, 3, 10, 43, 44, 45 y 46; Decreto 1160 de 1947, art 6°, Ley 50 de 1990, art. 99;
Ley 15 de 1959, art 1, 3, y 4°; Decreto 3135 de 1968, arts. 10, 11 y 41; Ley 80 de 1993, art. 32, numeral 3°; C.S.T, arts. 14, 20, 21, 23, 24, 51, 127, 467, 468, 469 y 471; Decreto 797 de 1949, art 1°, Constitución Política, art 13, 25 y 53; Decreto 1335 de 1990, art 3° cargo profesional en Trabajo Social; C.P.L, arts. 54 A Parágrafo, 60 y 61;
Ley 446 de 1998, artículo 11; C. de P.C, art. 174, 252, numeral 3. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.No dar por demostrado, a pesar de estarlo, la existencia de una sola relación de trabajo. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandada y el actor existieron varias relaciones de trabajo.
Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación de las certificaciones expedidas por el gerente de la Seccional Atlántico, los días 28 de febrero de 2008 y 19 de octubre de 2010 (f° 17 y 136). Así mismo, asegura que se dejaron de valorar: (i) la demanda inicial (f.°2); (ii) la contestación de la demanda (f.° 114); (iii) la convención colectiva de trabajo (f.° 24 a 96);
(iv) el contrato de prestación de servicios aportado a folio 19 del expediente; (v) la comunicación del 26 de enero de 2011 vista a folio 146 y, (vi) los testimonios de Isis Ester Torres y Deivis John Pérez. En la demostración del cargo, afirma que el error del Tribunal fue concluir que no existió una sola relación de trabajo, a partir de los elementos de convicción que sirvieron como soporte para acreditar todo lo contrario, esto es, que entre las partes tuvo lugar una única vinculación laboral, desde el 25 de abril de 2005, porque eso es lo que acreditan las certificaciones denunciadas, aportadas a folios 17 y 136.
Además, resalta, no se advirtió que el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo establece que los contratos de trabajo en el ISS son a término indefinido. Aclara que los documentos expedidos por el gerente de la seccional Atlántico dan cuenta que la demandante fue contratada a partir del 25 de abril de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, continuidad que no fue cuestionada por la accionada.
Asegura que, de la certificación que obra a folio 136 del expediente se establece el extremo inicial de la vinculación y se informa que se presentó una solicitud de suspensión del contrato P – 059270 durante 22 días, hecho que el juez colegiado entendió como una terminación del vínculo. Sin embargo, esta conclusión es errada, pues ese mismo documento registra que, la relación laboral que se soportaba en el contrato P – 059270 continuó a partir del 1° de febrero de 2008 en adelante, es decir, ni siquiera la accionada consideró que se tratara de una finalización de la relación. La censura resalta que no existe prueba que acredite que efectivamente se le hubiese concedido tal suspensión ni las razones por las cuales pudo presentarse.
Señala que si bien los artículos 44, 45 y 46 del Decreto 2127 de 1945 establecen los casos en los cuales se presenta la suspensión del contrato, dadas sus consecuencias, es imposible confundir la suspensión de la relación con su terminación, como lo hizo el ad quem; pues la primera, no implica el fin de la vinculación de trabajo, más cuando la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, normas especiales aplicables a trabajadores oficiales, no confunden esos fenómenos jurídicos, que son diferentes.
Por lo anterior, el contrato de trabajo de la demandante no finalizó el 10 de enero de 2008 y tampoco se dio un nuevo contrato a partir del 1° de febrero de 2008 hasta el 21 de abril del mismo año, como mal lo entendió el Tribunal, pues de las certificaciones denunciadas se puede concluir que, con posterioridad a la suspensión, el vínculo permaneció o se prorrogó por el término inicial.
Así las cosas, refiere que si el Tribunal no hubiese incurrido en la errónea apreciación de las certificaciones allegadas a folios 17 y 136 y en la omisión valorativa respecto de las demás pruebas denunciadas, hubiese concluido que la demandante prestó sus labores desde el 25 de abril de 2005 de forma continua y que hubo una solicitud de suspensión del contrato por 22 días, que no sucedió y que en todo caso, no implicaba su terminación. También se hubiese establecido que si el servicio se siguió prestando con posterioridad al 31 de marzo de 2008 y con fundamento en el contrato P - 059270, fue porque se prorrogó por el mismo término inicial y que la actora laboró de manera continua hasta el 31 de agosto de 2008.
