CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56026 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL204-2019 Radicación n.° 56026 Acta 3 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de los demandantes GLORIA AYDEE NIÑO CAMACHO, ANDREA y SEBASTIÁN OSORIO NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 7 de diciembre de 2011, en el proceso que instauraron contra CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR.

I.

ANTECEDENTES Gloria Aydeé Niño Camacho en nombre propio y en representación de sus menores hijos Andrea y Sebastián Osorio Niño, promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara que: entre Francisco Javier Osorio Franco e International Colombia Resources Corporation – Intercor hoy Carbones del Cerrejón LLC existió un contrato de trabajo entre el 14 de noviembre de 1986 y el 15 de abril de 2003, fecha en la cual falleció el trabajador en un accidente de trabajo.

Consecuentemente, solicitó se condenara a la accionada, a reconocerles la indemnización ordinaria de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro), los daños morales, los perjuicios causados por las alteraciones en las condiciones de existencia, la indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones, indicó que: Francisco Javier Osorio Franco celebró contrato de trabajo a término indefinido con la empresa International Colombia Resources Corporation – Intercor, el 14 de noviembre de 1986, en virtud del cual se desempeñó como operador en la sección de manejo de carbón hasta el 15 de abril de 2003, fecha de su deceso, con una asignación mensual de $2.843.955.oo.

Explicó que el 15 de abril de 2003, el referido trabajador se encontraba de turno en el puesto de operaciones AR1 desde la 1:30 a.m.; que aproximadamente a las 4:25 a.m. el coordinador de operaciones Sergio de Jesús Castro Carrillo, le asignó ruta de operación al equipo donde él se encontraba, percatándose a las 4:30 a.m. que la banda del AR1 estaba detenida, además de observar en el puesto de control que aquella presentaba una parada y una alarma por cuerda de emergencia caída; no obstante, la banda transportadora 404A no se detuvo, sino que continuó con su funcionamiento normal.

Aseveró que el coordinador de operaciones trató de comunicarse con el señor Osorio Franco para que le informara acerca de lo sucedido, sin obtener respuesta alguna de su parte, por lo que, cinco minutos después, se comunicó con el operador de turno y le ordenó que se desplazara hasta el lugar de trabajo de aquél para verificar lo sucedido.

Refirió que los señores Máximo Herrera y Adolfo Ariza se dirigieron hacia AR1, donde luego de pitar con el vehículo en el que iban y, de lanzar unos carbones a la lata de la cabina para obtener respuesta del trabajador Francisco Javier Osorio Franco, este no atendió a su llamado por lo que se dirigieron hasta aquella, donde tan solo encontraron sus elementos de seguridad (casco, tapabocas y guantes) y procedieron a dar aviso al coordinador, quien decidió «poner a reclamar las bandas AR2» mientras aparecía el operador y, tan solo a las 4:40 a.m. se paró toda la operación de cargue del buque.

Expuso que el 16 de abril de 2003, a las 3.20 a.m. fue encontrado el cuerpo de Francisco Javier Osorio Franco en la bodega n.° 3 del buque Night Whisper, que estaba siendo cargado en el puerto en el momento del accidente, y que se encontraba al final del recorrido de transporte de carbón, más o menos a 1.500 metros de distancia del lugar en el que trabajaba; que el trabajador murió por anoxia mecánica por compresión torácica y bronco aspiración por trauma toracoabdominal cerrado de tipo contundente causado por la presión de unas 1.600 toneladas de carbón sobre el cuerpo.

Afirmó que contrajo matrimonio con Osorio Franco el 8 de agosto de 1987, de cuya unión nacieron los menores Andrea y Sebastián Osorio Niño y que, con la muerte de su esposo y padre se han visto gravemente afectados, no solo económica sino moralmente. Al dar respuesta a la demanda, Carbones del Cerrejón LLC antes International Colombia Resources Corporation - Intercor, se opuso a todas las pretensiones.

De los hechos, solo aceptó: la vinculación laboral, la no detención de la banda transportadora 404A luego de ocurrido el accidente de trabajo, las labores de verificación de lo sucedido y de búsqueda del trabajador, las medidas que se adoptaron después de su deceso, la fecha y lugar en la que fue encontrado el cuerpo del trabajador, la investigación del accidente de trabajo por parte de la empresa y, la angustia y dolor que sufrió el núcleo familiar del de cujus con el deceso de su esposo y padre.

