CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52820 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20374-2017 Radicación n. 52820 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFONSO DE JESÚS VÉLEZ RIVAS contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2010, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CARLOS EDUARDO OSPINA CRUZ, RAFAEL JUAN CARLOS ESPINOSA ESCALLÓN, IGNACIO ENRIQUE RUIZ PEREA, FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI LARA y el recurrente, promovieron contra la NACIÓN- MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Ospina Cruz, Rafael Juan Carlos Espinosa Escallón, Ignacio Enrique Ruiz Perea, Francisco Javier Echeverri Lara, Alfonso Vélez Rivas, José Antonio Solarte Gómez y María Lucía Fernández Cárdenas, pidieron se ordenara la reliquidación de los aportes para pensión, por el tiempo que laboraron en la planta externa de la entidad demandada, a partir del ingreso base de cotización previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y que las diferencias se consignen a la administradora de fondos de pensiones al que se encuentran afiliados, junto con los intereses por mora.

Aseveraron haber prestado servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, alternamente en planta interna y externa, en diferentes legaciones diplomáticas y consulares. Que la tabla de equivalencias entre una y otra planta consagrada en el artículo 12 del Decreto 274 de 2002, fue declarada inexequible, por manera que durante el tiempo que han ocupado cargos en la planta externa, las cotizaciones al sistema de pensiones no se liquidaron con base en el salario realmente devengado, sino en la equivalencia establecida en la tabla de marras, por un valor inferior al que correspondía, lo cual incidirá, con el mismo efecto, sobre el monto de la pensión de vejez, a más que dificulta el ejercicio de otras opciones que pudieran ejercer.

Agotó vía gubernativa. El Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de requisitos formales de la demanda, indebida notificación, caducidad, prescripción, falta de jurisdicción y competencia, improcedibilidad de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, buena fe e inexistencia de la obligación de pagar.

Admitió la calidad de funcionarios de los accionantes y su pertenencia a la carrera diplomática y consular, así como el pago de los aportes para pensión, en conformidad con las normas legales vigentes hasta la fecha en que fueron separadas del ordenamiento jurídico en virtud de lo resuelto por la Corte Constitucional, que no surte efectos retroactivos, de suerte que no es viable ajustar las cotizaciones, en la forma pedida por los demandantes (fls. 196 a 216).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de enero de 2009, condenó a la enjuiciada a «efectuar la reliquidación de las cotizaciones» a favor de Francisco Javier Echeverri Lara y Alfonso de Jesús Vélez Rivas «tomando para ese fin el salario realmente devengado durante el periodo que comprende de abril de 1994 a febrero de 2000»; dispuso consignar el faltante en los fondos respectivos, junto con los intereses causados en la forma señalada en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probada la excepción de prescripción respecto a las pretensiones de los señores Espinosa Escallón, Espinosa Cruz y Ruiz Perea, con costas a cargo de la demandada, en forma proporcional, con arreglo al resultado del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante la sentencia gravada, al resolver la alzada interpuesta por los actores desfavorecidos con el fallo de primer grado y la demandada, el ad quem revocó totalmente las condenas impuestas en primera instancia y, en su lugar, negó todas las pretensiones de la demanda inicial.

No impuso costas por la alzada. Excluyó de la controversia lo concerniente a la competencia del juez ordinario laboral para conocer y resolver la contención, así como la condición de empleados públicos de todos los actores, al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores y, a renglón seguido, se ocupó de criticar el aspecto formal del escrito «incoatorio», que calificó de deficiente, en la medida en que carece de precisión y claridad en lo que a la formulación del petitum respecta.