RÉPLICA El opositor asegura que el certificado expedido el 19 de abril de 2010 informa que la actora estuvo vinculada por varios periodos con solución de continuidad y que tal documento tiene plena validez probatoria, pues según los artículos 252, 254 y 279 del CPC, 54 A y 258 del CPTSS, goza de presunción de indivisibilidad, es decir, que no se pueden fraccionar para darle validez parcial, como lo intenta hacer la recurrente.
Indica que el Tribunal sí tuvo en cuenta la demanda y su contestación, pues sobre su análisis se construyó el fallo. Resalta que la formulación del cargo carece de una juiciosa elaboración conceptual que tienda a demostrar la errónea apreciación o falta de apreciación de las pruebas y su argumentación se acerca más a un alegato de instancia, prohibido por el artículo 91 del CPTSS.
CONSIDERACIONES En el primer cargo el censor cuestiona que la sentencia de primer grado se hubiese revocado con fundamento en la comprobación de varias relaciones de trabajo entre las partes y no solo una como se adujo en la demanda, pues afirma que tal conclusión la derivó el Tribunal de pruebas documentales, en este caso, de las certificaciones expedidas por el ISS vistas a folios 17 a 136, que, en su sentir, acreditan lo contrario, pues considera que la suspensión del vínculo por 22 días, que allí se certifica, no evidencia solución de continuidad en la contratación. En la sentencia impugnada, el Tribunal verificó las mencionadas certificaciones, y explicó que le otorgaba mayor fuerza probatoria a la expedida el 19 de octubre de 2010 (f.° 136) por considerarla más reciente y actualizada, que la obrante a folio 17.
Así, de la prueba allegada a folio 136, derivó que «el contrato N.° 059270 emerge desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 10 de enero de 2008, a raíz de una suspensión del contrato por 22 días, dándose con posterioridad un nuevo contrato con identificación n.° 059270 a partir del 1 de febrero de 2008 y hasta el 21 de abril de 2008» y luego, otra vinculación con contrato n.°500003836 del 3 de mayo de 2008.
De lo anterior concluyó que la vinculación de la demandante «fue suspendida, presentando una interrupción superior a 15 días» y que en lo sucesivo se presentaron periodos de interrupción por varios días, por lo que, no existió una única relación laboral sino varias. En ese orden, le asiste razón a la censura en su reproche, pues la consideración del ad quem resulta equivocada y contraria a la evidencia que ofrecen las certificaciones allegadas a folios 17 y 136, dado que de ellas no es dable establecer la existencia de diferentes vínculos de trabajo entre los cuales se hubiese presentado solución de continuidad sino una única relación entre las partes.
Las dos certificaciones en cuestión, fueron expedidas por quien fungía como gerente de la Seccional Atlántico del ISS, y dan cuenta del tiempo en que la actora prestó sus servicios a la entidad. En la primera de ellas, allegada a folio 17 y expedida el 26 de febrero de 2008, la entidad informa que María Consuelo Rodríguez Moreno «presta sus servicios» como trabajadora social durante los periodos que allí se describen, así: CONTRATO N° FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACION VA- 036169 25 de Abril de 2005 30 de Julio de 2005 P- 036935 05 de Agosto de 2005 30 de Noviembre de 2005 P- 040546 01 de Diciembre de 2005 24 de Enero de 2006 P- 042740 25 de Enero de 2006 31 de Agosto de 2006 P- 046475 01 de Septiembre de 2006 30 de Noviembre de 2006 P- 049697 01 de Diciembre de 2006 31 de Enero de 2007 P- 052166 02 de Febrero de 2007 30 de Junio de 2007 P- 056622 03 de Julio de 2007 30 de Septiembre de 2007 P- 057708 01 de Octubre de 2007 17 de Diciembre de 2007 P- 059270 18 de Diciembre de 2007 31 de Marzo de 2008 Ahora, la certificación que se aporta a folio 136, fue emitida el 19 de octubre de 2010, y da cuenta de idéntica información en cuanto a la prestación de servicios por parte de la demandante por los mismos periodos constatados entre el 25 de abril de 2005 y el 17 de diciembre de 2007, es decir, hasta la ejecución del contrato P – 057708.