Propuso la excepción previa de prescripción y de fondo compensación y la que denominó, inexistencia de obligaciones (f.° 217-243 cuaderno n.° 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C., el 29 de julio de 2011 (f.° 701-710 cuaderno n.°1) y en ella absolvió íntegramente a la demandada y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación interpuesta por la promotora del juicio, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., emitió fallo el 7 de diciembre de 2011, en el que confirmó la providencia del a quo y, gravó en costas a los demandantes. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que no fue objeto de controversia la vinculación laboral ni sus extremos, ni la fecha del deceso, y estudió la causa de la muerte y la culpa patronal, para concluir que aquella provino de un accidente de trabajo y, en cuanto a esta última, luego de analizar la investigación adelantada por la oficina de Riesgos Profesionales del Seguro Social, así como una a una las declaraciones rendidas por Sergio de Jesús Castro Carrillo, Eliecer Elías Ávila Carrillo, Florentino Muniz Rueda, Rafael Antonio Socarras Zúñiga y Fredy Lozano Villareal, estableció que esta obedeció a «la incursión por parte del trabajador en dicha banda, lo cual estaba totalmente prohibido, presumiblemente y según lo concluido por la investigación interna de la empresa, para violentar el termosensor porque sabía que venía carbón caliente lo que demoraría el paso de éste al buque cargador».

Se remitió a lo dispuesto en el artículo 216 del CST y a la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038, de lo que concluyó: Para la Sala es claro que no existe un nexo directo de causalidad en la negligencia de la empresa con la muerte del trabajador, pues éste último sabía que no podía por ninguna causa acceder a las bandas de transporte de carbón y es un hecho claro, de acuerdo a la investigación, que demuestra huellas de botas, que el mismo incursionó en estas, sin los elementos de protección, al parecer con el fin de manipular el termostato, que daba la alerta de carbón caliente e impedía el movimiento de las bandas, pretendiendo con ello ahorrar tiempo en el procedimiento, que lo obligaba a realizar un recorrido de aproximadamente 15 minutos, sin que sea suficiente la declaración del testigo Fredy Lozano Villareal, en torno a la supuesta tolerancia de los supervisores de la empresa, en dicha práctica, que les generaba bono de productividad (folio 543), pues contrario a su dicho el supervisor Rafael Socarras (folio 507) es claro en la advertencia que realizó del peligro que representaba ese procedimiento irregular, frente al que deberían surtir, que les generaba más tiempo.

Es decir, que el coordinador de control ante la señal de emergencia puesta por el trabajador, solo atinó a insistir en el llamado ante la ausencia de respuesta de éste, pero el mismo ya se había golpeado al resbalar sobre la banda, de manera que así hubiera tenido un radio en su poder, le hubiera sido imposible pedir auxilio o arrojarse afuera de las bandas transportadoras, pues estaba inconsciente producto de resbalón (sic) que tuvo sobre ellas, a las cuales nunca debió acceder, es decir, que el nexo de causalidad directo se encuentra en la incursión del trabajador a dichas bandas, que se encontraba (sic) en movimiento y venían con carbón caliente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad la emitida por el a quo y, en su lugar, se impongan las condenas solicitadas en la demanda inicial.

Con tal propósito presenta un cargo, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación, de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por aplicación indebida de los artículos 1613 y 2357 del CC. Aduce que, […] el yerro jurídico del Tribunal se ubica en que acepta que la culpa del trabajador en el accidente de trabajo incide en la determinación de la responsabilidad del empleador a la que se refiere el artículo 216 del C.S.T., sea para reducirla o, como en este caso, para desplazarla.

Resulta que la culpa del empleador en el accidente de trabajo genera su obligación de responder por la indemnización total y ordinaria por perjuicios”, haya mediado o no una culpa del trabajador y solo se podría aceptar alguna incidencia cuando hubiera existido dolo de este último, que un elemento que ni siquiera se ha mencionado en este proceso.

Advierte que, en lo que tiene que ver con lo que serían las consideraciones de instancia, luego de establecida la prosperidad del recurso extraordinario, hay que tener en cuenta que no obra en el expediente ningún elemento que respalde un descuido atribuible al trabajador fallecido en la ocurrencia del accidente de trabajo y que, por el contrario, lo que si resulta claro es el retardo en el tiempo de respuesta de la empresa a partir del momento en que se detecta que el trabajador Osorio Franco no responde a los llamados que se le hicieron y que resultó determinante en el desenlace fatal de la situación, «pues de haberse procedido a la detención de las bandas en forma oportuna, el cuerpo no hubiera llegado al barco y, consecuencialmente, no hubiera recibido la descarga de la desmesurada cantidad de carbón que a la postre generó todos los traumatismos y la asfixia que acabó con la vida del trabajador».

Agrega que no hay claridad en el plenario de los medios que tenía previstos la empresa para enfrentar situaciones como la acaecida y que, por el contrario, de lo que si hay prueba es que las medidas correctivas se adoptaron con posterioridad al accidente, «lo que respalda con mayor contundencia el elemento negligencia o de culpa en cabeza del empleador».

RÉPLICA La sociedad demandada, manifiesta que contrario a lo que se indica en el recurso, el Tribunal jamás consideró que esta hubiera actuado con culpa y, menos aún, que lo hubiera hecho en el grado de leve, pues la única razón que tuvo para exonerarla de la indemnización pretendida fue la «culpa de la víctima», además que «no encontró nexo de causalidad entre la hipotética negligencia patronal y el hecho dañoso, no tuvo por establecida ninguna cuantía de perjuicios y consideró que existía culpa en grado de grave del fallecido».