Fue así como estimó que: (…) sus pretensiones no son fundamentadas con los hechos específicos, sino que estos divagan en cita de normas y jurisprudencia, sin indicar extremos de las relaciones que subyacen de la afirmación genérica del hecho primero, tampoco siquiera se afirma la vinculación a que (sic) entidad de seguridad social se afiliaron los demandantes, desde cuando (sic) lo hicieron, no indican cual (sic) son los aportes que supuestamente y por debajo de los que ellos consideran se han venido efectuando por parte del Ministerio demandado, con lo cual se vislumbra una clara omisión frente a los requisitos que para la demanda laboral, deben ser satisfechos a plenitud en obedecimiento a lo estatuido por el art. 25 del Código Procesal del Trabajo, yerros que muy a pesar que inicialmente fueron detectados por el juez de primera instancia, su corrección no mereció del demandante un mayor cuidado y razonabilidad para sustentar lo pedido y que si se hubiera cumplido a cabalidad, no sería necesario buscar la subjetiva interpretación de la demanda, para remediar la falta de fundamentación fáctica y evitar nulidades o una decisión inhibitoria.

Recordó el principio de que quien afirma debe probar los supuestos de hecho sobre los cuales edifica sus aspiraciones, y advirtió que en el caso litigado, «las pretensiones quedaron huérfanas de demostración», y que, a pesar de haberse pedido el reajuste de las cotizaciones, no se explicitó el valor de lo que se sufragó por ese concepto, a efectos de determinar la cuantía de lo dejado de aportar, sin olvidar que el juez no es un «liquidador de obligaciones laborales», ni puede fundar su decisión en hipótesis, conjeturas o proyecciones de hechos no probados, «para establecer si se efectuó o no por la entidad el reajuste de los aportes que reclaman de un año a otro con respecto a los salarios supuestamente ficticios devengados por los servidores», lo cual impide la emisión de una decisión favorable a las pretensiones.

Sostiene que si el acápite de hechos de la demanda inicial, carece absolutamente de coherencia y esa falencia, no corregida en la oportunidad procesal pertinente, deja de ser una inconsistencia formal y se transforma en una «falta de demostración de unos hechos imperativos por ser de la esencia de las pretensiones reclamadas», asociada a la antigua premisa de «dame los hechos y te daré el derecho, ubicándonos de esta forma en el principio de la auto responsabilidad probatoria consagrada en el art. 177 del C.P.C, que obliga a que quien afirma prueba», en los términos de los artículos 174 del Código Procesal Civil y 60 y 61 del estatuto adjetivo del trabajo, en la sentencia deben analizarse todas las pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso.

De esta suerte, dijo el Tribunal: (…) y para el caso que nos ocupa era precisamente aparte de demostrar la condición de servidor público, el deber de acreditar los extremos de las relaciones anunciadas genéricamente en el hecho primero, probar la vinculación a la respectiva entidad o entidades del sistema de seguridad social a las que se afiliaron los demandantes, desde cuando (sic) lo hicieron, probar cuales (sic) son los salarios devengados por cada uno de ellos, señalar y demostrar cuales (sic) son los aportes que considera insuficientes y que supuestamente bajo la figura de salarios ficticios o simulados se efectuaron como hecho cierto por parte del Ministerio demandado.

No debe perderse de vista que las documentales aportadas con la demanda de folios 17 a 173 solo hacen referencia a reclamaciones, respuestas, recurso de reposición y apelación tramitados ante el Ministerio demandado, para ello en algunos casos se trae a colación la relación de salarios percibidos, algunas prestaciones sociales, asignaciones básicas la conversión a dólares o euros según el caso, pero ninguna de esas documentales da cuenta del fondo o régimen de seguridad social en pensiones a los que se encuentran afiliados los accionantes, tampoco se encuentra evidencia alguna en torno a los valores o monto de aportes o cotizaciones que se afirma se efectuaron deficitariamente.

Exactamente la misma situación deficitaria se puede extraer de las documentales arrimadas al paginario de folios 256 a 259, por lo que con suma claridad se puede concluir que el hecho fundamental de los deficientes aportes sobre los que gira el litigio, no fue demostrado dentro del trámite del proceso, y ello por el errado entendimiento de la parte actora que se refleja en manifestación que obra en diligencia de folio 253, en la que se opone a la evacuación de la prueba testimonial argumentando que el debate es un punto de derecho.

Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta misma Sala el marco de valoración probatoria y la imperatividad de tomar la decisión de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, constituyen a decir de la Corte Suprema una verdadera limitante a la subjetividad del fallador con la cual pueda suplir la actividad demostrativa de las partes trabadas en el litigio, así lo precisó la Sala de Casación Laboral en sentencia de marzo 12 de 1976.