Sin embargo, respecto del contrato P – 059270, señala en detalle, que la actividad personal se ejerció desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 10 de enero de 2008 y del 1° de febrero al 21 de abril del mismo año, dado que se presentó una solicitud de suspensión del contrato por 22 días, y luego describe el tiempo de labores en un nuevo contrato, así: CONTRATO N° FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACION P- 059270 18 de Diciembre de 2007 10 de Enero de 2008 «solicitud de suspensión por 22 días» P- 059270 01 de Febrero de 2008 21 de Abril de 2008 500003836 03 de Mayo de 2008 31 de Agosto de 2008 Por tanto, lo que esta última prueba documental en verdad informa, es que en desarrollo del contrato P – 059270 se presentó una solicitud de suspensión por un lapso inferior a 1 mes, pero no una interrupción en la vinculación y menos que por el periodo del 1° de febrero de 2008 al 21 de abril del mismo año, se hubiera celebrado un nuevo contrato, como erradamente lo dedujo el sentenciador de segundo grado.
Obsérvese que el contrato formal que rige la prestación del servicio entre el 18 de diciembre de 2007 y el 21 de abril de 2008 es el mismo que reguló la actividad entre el 1° de febrero y el 21 de abril de 2008, esto es, el identificado con n.° P – 059270, por tanto, no medió una nueva contratación sino la reanudación de las labores en virtud de la suspensión allí registrada.
Es más, ni siquiera sería posible constatar que existió en verdad la referida suspensión, pues tan solo se certifica una «solicitud» de ella, pero si se admite que al no dar cuenta de la prestación del servicio entre el 11 de enero y el 1° de febrero de 2008, se evidencia la efectiva suspensión del contrato, ello no lleva a deducir que se presentó una interrupción en virtud de la cual se genere la existencia de dos vinculaciones y no de una sola relación laboral.
Esto, como quiera que la suspensión del contrato no implica su finalización, pues en esos eventos, solamente cesa temporalmente la obligación de prestar el servicio, por parte del trabajador y de pagar el salario por parte del empleador, tal como lo dispone el artículo 46 del Decreto 2127 de 1945. Con todo, si se admitiese la consideración del Tribunal, solo en gracia de discusión y contrario a la evidencia que arroja el folio 136, lo cierto es que una interrupción de 22 días, no daría lugar a la mencionada solución de continuidad que se afirmó en la sentencia impugnada, y por ende, no desvirtuaría la existencia de una única vinculación de trabajo.
Ahora, tampoco podría derivarse una interrupción entre los contratos 059270 y 500003836 de tal envergadura que pudiera ser considerada como ruptura de la continuidad en la actividad personal, pues el primero de ellos finalizó el 21 de abril y el segundo inició el 3 de mayo, ambos, en el año 2008, es decir, el lapso entre la suscripción de uno y otro convenio fue de apenas 11 días, tiempo que en criterio de esta Corporación no constituye una verdadera solución de continuidad de la relación laboral.
Así, en sentencia CSJ SL5165-2017, se reiteró lo expuesto en la decisión CSJ SL 19 oct. 2006, rad. 27351 frente a la no solución de continuidad cuando la interrupción entre los contratos es de pocos días. Allí se puntualizó: Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que ha sido criterio de esta Corporación, que en asuntos como el presente, en que las pretensiones están cimentadas en una única relación laboral, se debe tomar para reexaminar las condenas, el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes.
Es así como, en sentencia de la CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, en un proceso análogo seguido contra el mismo ISS, se puntualizó: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.
Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.
Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continúa sostenida por las partes (Resalta la Sala).