Cita como sustento de su alegación la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27329. CONSIDERACIONES El asunto que se somete a escrutinio de la Sala consiste en establecer, si el Tribunal incurre en error al interpretar el artículo 216 del CST, del que concluyó la actuación imprudente del trabajador como eximente de la responsabilidad del empleador.

En el caso sub examine, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones: i) Que Francisco Javier Osorio Franco laboró al servicio de la demandada desde el «6 de junio de 1986 hasta el 15 de abril de 2003», fecha de su fallecimiento, devengando como último salario promedio mensual la suma de $2.843.955. ii) Que el suceso ocurrido el 15 de abril de 2003 al trabajador Osorio Franco, en el que perdió la vida, correspondió a un accidente de trabajo. iii) Que la causa de la muerte no fue la demora en la suspensión total del sistema de bandas que debía realizar el coordinador de operaciones, «sino la incursión del trabajador en dicha banda, lo cual estaba totalmente prohibido», al parecer con la finalidad de «violentar el termosensor porque sabía que venía carbón caliente lo que demoraría el paso de éste al buque cargador».

Y que: Para la Sala es claro que no existe un nexo directo de causalidad en la negligencia de la empresa con la muerte del trabajador, pues éste último sabía que no podía por ninguna causa acceder a las bandas de transporte de carbón y es un hecho claro, de acuerdo a la investigación, que demuestra huellas de botas, que el mismo incursionó en estas, sin los elementos de protección, al parecer con el fin de manipular el termostato, que daba la alerta de carbón caliente e impedía el movimiento de las bandas, pretendiendo con ello ahorrar tiempo en el procedimiento, que lo obligaba a realizar un recurrido de aproximadamente 15 minutos, sin que sea suficiente la declaración del testigo Fredy Lozano Villareal, en torno a la supuesta tolerancia de los supervisores de la empresa, en dicha práctica, que les generaba bono de productividad (folio 543), pues contrario a su dicho el supervisor Rafael Socarras (folio 507) es claro en la advertencia que realizó del peligro que representaba ese procedimiento irregular, frente al que deberían surtir, que les generaba más tiempo.

De tales fundamentos, le merece reproche a la censura el tercero y el último, que son, la inexistencia de culpa patronal, al considerar que la conducta «imprudente» del trabajador –responsabilidad exclusiva de la víctima- exonera al empleador de su compromiso de controlar y supervisar la labor encomendada, y lo exime de la responsabilidad que se deriva de su propia culpa, a pesar de no haber existido dolo del trabajador en los hechos que condujeron a su deceso.

Ha sido posición pacífica y reiterada de esta Corte, acorde con lo previsto en los art. 56 del CST, y el principio de buena fe que informa los contratos de trabajo art. 55 del CST, que al empleador le incumbe de manera general, brindarle protección y seguridad en sus trabajadores, con la única finalidad que estos cumplan su labor de la manera más adecuada y con total garantía de su salud e integridad personal, física y mental, así lo dijo, entre otras, en la que ahora se transcribe: Y si bien es cierto que de parte del asalariado existe el deber no solo de realizar los trabajos encomendados "de acuerdo con las órdenes e instrucciones particulares o concretas impartidas por el patrono", sino "de observar con una diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes", estos deberes no excluyen, sino muy por el contrario suponen aquel del empleador, en cuyo desarrollo debe éste "procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud." (art. 57, ord. 2o., ibídem), obligación reiterada por el art. 10 de la Ley 13 de 1967, que subrogó el 348 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual "todo patrono o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio " (CSJ SL 10194-2017).

Aunado a lo anterior, también se ha insistido en que aquella esencial obligación de los empleadores se extiende en los casos en que las labores específicas de sus trabajadores o de algunos de ellos, impliquen relación directa con determinados elementos de peligro, como la energía eléctrica, la nuclear, los químicos, etc. «Un adecuado desarrollo de dicha obligación importa la realización de toda clase de cautelas - que ninguna es excesiva - pues la exposición a los riesgos, así sea remota y meramente circunstancial, exige el despliegue de aquellas en forma cabal y completa, pues de lo contrario aparece comprometida la responsabilidad de quien debió proveerlas» (CSJ SL, 17 feb. 1994, rad. 6216).

De otra parte, debe tenerse en cuenta, como se ha manifestado por esta Sala, que la negligencia, descuido o algún acto inseguro del trabajador, no exonera a su empleador de la reparación de los perjuicios ocasionados por su culpa debidamente comprobada. Al respecto también esta Corporación ha enseñado, que « el acto inseguro del trabajador, entendido como la familiaridad o confianza excesiva con los riesgos propios del oficio, con origen en la práctica rutinaria de la actividad, de la experiencia acumulada, de la observación cotidiana y del hábito con el peligro del operario, no exonera al empleador de responsabilidad, cuando ha existido culpa suya en la ocurrencia del accidente» (CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 30193).

