CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51226 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2040-2018 Radicación n.° 51226 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró FELICITA GUAVITA DE VELÁSQUEZ contra la entidad recurrente.

Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES FELICITA GUAVITA DE VELÁSQUEZ llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de Teófilo Velásquez Guavita, desde el 2 de agosto de 2006, fecha del fallecimiento de éste, más los intereses moratorios y la indexación de la deuda.

Para fundamentar las pretensiones expuso que su esposo nació el 24 de diciembre de 1947 y falleció el 1º de agosto de 2006. El causante cotizó al Instituto, en toda la vida laboral 966,1428 semanas, entre el 15 de julio de 1974 y el 31 de marzo de 1997. Contrajeron matrimonio el 22 de noviembre de 1970 y convivieron bajo el mismo techo hasta el deceso del asegurado, es decir, por espacio de 36 años.

El 29 de agosto de 2007 presentó reclamación administrativa y la convocada a proceso mediante Resolución nº 012048 de ese año, negó la prestación al no encontrar acreditado el requisito de las 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a la muerte. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución Nº 38606 de 27 de agosto de 2009, confirmando la anterior.

El Instituto contestó el libelo; admitió las fechas del natalicio y fallecimiento, la reclamación administrativa y la respuesta negativa frente a la prestación periódica por muerte. Frente a los demás dijo no constarle y la necesidad de prueba. Se opuso a las pretensiones y adujo que el asegurado no reunió el número mínimo de aportes para que sus beneficiarios pudieran acceder al derecho deprecado.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, cobro de lo no debido, ausencia de derecho a intereses moratorios e indexación, enriquecimiento sin causa, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2010, condenó al reconocimiento y pago debidamente indexado de la pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de agosto de 2006, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal.

Impuso también los intereses moratorios causados desde el 29 de octubre de 2006 hasta que se verifique el pago, y las costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, mediante fallo del 2 de diciembre de 2010, modificó el de primer grado en cuanto al monto pensional que lo fijó en $436.757, a partir del 2 de agosto de 2006.

Confirmó en lo demás. En su decisión estimó el Ad quem que la norma aplicable en principio, para dirimir el derecho pensional era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para el 1º de agosto de 2006, fecha de fallecimiento del asegurado. Verificó el requisito de cotizaciones exigido por ese precepto y afirmó que el causante cotizó «entre el 15 de julio de 1974 y el 31 de marzo de 1997 (…) 966 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no habiendo cotizado ninguna en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, esto es, desde el 1 de agosto de 2003 al 1 de agosto de 2006, lo que significa que no cumplió con el requisito de semanas que exige el numeral 2º de la norma transcrita».

Agregó que en virtud de principio de condición más beneficiosa, podía acudirse a la norma inmediatamente anterior, que lo era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y dijo: De conformidad con el acervo probatorio que milita a folios 86 a 130, quedó demostrado que el causante cotizó para pensiones un total de 966 semanas al Instituto de Seguros Sociales entre el 15 de julio de 1974 y el 31 de marzo de 1977, sin que se hubiera acreditado más cotizaciones al sistema general de pensiones después de dicha fecha, lo que da cuenta de que el causante tampoco cumplió con los requisitos de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993.

Luego asentó: No obstante, el inciso 3º del artículo 48 de la Ley en comento abre otra posibilidad para que los beneficiarios puedan hacerse acreedores de la pensión de sobrevivientes. En efecto, la norma permite a los afiliados optar por una pensión equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS vigente con anterioridad a dicha ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por consiguiente, encuentra la Sala que ciertamente el Señor Velásquez Guavita antes de su fallecimiento había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media vigente antes de la Ley 100, esto es, el Decreto 758 de 1990, pues para la fecha en que falleció había cotizado un total de 966 semanas mientras estuvo afiliado al ISS, esto es, más de las 300 exigidas por la norma transcrita, situación que hace a la accionante acreedora de la prestación reclamada, máxime que esta densidad de semanas se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100.

Así las cosas, si bien es cierto se estima errónea la decisión adoptada por el A quo quien para dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 y ordenar al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes bajo los presupuestos de dicho régimen, se basó en el principio de la condición más beneficiosa, pues como quedó explicado, dicho principio constitucional no tiene efectos plusultractivos y solo opera en relación con las disposiciones normativas que regían inmediatamente antes de que entrara en vigencia el precepto aplicable al asunto, también lo es que en virtud del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 siempre y cuando el afiliado hubiera cumplido los requisitos exigidos por éste para acceder a dicha prestación, cuyo monto corresponderá al 65% del ingreso base de liquidación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la actora.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación total de la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, la Corte revoque en su integridad el fallo del juzgador A quo y absuelva al Instituto de todos los cargos. Con tal propósito, y fundamentado en la causal primera de casación, propone dos cargos, así: CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto – Ley 1650 de 1977, 21, 46, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 717 de 2001 y 13 de la Ley 797, lo cual condujo a la INFRACCION DIRECTA de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y 49 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración expone el censor: (…) el ad quem concluyó acertadamente que el de cujus no cumplió con los requisitos establecidos para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes de sus beneficiarios bajo la Ley 100 de 1993 ni de acuerdo con la Ley 797 de 2003 (folios 165 y 168 del primer cuaderno del expediente). Pero el juez de apelación consideró que para el caso en concreto es aplicable el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ya que el fallecido sufragó más de 300 semanas antes de la vigencia de la mencionada Ley 100, y, por lo tanto, tendría derecho su grupo familiar al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes según los artículos 6o, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 y 12 de la Ley 797 de 2003.

