CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2039-2022 Radicación n.° 82136 Acta 19 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO, frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de junio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, bajo el radicado CSJ STC6453-2022 del 26 de mayo de 2022, en los términos allí dispuestos.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 2 Jorge Eduardo Correa Robledo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; que se ordenara su afiliación al primero de ellos, sin solución de continuidad y que se condenara a las demandadas al pago de las sumas que le fueran adeudadas, debidamente indexadas.

Subsidiariamente, solicitó que se declarara la ineficacia del traslado y la consecuente inoperancia de esta operación. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) desde el 18 de agosto de 1983 y que el 20 de mayo de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S.A. Adujo que, al momento del traslado, la administradora no lo asesoró de manera suficiente sobre los efectos que dicho cambio tendría en la causación de su derecho pensional; tampoco recibió información acerca del monto de la mesada que eventualmente recibiría, la distribución de la cotización, las condiciones de negociación del bono pensional causado con ocasión del traslado, ni de las condiciones para obtener una pensión anticipada.

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que Colfondos S.A. tenía a su cargo la «[…] responsabilidad […] de carácter profesional» de asesorarle «[…] eficazmente, de manera rigurosa, transparente, adecuada y completa, con diligencia, prudencia, con respecto a la decisión del traslado de régimen». Afirmó que en junio de 2001 se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. y que en el año 2017 solicitó su retorno al Régimen de Prima Media, la que fue resuelta de manera desfavorable.

Las demandadas contestaron así: Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que el traslado de régimen inicial fue a Colfondos S.A. de manera que no podía pronunciarse al respecto y que, por la misma razón, no podía hacérsele extensiva ni generarle efectos. Señaló que la afiliación del señor Correa Robledo era válida, que no se vio afectada por ningún vicio en el consentimiento, y que, en cualquier caso, solo podía hacérsele responsable del derecho pensional del demandante con posterioridad al 14 de junio de 2001, fecha de afiliación. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa.

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que carecían de sustento fáctico y jurídico. Señaló que el traslado al Régimen de Ahorro Individual había sido válido y que el retorno a Prima Media no era viable porque no se ajustaba a los presupuestos normativos vigentes al efecto.

Manifestó que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, de modo que no podía beneficiarse de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-062 de 2010, CC SU-130 de 2013 y CC C-1024 de 2004. Consideró que, dado que el demandante se había trasladado posteriormente a Porvenir S.A., convalidaba la validez de la vinculación, máxime cuando se había resuelto un conflicto de multiafiliación, que ratificaba lo ya dicho.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. Mediante auto del 23 de junio de 2017, el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 10 de mayo de 2018, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió, Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del régimen pensional efectuado por el señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 20 de mayo de 1994, por intermedio de la (sic) COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO […].

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual del actor por concepto de gastos de administración y de traslado.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a administrar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones presentadas por Porvenir S.A. y por Colfondos S.A., tramitando además el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 6 de junio de 2018, revocó la decisión del juzgado y absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, estableció como problema jurídico a resolver el determinar si el traslado de régimen del señor Correa Robledo fue válido o no. Para Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 6 abordar el asunto, se refirió a lo sentado por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, radicados 33083, 31989 y 31314, sin indicar las fechas, así como lo previsto por el Código Civil en los artículos 1502, 1503, 1508 y 1509; por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13, 36 y 61, y en lo establecido por el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 11 del 692 del mismo año. Adujo que tuvo como hechos probados los siguientes: (i) el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 20 de mayo de 1994;

(ii) su posterior cambio desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A. en junio de 2001 y, (iii) que no era beneficiario del régimen de transición. Para proferir su sentencia, se valió del análisis de «[…] toda la prueba documental», la declaración de parte rendida por el demandante y el testimonio de Alfredo González Villegas. Con este fundamento, dividió su análisis en tres partes: - Sobre la legalidad del traslado, el Tribunal señaló que este era legal, en la medida en que se ajustaba a los preceptos contenidos en el artículo 11 del Decreto 694 de 1994. - Respecto de la asesoría necesaria al momento del traslado, señaló que el señor Correa Robledo había recibido toda la información suficiente como para entender el efecto Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 7 de su decisión libre, autónoma y libre de apremio, de cambio de régimen pensional.