Así las cosas y sin que resulten necesarias consideraciones adicionales, lo discurrido hasta este punto impone casar la sentencia impugnada en cuanto se encuentra acreditado el grave yerro jurídico en el que incurrió el juzgador de la alzada, al dar por sentado que la «culpa exclusiva del trabajador» exoneraba al empleador de la reparación de los perjuicios ocasionados por su culpa, cuando es a éste a quien le es exigible la obligación inexcusable de controlar y supervisar la labor que realizan sus trabajadores, acorde con el principio de buena fe y las obligaciones generales de protección y seguridad a las que antes se aludió. Dada la prosperidad del recurso, no se imponen costas en el trámite extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con el régimen general de las obligaciones, al que debe acudirse por ausencia de norma especial en nuestro ordenamiento que consagre la forma de tasar la indemnización total y ordinaria de perjuicios referida en el artículo 216 del CST, es necesario, según lo dispone esta última normativa, que además de la ocurrencia del suceso accidental, se acredite el daño, la culpa del empleador y la relación causal entre estos, eso sí la culpa debe ser suficientemente comprobada para, a partir de esta, disponer el resarcimiento de los daños ocasionados al trabajador o a su familia, por la conducta culposa o dolosa de su empleador.

Los deberes de protección y seguridad que recaen en el empleador para con sus trabajadores le exigen comportarse, en la ejecución de la relación laboral, de conformidad con los intereses legítimos del trabajador, los que le demandan tomar las medidas necesarias, de acuerdo a las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar el menoscabo a su salud o integridad a causa de los riesgos del trabajo; por ende, cuando se incumplen culposa o dolosamente, emerge la responsabilidad patronal de indemnizar de forma total y ordinaria al trabajador o a su familia los daños causados.

Ahora bien, la «culpa suficientemente comprobada del empleador» que exige la norma citada, debe ser acreditada por el trabajador o por quien esté legitimado para demandar la indemnización, en cumplimiento a la regla general de la carga de la prueba establecida en el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, la que, por ser el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, oneroso, de ejecución sucesiva, de beneficio recíproco, por cuenta y riesgo de otro, llega hasta la denominada, por el art. 63 del CC, culpa leve:

ARTICULO 63. . La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. En consecuencia, el empleador será responsable de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados- al trabajador o a quien demuestre legitimación-, siempre que se acredite suficientemente su culpa hasta en el grado leve.

No obstante, demostrada la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de diligencia y cuidado para con sus trabajadores, si pretende cesar en su responsabilidad, deberá asumir la carga de probar en contrario, es decir, los hechos que conduzcan a la extinción de aquella, tal como lo establece el artículo 1757 del CC. Así las cosas, teniendo en cuenta que los reproches formulados por la parte actora en el recurso de apelación apuntan a desvirtuar la conclusión del a quo sobre la ausencia de responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo de trabajo que produjo la muerte de Francisco Javier Osorio Franco, se procederá el estudio del material probatorio que se recaudó en las instancias.

Concluyó el juez de primera instancia: […] analizadas las pruebas obrantes en el expediente y la norma sustancial, cuando exista culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, éste está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios; en el caso sub judice, correspondía al trabajador demostrar la culpa patronal que se estableció en los hechos y demostrar que al empleador le faltó “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, y el demandado sólo se exonerara (sic) de esta responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidado requeridos.

Por lo anterior, resulta más que evidente que no existe responsabilidad de la demandada en el mencionado accidente, toda vez que como ya se dijo el mismo devino de la imprudencia del trabajador responsable de la portabilidad de los elementos de seguridad; y en gracia de discusión, éste notó (sic) alguna anomalía en las bandas debió reportarlo ante el centro de control para tomar los correctivos necesarios, pero sin despojarse de los utensilios propios para salvaguardar su propia vida.

Conviene advertir, que el a quo sustentó su decisión en la consideración de la culpa exclusiva de la víctima, a partir de su negligencia, al no portar los elementos de protección que le fueron aprovisionados por el empleador, quien, entre otras cosas «corrió con las obligaciones de suministrar los utensilios necesarios para proteger la seguridad y vida de sus trabajadores», con el resultado nefasto de la muerte del trabajador; conclusión que a juicio de la Sala, corresponde a una mirada fraccionada y superficial del contexto en el que se produjo el accidente, en el que se extraen causas que no guardan relación con las acciones del fallecido, sino con la falta de diligencia de su empleador.