Así las cosas, las interrupciones evidenciadas no superan un mes, y además, la continuidad en el servicio se corrobora con lo manifestado por la misma entidad al contestar el primer hecho de la demanda. En el escrito inicial se indicó que la actora «prestó sus servicios personales subordinados al Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico, de manera continua, durante el lapso que transcurrió entre el 25 de abril de 2005 al 30 de agosto de 2008», hecho que fue admitido por la demandada al dar respuesta, quien frente al mismo solamente aclaró que la vinculación que se dio «en las fechas señaladas» lo fue mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios.
Por tanto, queda en evidencia que, contrario a lo considerado por el ad quem, no hubo solución de continuidad en la vinculación y prestación personal del servicio por parte de la demandante, como se deriva de las certificaciones expedidas por el ISS a folios 17 y 136 y de la demanda y su contestación. En esa medida, queda demostrado el yerro fáctico del Tribunal, al considerar la existencia de varias e interrumpidas vinculaciones laborales, cuando lo demostrado con las pruebas denunciadas aquí analizadas, es la continuidad en la labor desde el 25 de abril de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008.
En consecuencia, se casará la decisión recurrida. Dada la prosperidad del primer cargo, se hace innecesario estudiar el segundo ataque, dirigido a cuestionar que, si en gracia de discusión, se aceptara la existencia de diferentes relaciones de trabajo, el Tribunal ha debido estudiar las condenas, acorde con lo extremos temporales probados en el proceso ( infra petita ), sin que ello implique transgresión al principio de congruencia (artículo 305 del CPC) o la aplicación de la facultad extra petita, vedada para el juez colegiado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por las dos partes. La accionada insiste en que la vinculación entre las partes se rigió por varios contratos de prestación de servicios suscritos en los términos de la Ley 80 de 1993, los cuales no fueron valorados en debida forma por el a quo; que no se acreditó la subordinación, sin que la asignación de horarios de cuenta de ella, y que no toda actividad personal se presta de manera dependiente del beneficiario.
Además, señaló que no hubo continuidad entre uno y otro contrato y que, en todo caso, la actora no desempeñó labores propias de un trabajador oficial en una empresa industrial y comercial del Estado como lo era la demandada, por lo que sus funciones eran las propias de un empleado público. A su turno, la demandante fundó su apelación en que las pretensiones de indemnización por despido injusto y prima de vacaciones no fueron estudiadas ni resueltas por el a quo, pese a su oportuna formulación; que se equivocó al negar el pago de intereses sobre las cesantías por no estar contenidos en la ley, pues tal acreencia está contemplada en el artículo 62 convencional; que el monto de la prima de servicios debe calcularse en los términos del artículo 50 de la convención colectiva y no del Decreto 1042 de 1978 y finalmente, recurrió el momento a partir del cual debe imponerse la condena por indemnización moratoria, pues señala que los 90 días que prevé el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no se cuentan desde la ejecutoria de la sentencia, sino desde la terminación del contrato.
Así las cosas, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, aborda en primera medida, el reproche formulado por la parte demandada. En relación con la existencia de solución de continuidad entre uno y otro contrato, ya en sede de casación se advirtió que ésta no opero, dado que según las certificaciones expedidas por el gerente de la Seccional Atlántico del ISS, aportadas a folios 17 y 136, el tiempo que transcurrió entre una y otra vinculación formal no supera unos pocos días y en todo caso, la demandada admitió al contestar el hecho primero de la demanda, que las labores se prestaron de manera continua desde el 25 de abril de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008.
Por tanto, no le asiste razón a la apelante en este punto. Ahora bien, en relación con la verdadera naturaleza del vínculo que mantuvieron las partes, se debe resaltar que la prestación personal del servicio de la demandante no fue un hecho discutido, pues la accionada lo admitió en su contestación y se corrobora con las certificaciones antes mencionadas en las cuales acepta que la actividad prestada fue la de trabajadora social.