El Tribunal llegó a esta conclusión, a partir de lo dicho por el demandante en su declaración, pues al absolver el interrogatorio, señaló que «[…] aunque el asesor de Colfondos no brindó información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo es que aceptó y decidió brindar una serie de información personal al asesor de Colfondos para el traslado».

Lo dicho quedó corroborado por el testimonio de González Villegas, quien informó que tanto él como el demandante laboraban para la misma empresa, que les dijeron que en 1994 se había constituido y fundado a la entidad Colfondos S.A., de modo que fueron reunidos, con el pleno de la plantilla, para informarles que, ante la inminente liquidación del ISS, lo más conveniente era que se afiliaran a la administradora del grupo empresarial.

También informó que, luego de esa reunión, los asesores de Colfondos S.A. visitaron las oficinas del empleador e indagaron con cada trabajador acerca de su intención de afiliarse a la entidad. Así las cosas, el Tribunal consideró que, si bien se pudo haber «sugerido» la afiliación del señor Correa Robledo al Régimen de Ahorro Individual, ese acto jurídico se perfeccionó por la manifestación autónoma de la voluntad del demandante, la que quedó confirmada cuando en julio de Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 8 2001, decidió trasladarse de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., según formulario de afiliación en el que consta su firma y manifestó que conocía la plenitud de los efectos de su decisión, sin que en ese momento, hubiera retornado al Régimen de Prima Media, aun pudiendo hacerlo. - Respecto de la validez de la manifestación de voluntad del señor Correa Robledo, el Tribunal señaló que, conforme con las reglas de la experiencia y de los postulados de la sana crítica, el demandante había actuado de manera libre, autónoma e informada, de modo que no se configuraba ninguno de los vicios del consentimiento previstos por el Código Civil en su artículo 1503.

Señaló que en el expediente había prueba de la asesoría, que, si bien no era explícita en un documento, no por ello dejaba de existir, dirigiendo directa y reflexivamente su manifestación de voluntad, al materializar el traslado del régimen pensional. Terminó afirmando que, si en gracia de discusión, hubiese existido algún error en el consentimiento del demandante, este sería de derecho, y conforme con lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, no vicia la voluntad expresada.

Así las cosas, la afiliación había sido libre, voluntaria y, en consecuencia, válida. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así: Solicito SE CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha junio 6 de 2008, y actuando en sede de instancia, se sirva CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito, presenta un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Señala la violación, por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 2° y 3° del Decreto 3800 de 2003, y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio.

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 10 Como errores de hecho, identifica los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. cumplió con la carga de demostrar que para efectos del traslado de régimen, suministró a la afiliada (sic) información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado del actor al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de «manera libre, espontánea y sin presiones», a la afiliada (sic) jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que al señor demandante después de trasladarse de fondo privado, jamás se le informó por parte de PORVENIR, faltándole 10 años para cumplir los 62 años de edad, que tenía la opción de regresar al régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas de dicho régimen. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que por el hecho del traslado de fondos el actor actuó debidamente informado sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliado. 7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de haber permanecido en el régimen de prima media, la situación pensional de la (sic) demandante sería mucho más beneficiosa y que su mesada pensional podría ser muy superior a aquella ofrecida por la AFP, en cualquiera de las modalidades previstas en la ley. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición, cuando nunca se planteó así por cuanto el demandante claramente no era beneficiario del mismo. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 11 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso que nos ocupa se estaba frente a un error en punto de derecho y que por lo tanto no se podía viciar el consentimiento como erróneamente lo concluyó el ad/quem.

Como pruebas erróneamente apreciadas, identifica: 1. Según lo manifestado por el Tribunal se apreció la prueba documental su totalidad, sin que sobre poner de presente que tiene relevancia El Estudio Actuarial y pensional del demandante presentado con la demanda obrante a folios 62 a 77, el comunicado publicado en el diario El Tiempo a folios 116 y l17 al igual que el certificado de Colfondos obrante a folios 166 a 167 como también el formulario de afiliación a Porvenir de folio 102. 2.