Analizados objetivamente los elementos de juicio, se observa: a) En la investigación del accidente del señor Francisco Javier Osorio Franco (f.° 41-47 cuaderno n.° 1) desarrollado por la Vicepresidencia de Protección de Riesgos Laborales del ISS, quedó consignado a partir de la versión del Supervisor del fallecido que: A ESO DE LA 1:15 DEL 15 DE ABRIL DE 2003 ES LLEVADO AL STACKER No. 1 EN COMUNICACIÓN CON EL CENTRO DE CONTROL, ASIGNADO PARA RECLAMAR CARBON.

A LAS 4:15 NO RESPONDE AL LLAMADO DEL CENTRO DE CONTROL PERDIENDOSETODO (sic) CONTACTO. AL PARECER SE SUBIO A LA BANDA TRANPOSTADORA (sic) PERDIENDO EL EQUILIBRIO, CAYENDO UNOS 1.320 MTS. CON POLITRAUMATISMO, EL CUAL FUE ENCONTRADO EN EL BARCO CARGUERO DE TURNO EN LA BODEGA No. 3 A LAS 3:15 DEL 16-04-2003, EN ESTADO DE PUTREFACCION INCIPIENTE, DESPUES DE REMOVER UNAS 1.500 TON.

DE CARBON. Allí como recomendaciones se señalaron las siguientes: 1- INSTRUIR A LOS OPERADORES QUE LABORAN EN LAS AREAS DE LAS BANDAS TRANSPORTADORA (sic), QUE POR NINGUN MOTIVO SE SUBAN A ESTAS, CUANDO SE ENCUENTRAN EN MOVIMIENTO. 2- IMPLEMENTAR LA REVISION DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ETIQUETAS Y CANDADOS, PARA UN MEJOR MANEJO Y CONTROL. 3- IMPLEMENTAR LA SUPERVISION EN LOS TURNOS NOCTURNOS. b) El documento titulado protocolo de necropsia de folios 101 a 106 del cuaderno n.° 1, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Guajira, da cuenta del examen tanto interno como externo realizado al cuerpo de Francisco Javier Osorio Franco, «quien falleciera violentamente el día 15-IV-03 mientras se encontraba desempeñando su trabajo como operador en la mina de carbón “Cerrejón” en el interior de un buque en Puerto Bolívar», dictamen que concluyó indicando que «el deceso de quien en vida respondiera al nombre de FRANCISCO JAVIER OSORIO FRANCO, ocurrió de manera violenta como consecuencia natural y directa de ANOXIA MECÁNICA POR COMPRESIÓN TORÁCICA Y BRONCOASPIRACIÓN por Trauma Toracoabdominal cerrado de tipo contundente como causa básica o fundamental». c) Reporte Accidente «Caso AB 30103» – Puerto Bolívar, adelantado por la demandada Cerrejón (f.° 266-344 cuaderno n.° 1), dentro de las «Evidencias» que arrojó la investigación se registra «Nota: Se detecto (sic) dentro de la investigación la practica por parte de algunos operadores durante el turno nocturno de bloquear el termosensor de los A/R para evitar el reseteo continuo de esta al detectar carbón caliente». d) De la prueba testimonial se extrae: a) que el trabajador fallecido subió a la banda con el fin de taponar el termo sensor ante la presencia de carbón caliente, situación que no es normal y de la que era conocedor cuando inició el turno; b) que dicho procedimiento se había establecido como una práctica consentida por la empresa con el fin de evitar salir de la cabina cuando se presentara carbón caliente, lo que representaba un tiempo aproximado de 15 minutos que disminuía el ritmo de operación del equipo; c) que los elementos de protección del trabajador –casco, tapabocas y guantes- se encontraron en la cabina del equipo a su cargo; d) que el día del accidente Francisco Javier Osorio Franco no informó al coordinador del centro de control que iba a salir de la cabina; e) que las fallas que registra el sistema «no son exactas» y que en el puesto de trabajo del occiso no existían radios portátiles de comunicación ni cámaras de video, elementos que se suministraron e instalaron después del accidente; g) que la empresa tiene un programa de «refresco de seguridad básica anual» y que todos los días antes de la operación se dictan charlas de seguridad donde participan todos los empleados y, h) que el fallecido era Coordinador del Programa de Prevención de Accidentes Basados en el Comportamiento – PPABC.

Después de analizado al detalle el haz probatorio en precedencia, para la Corte no existe duda de que, a pesar que en los hechos en los que perdió la vida el trabajador Francisco Javier Osorio Franco la sociedad empleadora le había suministrado elementos de protección y seguridad, así como le brindó las capacitaciones necesarias para el desempeño de sus labores, éste actúo con imprudencia al no seguir los protocolos de seguridad y acceder a las bandas transportadoras de carbón sin haber informado al centro de control que saldría de la cabina y que haría dicha maniobra a fin de que no solo fuera autorizado, sino que se efectuara la parálisis de las bandas; sin embargo, tal situación no exime de responsabilidad a Carbones del Cerrejón LLC, en tanto no cumplió debidamente con las medidas para la previsión de tal accidente.