Además, en el contrato n.° P – 042740 suscrito el 19 de enero de 2006 por las partes se pactó la ejecución de dicha labor, cuyas funciones, entre otras, correspondieron a recibir, trasladar y hacer control y seguimiento a las peticiones de los afiliados al ISS o de personas particulares, atender sus solicitudes, orientar al afiliado sobre el mejor manejo de los servicios institucionales, consolidar periódicamente las peticiones de su seccional, informar a la Secretaría General División de Participación Ciudadana sobre las preguntas e irregularidades que se presenten con el funcionamiento del sistema (f.° 19).
Igualmente, la testigo Isis Ester Torres Tesillo reiteró tal elemento del contrato de trabajo al señalar que la actora se desempeñó como trabajadora en participación ciudadana. Por tanto, establecida la actividad personal, lo procedente es dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el cual señala: « El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción» y no, como lo refiere la entidad demandada, exigir la demostración de la subordinación. Se recuerda que en relación con la carga de la prueba del contrato de trabajo, esta Corporación ha reiterado que en virtud de la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 a favor de los trabajadores oficiales, o en el artículo 24 del CST en tratándose de empleados particulares, quien alega su existencia se releva de demostrar el elemento de la subordinación, no siendo entonces dable al juez laboral exigirle dicha carga, pues de hacerlo, estaría restando efecto a la presunción contenida en dichas normas.
Precisamente, la consecuencia que producen presunciones como la aquí debatida es la de eliminar la necesidad de demostrar el hecho presumido, lo que impone a la otra parte, la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del hecho indicador que da lugar a la presunción. (Ver CSJ SL 1° jul. 2009, rad. 30437). Así las cosas, le correspondía a la demandada desvirtuar la referida presunción, sin que para ello fuera suficiente invocar el contrato de prestación de servicios, pues éste solamente da prueba de su existencia, pero no de la forma como se ejecutó, aspecto que debe indagarse a través de los otros medios de convicción, para determinar, en la realidad, cuál fue la naturaleza de la vinculación, ya que este documento solo refleja su aspecto formal, mas no la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte de la demandante.
Así, no es suficiente acudir al contrato o al acuerdo de terminación suscritos entre las partes, para considerar desvirtuada la subordinación que se presume conforme el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Al respecto, en sentencia CSJ SL 26 may. 2006, rad. 27229, se precisó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.
Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960). En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente: Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.
En ese orden, no era suficiente para la demandada, pretender desvirtuar la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 con los referidos convenios formales de prestación de servicios, y como no aportó medio de prueba distinto para acreditar la supuesta independencia o autonomía con que la actora ejecutó sus labores, tal presunción se mantiene incólume, más aún cuando en el proceso obran elementos que permiten evidenciar el ejercicio subordinado de las labores como trabajadora social, como por ejemplo, las comunicaciones vistas a folios 20 y 21 del expediente, mediante las cuales la demandante solicita al Jefe del Departamento de Recursos Humanos, permiso para ausentarse de sus labores, los cuales cuentan con visto bueno del gerente encargado.
Además, contrario a lo señalado por la demandada apelante, en el sector oficial el cumplimiento de un horario de trabajo impuesto por la entidad, como el informado por los testigos Deivis Pérez Rincón e Isis Torres Tesillo es indicativo de subordinación laboral en los términos del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece, y de esa forma, dispone del tiempo de quien presta el servicio en su favor, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes.
Así se consideró por esta Corporación en sentencia CSJ 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL 829-2015. De otro lado, en relación con el carácter de empleado público que la demandada le enrostra a la actora, de encontrarse probada la relación de trabajo, debe advertirse que tal manifestación resulta equivocada, como quiera que el ISS en liquidación, ostentó la calidad de empresa industrial y comercial del Estado, según lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, por tanto, sus servidores son por regla general, trabajadores oficiales y solamente, por excepción, empleados públicos quienes ejerzan labores de dirección y confianza, tal como lo prevé el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.
Por tanto, como las actividades ejecutadas por la demandante como trabajadora social en la « Gerencia Seguro Social Seccional Atlántico» (f.° 17, 18 y -136) entre los años 2005 a 2008 no son de dirección y confianza, se colige que se enmarcan dentro de la regla general, es decir, trabajadora oficial, por lo que su régimen laboral no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo como bien lo advierte la apelante, sino por la Ley 6a de 1945, el Decreto 2127 de 1945 y demás normas del sector público aplicables a esta clase de servidores, y así lo coligió y aplicó el juez de primera instancia. Debiéndose precisar que por la época en que prestó sus servicios no fue de aquellas trabajadoras que se trasladaron automáticamente a las empresas sociales del Estado, en razón a la escisión del ISS dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, pues tampoco hay elemento de convicción que así lo muestre.