Tras copiar un pasaje de esta sentencia, concluyó: Como se ha visto en el caso bajo estudio, se arribó por el sentenciador de primer grado a una conclusión condenatoria a una entidad pública del orden nacional, la que entre otras cosas, tiene a su favor el grado de consulta, por lo que en respeto al debido proceso esta Sala (…) no comparte y mucho menos avala, de tanto en cuanto como “en profundidad” se analizó, esa decisión no tiene respaldo factico y mucho menos probatorio (sic) que la legitimen, razón por la cual ha de considerar que contrario a lo inferido en la sentencia gravada, no se acreditó ni probó (sic) los supuestos fácticos de las pretensiones (…).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de los demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; se procede a resolver. En providencia de 4 de diciembre de 2013, la Sala de Casación Laboral admitió el desistimiento del recurso de casación presentado por Ignacio Enrique Ruiz Perea, Carlos Eduardo Ospina Cruz y Francisco Javier Echeverri Lara, y mediante auto de 10 de diciembre de 2015, se aceptó el de Rafael Juan Carlos Espinosa Escallón. Así las cosas, como mediante auto de 25 de febrero de 2015, se había aclarado que se continuaría el trámite del recurso extraordinario con el último de los demandantes que desistió de la impugnación y Alfonso de Jesús Vélez Rivas, en lo sucesivo se entenderá que la decisión que se adopte surtirá efectos solamente respecto de la persona recién nombrada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la de primer grado y, en sede de instancia, confirme parcialmente la del a quo «respecto de lo resuelto a favor de los señores (…) ECHEVERRI LARA y (…) VELEZ RIVAS, y revoque lo relacionado con la declaratoria de prescripción, resolviendo favorablemente de fondo en cuanto a los señores ESPINOSA ESCALLÓN, (…) OSPINA CRUZ y (…) RUIZ PEREA».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, atribuye a la sentencia impugnada violación de los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo, 305, 309, 310 y 357 del Código de Procedimiento Civil, como violación medio, que propiciaron la aplicación indebida de los artículos 20 a 23, 59, 60, 63, 64 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 4, 25, 28 y 177 (sic) del Código Procesal del Trabajo.

Imputa la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por establecido, sin estarlo, que en la apelación de la parte demandada se incluyó alguna inconformidad sobre los supuestos planteados en el libelo demandatorio, en lo que atañe con la claridad de las pretensiones, individualidad del enunciado de los hechos y clasificación del soporte de lo pedido. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada en la apelación expresó reparo sobre el libelo introductorio, por omisión respecto de las entidades de seguridad social a las que estaban afiliados los actores y sobre sus circunstancias de tiempo, monto de aportes y diferencias de los mismos. 3.- Dar por sentado, sin estarlo, que la demandada expresó en el escrito de apelación inconformidad sobre la carga de la prueba y omisiones probatorias (art. 177 del C.P.C). 4.- Dar por establecido, sin estarlo, que en la apelación de la demanda [da] se expresó inconformidad sobre la falta de requisitos de la demanda inicial, entre ellos por la ausencia de causa petendi. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la única inconformidad de la demandada en [el] escrito de apelación, fue de índole jurídica, concretamente sobre el punto de derecho relacionado con los efectos en el tiempo y la no retroactividad de las decisiones de la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de preceptos legales.

Sostiene que los desatinos probatorios denunciados, se generaron en la errónea valoración del escrito de apelación de la enjuiciada (fls. 336 a 345) y la demanda inicial (fls. 9 a 16). Luego de individualizar los puntos que provocaron la revocatoria del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, la censura sostiene que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal olvidó que al comienzo había identificado las inconformidades de la convocada a juicio, «y se embarcó en temas de críticas al escrito del libelo demandatorio inicial y reproches de índole probatorio», no obstante que la entidad había fundado la alzada en reflexiones de índole jurídico, que detalló. De esta suerte, dice, la violación del artículo 66 A del estatuto adjetivo laboral es evidente, en tanto desconoció que la sentencia de segundo grado debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso y, además, dejó de lado la obligación de emitir decisión de fondo.