No puede desconocer la Sala que el trabajador había sido informado de la presencia de carbón caliente en la banda y que para ello, se encontraba establecido un procedimiento que según el dicho de los testigos, tardaba alrededor de 15 minutos su realización, lo que conllevaba retraso en la operación por lo que, según su dicho, con conocimiento y consentimiento de los supervisores de la empresa se había entronizado una práctica riesgosa en el ejercicio de tal labor, consistente en bloquear el termo sensor con ayuda de un agente externo –papel- y de esta manera continuar la operación sin ningún tipo de alteración o retardo, tal como lo declararon Eliecer Elías Ávila Carrillo (f.° 500-501 cuaderno n.° 1), Francisco Antonio Socarras Zuñiga (f.° 509-512 cuaderno n.° 1), Fredy Enrique Lozano Villarreal (f.° 547-549 cuaderno n.° 1) y Adolfo Emilio Llanos Merlano (f.° 550-552 cuaderno n.° 1), maniobra que de acuerdo al recaudo probatorio era la que al parecer se encontraba realizando el trabajador fallecido el día de su deceso y que, se repite, era consentida por la empresa, que no tomó medida alguna tendiente a erradicarla, sin que pueda aceptarse que frente a tan peligrosa, reiterada y consentida actividad bastaba que el empleador diera capacitación permanente a sus trabajadores por el contrario, era necesario que en la práctica garantizara el cumplimiento de todas las medidas de seguridad por ella implementadas, como el uso de los candados de bloqueo, la autorización del centro de control para retirarse de la cabina y, la utilización de los elementos de seguridad industrial que dicho sea de paso, no portaba el trabajador al momento del accidente y, de esta manera, evitar su exposición al riesgo mortal como ocurrió en el sub lite.

Por lo demás, la experiencia de varios años que hubiera podido tener el trabajador en la realización de dichas tareas o la capacitación que hubiera recibido, no puede servir de pretexto para negar la responsabilidad que le incumbía a la demandada de controlar y supervisar la labor encomendada, la cual, por su naturaleza, requería mayor inspección para evitar una situación como la que finalmente se presentó, pues también resultó claro que las medidas de seguridad con las que se contaba para el momento de los hechos, no eran suficientes para prever y/o atender un evento riesgoso como el que acabó con la vida del señor Osorio Franco y que condujo, a que con posterioridad al mismo, la empresa adoptara medidas más eficaces como la instalación de cámaras de video, el suministro a los trabajadores de radios portátiles de comunicación y, botones de bloqueo ubicados a lo largo de las bandas transportadoras de carbón, tal como se acreditó no solo con las declaraciones de los testigos sino en la diligencia de inspección judicial realizada en el sitio de trabajo del fallecido.

De otra parte, quedó establecido que una vez el supervisor del centro de control recibe la señal que da cuenta de la parálisis de la banda transportadora a cargo del trabajador y advierte su ausencia en el sitio de trabajo, si bien dispone su búsqueda, tan solo minutos después ordena la parálisis total de la operación, tiempo que pudo resultar determinante para extremar la posibilidad de encontrar con vida al trabajador, pues existe claridad en cuanto a la distancia que recorrió el cuerpo y la posibilidad de haber sufrido múltiples contusiones en el transcurso del recorrido, situación que confirma aún más la responsabilidad del empleador.

Lo anterior, deja sin sustento alguno el argumento central de defensa de la demandada así como la conclusión del juez de primera instancia al afirmar que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima –imprudencia del trabajador-, al no portar los elementos de seguridad industrial e incursionar en la banda transportadora de carbón a pesar de la prohibición de hacerlo, pues se reitera, era una práctica conocida y consentida por el empleador a quien además, le era exigible, el deber de revisar, inspeccionar y exigir el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de seguridad industrial, que incumplió. De otra parte, en cuanto a la alegación de la culpa compartida, esta Sala de la Corte ha explicado reiteradamente que cuando en la ocurrencia del accidente de trabajo ha mediado tanto la culpa del trabajador como la del empleador, no exime de la responsabilidad a éste de reparar las consecuencias surgidas del infortunio, como tampoco cuando ha habido concurrencia de culpas con un tercero (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 28821).

En tal sentido, el haberse presentado negligencia, descuido o algún acto inseguro del trabajador, no exonera a la empleadora de reparar los perjuicios ocasionados por su culpa. Resulta pertinente resaltar, que a juicio de la Sala, lo que se evidencia en este caso es una actitud pasiva del empleador frente al incumplimiento de las normas de seguridad por parte de los trabajadores, ya que a pesar de tener conocimiento de la práctica de bloquear el termo sensor a través de la ejecución de actos inseguros que comprometían la vida e integridad de ellos, no adoptó las medidas necesarias para suspenderla, ni los correctivos del caso para eliminar el riesgo, sino que dejó al azar la ocurrencia de los eventuales siniestros a que estaban expuestos, tal como el que se concretó en el de cujus, bajo el pretexto de habérsele indicado que debía cumplir con las normas de seguridad, que estaba capacitado, que contaba con los elementos de protección adecuados así como con amplia experiencia en las funciones del cargo.