En ese orden, dada la calidad de trabajadora oficial de la actora, en virtud de la existencia de un contrato de trabajo establecido por la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, resulta beneficiaria de la convención colectiva vigente entre 2001-2004 por ser un sindicato mayoritario y, por ende, se le extienden los beneficios convencionales, tal como se ha precisado por esta Corporación en decisión CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278, reiterada en SL5165-2017, en relación con quienes se declaran precisamente, como trabajadores oficiales del ISS conforme el mencionado principio constitucional.
Finalmente, frente al reparo de la parte demandada sobre la aplicación automática de la indemnización moratoria contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, debe reiterase que ha sido criterio de esta Corporación que para que opere tal sanción se requiere verificar la conducta asumida por el empleador en relación con la falta de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones al término del contrato.
Aunque el a quo no se detuvo en tal análisis, pese a que declaró no probada la excepción de buena fe, observa la Corte que la demandada solo adujo como justificación para el no pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales al finalizar el vínculo, que el mismo no era de naturaleza laboral sino civil, lo cual soportó en los documentos formalmente suscritos que así lo señalan, consideración que no resulta suficiente para exonerarse de la indemnización por mora bajo el entendido de una actuación de buena fe, pues era necesario acreditar la existencia de razones serias y atendibles que excusaran la falta de cumplimiento de esta obligación patronal.
Así se expuso en sentencia CSJ SL10414-2016 que reiteró lo considerado en decisión CSJ SL 1012-2015: En efecto, no basta con argüir la suscripción de un contrato de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración que pretende la pasiva con la interposición de la respectiva excepción. Sobre el tema particular en reciente pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en la sentencia SL 1012 - 2015, rad. 44651 del 28 de enero de 2015, se dijo: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.
No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
(Subraya la Sala). Por lo anterior, resulta procedente la imposición de la indemnización moratoria, tal como se señaló en la sentencia apelada. Ahora, como respecto de esta acreencia ordenada pagar por el a quo, la parte actora también presentó inconformidad, debe la Sala abordar igualmente su reproche, que se funda en que la misma no opera a partir de la ejecutoria de la decisión judicial, sino 90 días después de terminado el contrato.
Al respecto, se observa que en la sentencia de primera instancia, se ordenó el pago de esta indemnización « al vencimiento de los 90 días de gracia, que se contarán a partir de la ejecutoria de esta sentencia», lo cual, como lo resalta la actora, contraría lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que establece el plazo de 90 días para el pago de prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones debidas a la finalización del contrato de trabajo; por tanto, es a partir de este momento que se debe contabilizar dicho término para cubrir tales acreencias, y no desde la ejecutoria de la decisión que así lo ordene, pues debe recordarse que la sentencia tan solo es declarativa mas no constitutiva de la relación de trabajo y los derechos que de ella se derivan.
Por lo tanto, como la indemnización por mora prevista en esta disposición resulta procedente, su pago debe efectuarse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral, 31 de agosto de 2008, a razón de un día de salario equivalente a $54.200 por cada día de retardo, desde el 30 de noviembre de 2008 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015.
La Sala debe precisar que esta acreencia, en estos específicos eventos contra la entidad demandada ISS, hoy liquidada, debe operar hasta el momento de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que se configura la inimputabilidad de la mora. Así lo explicó recientemente esta Corporación, en decisión CSJ SL 194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
Por tanto, no existiendo la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de la extinción jurídica de la obligada, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor, para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. Conforme a lo aquí expuesto y en los términos señalados, se modificará la condena impuesta en primera instancia, la cual, efectuadas las operaciones respectivas asciende a la suma única de $123.630.200 en razón a 2.281 días entre el 30 de noviembre de 2008 y el 31 de marzo de 2015.