¿Dónde radica el error jurídico del juez colegiado? Muy sencillo. El texto del artículo 48 de la Ley 100 es diáfano: ‘ No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes.’. (Subrayado fuera del texto original). Lo primero que hay que mencionar es que se refiere expresamente a ‘ este artículo ’, y no al 36 ni 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual descarta que se trate de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes o de una variación de los requisitos para la causación de esa prestación económica.

No. Sólo se refiere a una posibilidad para los afiliados de acceder a un derecho bajo un monto más favorable. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto – Ley 1650 de 1977, 21, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 717 de 2001 y 13 de la Ley 797, lo cual se condujo (sic) como consecuencia de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 49 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003».

Esta acusación se sustenta en términos muy semejantes a la anterior. RÉPLICA Se opone la demandante a ambas acusaciones y expresa que el alcance y sentido que imprimió el Ad quem al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, no es otro distinto al que tiene la misma ley; por su claridad y precisión no necesita interpretaciones. De su texto surge que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes puede optar por el régimen de los reglamentos del Instituto, única y exclusivamente cumpliendo con las condiciones allí establecidas, por lo que no hubo error jurídico del tribunal.

CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo de Tribunal, en atención a que se dirigen por la vía directa, citan similar elenco normativo y persiguen el mismo objetivo. Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso extraordinario, dada la orientación jurídica de los ataques, que: i) el señor Teófilo Velásquez Guavita falleció por causas de origen no profesional el 1º de agosto de 2006; ii) la actora era su beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite; y iii) el asegurado en toda la vida laboral aportó para pensiones 966 semanas entre el 15 de julio de 1974 y el 31 de marzo de 1997, por lo que no sufragó semana alguna en los tres años anteriores al fallecimiento.

El Tribunal si bien estableció que la prestación del sub lite estaba en principio gobernada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en atención a que el causante falleció el 1º de agosto de 2006, y que el requisito de número de cotizaciones allí previsto no se encontraba cumplido pues el asegurado no aportó semana alguna en los 3 años previos a la muerte, concedió el derecho deprecado con apoyo en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

Para el impugnante incurrió el sentenciador de segundo grado en un yerro jurídico, toda vez que dicho precepto hace referencia a una forma más favorable de calcular el monto de la pensión de sobrevivientes, pero no establece un régimen de transición para esa prestación, ni regula la exigencia de número de cotizaciones con invocación de las reglas previstas en reglamentos del instituto vigentes antes de la expedición de la Ley de seguridad social integral.

El texto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Monto de la pensión de sobrevivientes Art. 48.- El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

Para la Corte la razón está del lado del recurrente, para lo cual basta remitirse a lo expuesto por la Sala al resolver una controversia similar, sentencia CSJ SL7142-2015, en la cual dijo lo siguiente: El artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte.

Así las cosas, los cargos son prósperos y la sentencia del Tribunal será casada en su integridad. SENTENCIA DE INSTANCIA 1. Además de lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario, se ha de precisar que no resultan aplicables al caso los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de condición más beneficiosa como lo afirmó el Juzgado, por no ser la norma inmediatamente anterior.

Ha reiterado la jurisprudencia que no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, porque se desconocería el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). 2. Ahora bien, teniendo en cuenta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez. De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios de los afiliados que hayan satisfecho el número mínimo de semanas previsto en el régimen de prima media para la pensión de vejez, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes aunque el causante no hubiere satisfecho las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento.

Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte.

(Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Pero, para acogerse a esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, según el parágrafo en comento, el interesado debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber los aportes indicados en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la configuración de esos supuestos es la se echa aquí de menos, pues no se probó en el proceso que el causante hubiera satisfecho las semanas previstas en el régimen de prima media para la pensión de vejez. En efecto, en toda la vida laboral tiene 966 semanas de cotizaciones, y en los 20 años anteriores al fallecimiento sólo acumuló 369,77 semanas de aportes (fls. 20 y 21), por lo que a pesar de ser beneficiario del régimen de transición para vejez, no cumple las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Por lo anterior, se revocará el fallo del Juzgado, y en su lugar se absolverá al Instituto demandado de todos los cargos.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de las acusaciones. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FELICITA GUAVITA DE VELÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En sede de instancia revoca el fallo de 29 de junio de 2010, del Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, absuelve al Instituto demandado de todas las pretensiones elevadas en su contra. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14