Además el interrogatorio del demandante y por último como prueba no calificada el testimonio de Alfredo González Villegas. En sustento del cargo, hace referencia a las consideraciones que expuso el Tribunal, para revocar la decisión del juzgado e identifica cuatro razones, así: […] en primer lugar, porque en el formulario de afiliación consta que el cambio de régimen "obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones a la afiliada"; en segundo lugar, porque con posterioridad a ese traslado inicial el demandante cambió de fondo, por lo que no es de recibo que pretenda hacer valer que fue víctima de engaño; en tercer lugar, porque no era beneficiario del régimen de transición y en cuarto lugar porque el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Critica al Tribunal, que desatendió la posición jurisprudencial construida por esta Corte, en el sentido de establecer que las entidades del Sistema General de Pensiones tienen a su cargo la obligación profesional de suministrar la asesoría y la información suficientes al afiliado, para que este pueda hacerse a una idea cierta de las consecuencias que tendría su decisión de traslado, en función de la configuración de su derecho previsional en uno Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 12 u otro régimen.

Sobre el punto, menciona las sentencias que identifica como CSJ SL radicados 31989 y 31314, sin señalar la fecha. Identifica, «[…] el protuberante yerro del Tribunal», […] de valoración probatoria en que se incurre en la sentencia atacada, porque el juez de instancia se limita a afirmar que con la referida constancia es suficiente para concluir que no hubo vicios del consentimiento, cuando, lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente, no cabe obviamente, como mal lo entendió el ad/quem, una simple asesoría y menos para el caso que nos ocupa cuando el actor trabajaba para Cromos y la empresa propietaria de dicho medio escrito era también dueña del fondo de pensiones al cual se afilió inicialmente, lo que obligaba a dicha entidad de seguridad social a actuar en forma más diligente de lo normal, indicando al afiliado todos los pormenores y riesgos de su decisión de trasladarse de régimen pensional.

Continua su argumentación, señalando como error del Tribunal, el tener por demostrada la «[…] ausencia de engaño» en la voluntad del señor Correa Robledo, contraviniendo lo establecido por la Corte. Así mismo, resalta como yerro hermenéutico de la segunda instancia, el «[…] haber dado por demostrado, contra la evidencia, que al demandante sí se le había dado la información real y suficiente para que libremente permaneciera en el RAIS, cuando brilla por su ausencia en el plenario prueba alguna de tal situación».

Esa falta de asesoría se hizo patente, en el hecho de que, en ningún momento, y menos con ocasión del traslado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., se le informó sobre la Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 13 posibilidad de volver al Régimen de Prima Media, siendo conveniente para sus intereses. Por último, se refiere a lo dicho por el Tribunal, respecto de la configuración de un error de derecho, al tenor del artículo 1509 del Código Civil, para señalar que, contrario a lo asumido por la segunda instancia, el problema jurídico planteado con la demanda inicial consistía en desaprobar el proceder de las entidades del Régimen de Ahorro Individual al no suministrar la información completa y suficiente en relación con el traslado, y no el de la aplicación de las disposiciones que regulan esa situación. Como sustento de su afirmación, transcribió en extenso la sentencia CSJ SL19447-2017.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, en la medida en que la decisión impugnada había sido construida a partir de la regla de juicio establecida por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que los argumentos del recurrente no afectaban el sustento de la decisión, que se mantuvo vigente.

Señala que no se configura ningún vicio en el consentimiento del señor Correa Robledo y que, por el contrario, sí se demostró que recibió información veraz y oportuna en cuanto a los efectos de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, en contra del argumento del recurrente, que queda reducido a una afirmación indefinida. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 14 Dado que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, no le era posible invocar los pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la inversión de la carga de la prueba, en materia de asesoría y traslado.