Dada la procedencia de la referida indemnización moratoria, no será posible ordenar igualmente los intereses de mora frente a las prestaciones sociales adeudadas como lo solicita la actora, dada su incompatibilidad, pues tienen el mismo objeto, resarcir los perjuicios por el retardo en el pago. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real.
En este caso, la actualización de la condena impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 hasta el 30 de abril de 2019, da como resultado la suma de $22.834.239, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago. Definidos los puntos de inconformidad de la demandada y la indemnización moratoria recurrida por las dos partes, se abordan los cuestionamientos propios de la apelación de la actora.
Despido injusto: Resulta necesario efectuar un pronunciamiento frente a la pretensión de indemnización por despido sin justa causa, acorde con lo dispuesto en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, como lo reclama la recurrente, pues en efecto, como lo resalta, el juzgado de primera instancia nada resolvió frente a esta petición. En relación con la forma como finalizó la vinculación entre las partes, la demandante señaló en el hecho quinto de la demanda que « el contrato terminó por disposición del Instituto de Seguros Sociales y sin justa causa», y al dar respuesta a este hecho, la demandada afirmó: «Es de aclarar que la señora RODRÍGUEZ MORENO, (sic) relación contractual que se terminó teniendo en cuenta que se cumplió el término del último contrato de prestación de servicios».
Es decir, la demandada justifica la finalización del vínculo en el vencimiento del plazo previsto para el contrato celebrado entre las partes. Sin embargo, según lo acordado en el artículo 5° convencional, si las labores contratadas no son transitorias se entiende que la vinculación lo es a término indefinido, lo que ocurre en este caso, dado que no se acreditó que la labor de la actora correspondiera a actividades excepcionales.
En ese orden, la expiración del término previsto en el formal contrato de prestación de servicios, no constituiría una justa causa de despido en los términos del artículo 7 del Decreto 2127 de 1945. Esta Corporación en sentencias CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 39842, CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 43175, CSJ SL579-2013 y CSJ SL10414-2016 analizó similar supuesto fáctico contra la misma entidad demandada, en un asunto en el que también se controvirtió la verdadera naturaleza de la vinculación y se concluyó el carácter indefinido del contrato y la injusticia del despido si se alega como soporte de la terminación el vencimiento del plazo pactado, respecto de una persona que prestó sus servicios entre el 3 de junio de 2003 y el 15 de agosto de 2004.
Así se explicó en esta última decisión: Ahora bien, aunque la demandada al responder el hecho 13 del libelo argumentó la suscripción de contratos de prestación de servicios a término fijo, y que esa fue la causa de la terminación, la Sala siguiendo el texto del artículo 5º de la Convención ha entendido que si las labores contratadas no son de aquellas excepcionales para ser pactadas por un lapso determinado, se entienden a término indefinido.
Así se pronunció en sentencia Sl12223 – 2014 rad.44679 del 3 de septiembre de 2014 en los siguientes términos: Tal y como lo plantea la censura, si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.
En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo presuntivo.
No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1° de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo. (Negrillas propias de la Sala).
Desde esta perspectiva, si en el sub examine, las funciones que desarrolló la actora no eran netamente transitorias, y por tanto, no encajaban dentro de los eventos contemplados en la preceptiva convencional que permiten la celebración excepcional de contratos a término fijo, debía concluirse que la duración de su vínculo era indefinida. Este fue el criterio acogido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 29152, reiterado en providencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32.547, CSJ SL, 1º Jul. 2009, rad. 33.101, CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37373, CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 39842, CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 43175, CSJ SL579-2013, entre muchas otras, en las cuales al estudiar la cláusula convencional de ESTABILIDAD LABORAL de los trabajadores del I.S.S y su incidencia sobre las modalidades contractuales llamadas a regir sus relaciones de trabajo, ha dicho: Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo dispuesto en ese precepto convencional.
El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
De tal suerte que como el vínculo contractual no feneció por alguna de las causales legales para su justificación, es preciso acceder a la súplica, ateniendo los parámetros convencionales. En consecuencia, se condenará al pago de esta indemnización en cuantía equivalente a $6.526.602, dado que el artículo 5° de la convención colectiva (fl. 43) señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicio y 30 por año subsiguiente y proporcional por fracción, si tuviere más de un año de vinculación y menos de cinco, como ocurre en el presente asunto.