Reitera que, al historiar el proceso, el ad quem había precisado el objeto de la demanda, los derechos en controversia y su origen; empero, no abordó el estudio de los puntos sometidos a su consideración y, en cambio, se ocupó de aspectos no mencionados en la impugnación de su contraparte, con lo cual trasgredió los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y 305 del de procedimiento civil y las demás normas que forman parte de la proposición jurídica.

Por ello, reitera, brota evidente «la mala apreciación que tuvo el Tribunal del escrito de apelación», que lo condujo a incursionar en una problemática no planteada como los defectos de la demanda inicial y la falta de pruebas, con lo cual obvió el análisis propuesto en la apelación, sobre «los efectos no retroactivos de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional; si ante la declaratoria de inexequibilidad (…) surge nuevamente a la vida jurídica el precepto anterior a este; al igual que los efectos interpartes en las decisiones de tutela».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 18, 20 a 23, 59, 60, 63, y 64 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 4, 25, 28 66 A del de procedimiento laboral, así como 174, 177, 305, 309 y 310 del procesal civil. Enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por establecido, sin estarlo, que el libelo demandatorio carecía de claridad en lo pretendido y los supuestos facticos. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante persiguió con su demanda que el juzgador se convirtiese en “liquidador de obligaciones laborales, ni mucho menos puede proferir condenas sobre hipótesis, conjeturas o proyecciones de circunstancias no probadas”. 3.- Dar por sentado, sin estarlo, que la demanda se presentó sin plantear una causa petendi, clara y estructurada. 4.- Dar por establecido, sin estarlo, que en las documentales contentivas de agotamiento de la vía gubernativa “solo hacen referencia a reclamaciones, respuestas, recurso de reposición y apelación”, pero que las mismas no tienen relación con la seguridad social. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las documentales de folios 256 a 299 son deficitarias, para efectos del tema controvertido, cual es el reclamo del mayor valor de las cotizaciones de los demandantes, para efectos pensionales.

Los precedentes errores, manifiesta, se generaron por la errónea valoración de la demanda (fls. 9 a 16) y su contestación (fls. 196 a 216), los escritos de agotamiento de la vía gubernativa y anexos (fls. 17 a 173) y los documentos adosados entre los folios 256 a 259. Sostiene que, contrario a lo que concluyó el Tribunal, en los 7 numerales que conforman el capítulo 3 del escrito inaugural, se describieron los hechos que sirven de soporte a las pretensiones y en el acápite de pretensiones se enlistaron las 4 aspiraciones de los promotores del litigio, lo cual descarta la falta de claridad que reprocha el ad quem, quien «no quiso ver lo que realmente obra en la demanda, esto es que con el mismo soporte legal y jurisprudencial los demandantes imploran justicia para que sus aportes en el sistema de Seguridad Social, sean durante toda su relación laboral conforme al entendimiento (…) plasmado en la sentencia C-535 de 2005 y 173 de 2004».

También, se negó a ver el juzgador de alzada, dice la censura, la relevancia de que la enjuiciada aceptara la alternancia de los demandantes en cargos de la planta interna y externa, ni las equivalencias de los cargos de una y otra, temas que estima trascendentes a la hora de precisar «los efectos en el tiempo del pensamiento constitucional para el tema del salario a tomar para el ingreso base de cotización, lo cual es objeto de reclamo en la presente acción».

Aduce que el Tribunal menospreció la evidencia que brota de los documentos de folios 17 a 173, sobre la reclamación administrativa que presentó Vélez Rivas (fls. 128 y ss); destaca que lo pretendido fue «lograr el real pago de las cotizaciones para pensión durante toda la relación laboral en planta externa», y afirma que, al resolverse los recursos por la vía gubernativa, se aceptó esta condición, de suerte que el fallador debió adentrarse al fondo del problema el cual era «EL EFECTO EN EL TIEMPO DE LAS DECISIONES CONSTITUCIONALES, Y LAS FACULTADES QUE SE TIENEN EN SEDE JUDICIAL PARA INAPLICAR NORMAS OSTENSIBLEMENTE INCONSTITUCIONALES», y al no hacerlo, el operador de justicia se equivocó «al menospreciar los efectos de los agotamientos de las vías gubernativas, a efectos de establecer el real punto de controversia, al igual que contar el término prescriptivo».