En consecuencia, al no haberse acreditado que la demandada cumplió a cabalidad con sus obligaciones legales, y sí suficientemente su culpa en la ocurrencia del accidente laboral, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primera instancia y en su lugar se ordenará el pago de la indemnización plena de perjuicios pretendida por la parte que promovió el juicio.

Para ello, previo a realizar su estimación, habrá de adelantarse el estudio de la excepción de prescripción propuesta por la enjuiciada, la que no está llamada a la prosperidad, dado que si bien el accidente ocurrió el 15 de abril de 2003, la parte actora interrumpió el término el 27 de marzo de 2006, como da cuenta la documental de folios 187-188 del cuaderno n.° 1, de suerte que a partir de esta última fecha contaba con tres años – hasta el 27 de marzo de 2009- para ejercer la acción judicial según lo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, como en efecto lo hizo pues, se admitió la demanda el 4 de junio de 2006 (f.° 189 cuaderno n.° 1), lo que permite concluir que se presentó dentro del término, el que se extrae de esta última providencia –auto admisorio- en cuanto no reposa copia del acta de reparto que dé cuenta de la fecha exacta de su presentación. Para ahondar en razones, en la improsperidad del medio exceptivo estudiado, hay que tener en cuenta que la demanda también fue presentada en representación de los menores hijos del señor Francisco Javier Osorio Franco y, por tanto, el término de la prescripción debía suspenderse en su favor, - arts. 2541 y 2530 del CC- mientras no hayan llegado a la mayoría de edad, porque tanto procesal como sustancialmente el eventual derecho discutido en el juicio no hace parte del haber patrimonial de la representante legal de los incapaces, sino de sus representados.

Nótese que los accionantes Sebastián y Andrea Osorio Niño nacieron el 3 de febrero de 1998 y el 15 de diciembre de 1990, respectivamente (f.° 22- 23 cuaderno n.° 1), por lo que, resulta indudable que para el momento en que fue presentada la demanda inicial no habían alcanzado la mayoría de edad, lo cual supone que la prescripción extintiva no había afectado su potencial derecho al encontrarse en imposibilidad de ejercitar directamente las acciones correspondientes.

Para ello, basta con remitirse a lo indicado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631. Establecida entonces la viabilidad de la indemnización plena de perjuicios peticionada, respecto de Gloria Aydeé Niño Camacho y sus menores hijos Andrea y Sebastián Osorio Niño, cabe indicar que lo pretendido es el pago del lucro cesante, consolidado y futuro, los perjuicios morales y, los perjuicios causados por las alteraciones en las condiciones de existencia debidamente indexados. 1.- Perjuicios materiales: En el proceso se encuentra probado que el causante Francisco Javier Osorio nació el 18 de abril de 1961 y falleció el 15 de abril de 2003; que para esta última fecha su salario era de $1.846.967.oo (f.° 252 cuaderno n.° 1), así mismo que su esposa Gloria Aydeé Niño Camacho nació el 25 de julio de 1966 (f° 20 cuaderno n.° 1) y los menores Sebastián y Andrea Osorio Niño el 3 de febrero de 1998 y el 15 de diciembre de 1990, respectivamente (f.° 22-23 cuaderno n.° 1), que a pesar del lugar de trabajo del demandante conformaban una familia estable y mantenían el contacto, ayuda y apoyo permanente, así como que éstos dependían de aquel.

Teniendo en cuenta lo anterior se procede a la tasación de los perjuicios, pues si bien es cierto a folios 181 a 186 del cuaderno n.° 1 se acompañó dictamen pericial en el que se procedió a su cuantificación, de la lectura de mismo se advierte que en él se hace alusión al trabajador fallecido Francisco Javier Osorio Franco así como también al señor «JOSÉ WILSON URREA HERNÁNDEZ» quien no es parte ni corresponde al trabajador fallecido, amén que se cita como fecha de su deceso el «15 de febrero de 2004», calenda que tampoco corresponde a la de aquel, por lo que el mismo habrá de desestimarse y, en su lugar se liquidarán, de la siguiente manera: Ha de aclarar la Sala que respecto de Andrea Osorio Niño no hay lugar a impartir condena por lucro cesante futuro en cuanto para la fecha de la presente decisión, ya ha superado la edad de 25 años.