Intereses de cesantías: El Juzgado negó el pago de esta acreencia por considerar que según el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales, estos intereses los asume el fondo, no el empleador, razonamiento que resulta acertado. Sin embargo, omitió advertir que en la demanda se solicitó el pago de los intereses sobre cesantías de tipo legal y/o convencional, y tal como lo resalta la recurrente, en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo se prevé el pago de tal concepto, equivalente al 12% anual por el respectivo año objeto de liquidación. En ese orden, le asiste derecho a la demandante a percibir los intereses deprecados, en suma equivalente a $571.270, esto es, el 12% del valor de las cesantías ordenadas pagar por el a quo ($4.760.590).
Prima de vacaciones: En la demanda, la actora solicitó el pago de la prima de vacaciones convencional, sin embargo, en la sentencia recurrida no se resolvió esa pretensión. En el artículo 49 extralegal se establece: Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: a) A quienes tengan cinco años de servicios, veinte (20) días de salario básico. b) A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a treinta (30) días de salario básico. […] Como se observa, la tabla de pago de la referida prima parte de un mínimo de 5 años de servicios para tener derecho a la misma, y en este caso, quedó establecido que la demandante laboró desde el 25 de abril de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, esto es, 3 años, 4 meses y 5 días; por tanto, esta acreencia extralegal no se causa a su favor, por lo que se absolverá. Prima de servicios: La actora solicita esta prestación de carácter «legal y/o convencional».
No es viable la condena por prima de servicios con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, porque la misma no cobija a los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1148-2016). Sin embargo, el texto convencional suscrito entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001 – 2004 establece en el artículo 50 que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año, equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».
Por tal razón, deberá modificarse la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al pago de la prima de servicios con fundamento en la convención colectiva y no en el Decreto 1042 de 1978. El valor de tal acreencia ascenderá entonces a la suma de $5.442.610. A estos puntos se limita la apelación de las partes, sin que se hubiese presentado reproche frente a la decisión del juez de primer grado sobre las excepciones planteadas por la demandada.
En consecuencia, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, adicionará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para condenar igualmente al pago de los intereses de cesantías e indemnización por despido convencionales y modificará este mismo numeral en cuanto al monto de la prima de servicios extralegal. Además, modificará el numeral cuarto de la decisión, en el sentido de ordenar el pago de la indemnización moratoria únicamente hasta la finalización de la liquidación de la accionada.
En lo demás se confirmará. Las costas en segunda instancia estarán a cargo de la demandada, las cuales se liquidarán según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO RODRÍGUEZ MORENO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN. En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de CONDENAR igualmente al pago de: a) Quinientos setenta y un mil doscientos setenta pesos ($571.270) por concepto de intereses de cesantías según el artículo 62 convencional. b) Seis millones quinientos veintiséis mil seiscientos dos pesos ($6.526.602) por concepto de indemnización por despido según el artículo 5 de la convención colectiva.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión recurrida, en cuanto al monto de la condena por concepto de prima de servicios convencional, el cual corresponde a la suma de cinco millones cuatrocientos cuarenta y dos seiscientos diez pesos ($5.442.610).
TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar el pago de la indemnización moratoria a partir del vencimiento del plazo de 90 d��as, contado a partir de la terminación de la vinculación laboral. Por tanto, la demandada pagará un día de salario equivalente a $54.200 por cada día de retardo desde el 30 de noviembre de 2008 hasta el hasta el momento de la finalización de la liquidación de la entidad demandada, esto es, el 31 de marzo de 2015.
Condena que asciende a la suma de ciento veintitrés millones seiscientos treinta mil doscientos pesos ($123.630.200). Igualmente se condena al pago de veintidós millones ochocientos treinta y cuatro mil doscientos treinta y nueve pesos ($22.834.239) correspondiente a la indexación computada desde el 1.º de abril de 2015 hasta el 30 de abril de 2019, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00