Por último, alega que, a la fecha del cambio del Régimen de Prima Media, el sistema llevaba algo más de dos meses de vigencia y, las obligaciones de las entidades involucradas no tenían el rigor que, desde la promulgación de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014, se impuso en materia de asesoramiento en estos asuntos. Colfondos S.A. se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que se asemeja más a un alegato de instancia y que, en cualquier caso, no demostró cuál era el error de valoración probatoria en que incurrió el Tribunal, respecto de las pruebas denunciadas.

Dice que el cargo se limita a invocar unas sentencias que consideraba aplicables, no obstante, tenían ellas supuestos fácticos distintos, pues se basan en la protección del régimen de transición, del que no disfrutaba el señor Correa Robledo. VIII. CONSIDERACIONES En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, bajo el radicado CSJ Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 15 STC6453-2022 del 26 de mayo de 2022, la Sala se dispone a realizar las consideraciones atendiendo la orden impuesta.

Fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y no acceder a las súplicas presentadas por el demandante. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadirlo de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues no demostró que hubiera existido un error o vicio del consentimiento alguno. De igual manera, sugirió que el acto jurídico del traslado se perfeccionó una vez el señor Correa Robledo se cambió desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A., pues ello era representativo de la voluntad de permanecer en este régimen.

El recurrente se opone a tales manifestaciones y aduce que las entidades no lograron demostrar durante el proceso que se le hubiera brindado toda la información necesaria para que tomara la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales. Acusa que el formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar la existencia de una voluntad libre y consciente, por lo que era clara la configuración de la nulidad pretendida.

Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al analizar la declaratoria de nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 16 información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad para reiterar la postura que ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia, con el desarrollo de distintas aristas que giran alrededor de esta problemática, a saber: I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 17 Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 18 por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 19 información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo a flote el sistema general de pensiones con su labor de fiduciaria, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 20 En esta medida, la procedencia de la inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 21 III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que esta deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 22 El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Sobre el cambio dentro del régimen privado, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 23 régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 24 cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que los constantes cambios entre administradoras pueden entenderse como impedimento para declarar la ineficacia del traslado, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declararla, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752- 2020).

V. Caso concreto En principio, la remisión jurisprudencial que hace el Tribunal engloba muchas de las decisiones que integran la Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 25 línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declararla se tornan desacertados. Para el juzgador, el recurrente no era beneficiario del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, por lo que la información que se le brindó fue suficiente y se validó con la suscripción del formulario de afiliación. Conforme se expuso con anterioridad, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia se da en todos los casos, dada la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia y practicidad que deben existir en la dinámica probatoria, y por la complejidad misma del sistema pensional.

Omitir lo anterior, supone un yerro de gran relevancia, pues desconoce la responsabilidad de las administradoras y su obligación legal conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, rechazando la tesis del «afiliado lego» dentro del Sistema General de Seguridad Social, y la protección que este mismo le brinda. Así mismo, dar por hecho el cumplimiento del deber de información legal por parte de Colfondos S.A., presumiendo el conocimiento previo, pleno e informado del señor Correa Robledo al realizar su traslado, solo por aparecer consignada su firma en el formato de afiliación, contraría lo que la jurisprudencia laboral ha establecido, en tanto, como se ha destacado, la simple firma de dicho documento no cuenta Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 26 con la suficiente entidad para evidenciar el cumplimiento de esta obligación, mucho menos para dar cuenta de un procedimiento de asesoría idóneo y veraz para suscribir el acto.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo el deber de información un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y las entidades.

Por último, no se puede sostener que, con el traslado horizontal aquí realizado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., el afiliado cuenta con el conocimiento respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, motivo por el que no se configuran actos que demuestren la voluntad del accionante de permanecer en el régimen privado.

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundados los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Reiterando que debe declararse esta, y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos, dando lugar a que se considere que el demandante sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 28 de carácter declarativo como esta, no se encuentran sometidas a esta figura (CSJ SL1421-2019).

Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 10 de mayo de 2018, aclarando que se DECLARA la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad entendiéndose la vinculación de Jorge Eduardo Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 29 Correa Robledo al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