Sobre los perjuicios morales sufridos por los demandantes con la muerte de su esposo y padre, esta Corte ha considerado la gran dificultad de hacer una estimación del daño moral y por eso, reconociendo que se produce bajo determinadas circunstancias y frente a particulares personas, como sucede en el sub lite, deja al arbitrio del juez la prudente tasación del valor del que produce la pérdida de un ser querido, el que de por sí trae consigo la aflicción por la ausencia, y la obvia afectación espiritual ante la desaparición, y ante la evidente dificultad de evaluarse monetariamente, debe acudirse a demostrar las consecuencias emocionales de quienes lo sufren, y que en este evento están más que demostrados pues Gloria Aydee Niño Camacho y sus menores hijos dependían del trabajador fallecido no solo material sino emocionalmente, de allí que su muerte y ausencia les causó inmensa pena y angustia, por lo que esta Sala tendrá como suma representativa de los mismos la de $25.000.000.oo para cada hijo y la esposa, para un total de $75.000.000.

En lo atinente a los daños en la vida de relación debe recordarse que estos, […] se generan por el “menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral subjetivo, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial (CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 30621).

Así las cosas, teniendo en cuenta que los aquí demandantes se vieron enfrentados a sentimientos angustiosos, tristeza, amargura, incertidumbre y aflicción por el fallecimiento de su esposo y progenitor, que alteraron no solo su relación paterno – filial sino que tales sentimientos conllevan también alteración en sus actividades cotidianas, psicológicas, elementales y placenteras de la vida diaria así como en su interrelación con el entorno y con los demás seres humanos, habrá de condenarse por daños a la vida de relación a la suma de 20 SMMLV para la fecha del deceso del trabajador -2003- para cada uno de ellos, esto es, a razón de $332.000, lo que arroja por este concepto una suma a pagar por la demandada a cada uno de ellos de $6.640.000.oo, teniendo en cuenta que los mismos, al igual que los perjuicios morales están sometidos para su tasación al «arbitrium judicis».

Las sumas en la forma aquí reconocidas deberán cancelarse a los accionantes debidamente indexadas al día de su pago efectivo, atendiendo a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la según la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Perjuicios debidos. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que ocurrió el accidente de trabajo. Así las cosas, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada, la de inexistencia de obligaciones, que quedó desvirtuada al demostrarse la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente que acabó la vida de su trabajador Osorio Franco, así como la de compensación, que sustenta en el pago que se realizara a los actores del juicio del seguro de vida contratado por el Cerrejón a sus trabajadores, por cuanto, si bien es cierto a folios 347 a 350 del cuaderno n.° 1 se allegaron documentales que dan cuenta de las órdenes de pago dadas por Lloyds Trust con ocasión de un «Plan de Previsión» tomado por la empresa accionada a los aquí accionantes, no se conocen los amparos o coberturas contratados en dicha póliza, la que no se acompañó al plenario, lo que no permite establecer si dentro de ellos se encontraba asegurada la muerte del trabajador por accidente de trabajo para efectos de analizar la procedencia de la compensación de las sumas pagadas por la compañía de seguros con las condenas impartidas en esta decisión. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido por GLORIA AYDEE NIÑO CAMACHO, ANDREA y SEBASTIÁN OSORIO NIÑO contra CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR.

En sede de instancia, resuelve: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2011. SEGUNDO.- DECLARAR que existió culpa suficientemente comprobada de CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR en la ocurrencia del accidente de trabajo, en el que perdió la vida Francisco Javier Osorio Franco, en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

TERCERO. - CONDENAR a la demandada CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR a pagar a la demandante GLORIA AYDEE NIÑO CAMACHO la suma de $583.358.987.53, por concepto de lucro cesante consolidado; $290.052.561.oo por concepto de lucro cesante futuro, la de $25.000.000.oo por concepto de perjuicios morales y la de $6.640.000.oo por daño a la vida de relación, las que deberán indexarse a la fecha de su pago, de conformidad con la fórmula establecida en la parte motiva de esta decisión. CUARTO.- CONDENAR a la demandada CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR a pagar a la demandante ANDREA OSORIO NIÑO la suma de $210.226.789.27, por concepto de lucro cesante consolidado; la de $25.000.000.oo por concepto de perjuicios morales y la de y la de $6.640.000.oo por daño a la vida de relación, las que deberán indexarse a la fecha de su pago, de conformidad con la fórmula establecida en la parte motiva de esta decisión. QUINTO.- CONDENAR a la demandada CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR a pagar al demandante SEBASTIÁN OSORIO NIÑO la suma de $291.679.493.77, por concepto de lucro cesante consolidado; $39.529.296.18 por concepto de lucro cesante futuro, la de $25.000.000.oo por concepto de perjuicios morales y la de $6.640.000.oo por daño a la vida de relación, las que deberán indexarse a la fecha de su pago, de conformidad con la fórmula establecida en la parte motiva de esta decisión. SEXTO.- ABSOLVER a la demandada CARBONES DEL CERREJÓN LLC antes INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION – INTERCOR de las demás pretensiones incoadas en su contra por los actores del juicio.

SÉPTIMO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte enjuiciada. OCTAVO.- COSTAS en las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 21 SCLAJPT-10 V.00