Tilda de ligera la afirmación de que el juez laboral no es liquidador de derechos laborales, que hiciera el ad quem, pues las documentales de folios 256 a 281, aunadas a las anteriores «demuestran con una sola mirada», que los accionantes pertenecen a la carrera diplomática y que entre los folios 292 a 299, milita la prueba de lo que devengó el señor Vélez.

Para terminar, expone: Esta evidencia probatoria que no quiso ver el Tribunal, lo indujo al error de afirmar en la sentencia cuestionada que no existían pruebas de [los] extremos temporales de las vinculaciones laborales de los demandantes y echar de menos las asignaciones salariales, porque sabido es que con estos elementos probatorios perfectamente tenía las luces para aplicar correctamente la ley, es decir dar el derecho sobre cual (sic) salario debía cotizarse para efectos pensionales.

Finalizó la exposición con algunas consideraciones de instancia. VIII. RÉPLICA Sostiene que la alegación de los dos cargos es la misma y, con ello, pretende revivir un proceso fallado definitivamente que le resultó adverso. Que, contrario a lo que aduce el recurrente, el hecho de que ambas partes apelaran, amplió el horizonte de competencia del Tribunal para resolver sin limitaciones, de suerte que no pudo infringir el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ni el 66 A del procesal del trabajo.

Desde lo técnico, manifiesta que el impugnante no señaló cómo debe proceder la Corte en sede de instancia, toda vez que se limitó a impetrar el quiebre del fallo de segundo grado y que se deje en firme el del a quo y, además, omitió precisar cuál parte de la decisión gravada es la que debe anularse. También, dice, la proposición jurídica es incompleta, en la medida en que, reitera, la parte actora apeló la providencia que puso fin a la instancia inicial.

Añade que el impugnante se equivocó en la escogencia de la senda de ataque, en tanto si lo que procura es que se aplique una norma jurídica que favorece sus intereses, debió encauzarlo por la vía directa, en el concepto de infracción directa. Por último, defiende la forma como la entidad realizó los aportes pensionales, dado que para esa época, no se había declarado inexequible el precepto legal que regulaba la materia.

IX. CONSIDERACIONES La sentencia de primer grado, que acogió las pretensiones de Alfonso de Jesús Vélez Rivas fue revocada por el Tribunal, con base en las razones que se dejaron resumidas en los antecedentes de este pronunciamiento. Antes de incursionar en el análisis del problema jurídico que correspondía, el juzgador de alzada se ocupó de examinar aspectos formales, como los requisitos del escrito con el que se promovió la actuación, como los exigidos en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, e información adicional, que estimó indispensable para poder ingresar al fondo de la contención. Igualmente, el ad quem reprochó la falta de prueba de los hechos que soportan las pretensiones, la generalidad y abstracción de estas, así como la incoherencia de la causa petendi.

Así mismo, destacó la pérdida de la oportunidad de corregir la demanda inicial que se concedió a la parte actora, luego de que fuera inadmitida. A juicio de la Sala, la equivocación del juzgador de segundo grado es manifiesta; en primer lugar, debido a la extemporaneidad manifiesta de la revisión que hiciera en función de verificar exigencias de la demanda inicial, momento procesal que había sido superado desde los albores del proceso por el operador judicial de primera instancia, quien además, no encontró obstáculo que impidiera la emisión de un pronunciamiento de fondo, con el resultado supra referido.

De otra parte, auscultada la pieza procesal generadora de este litigio, se encuentra que si bien, no se trata de un modelo digno de seguir, con muy poco detenimiento se observa que lo pretendido por el entonces grupo de actores, fue que se dispusiera el ajuste de las cotizaciones efectuadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al sistema de seguridad social en pensiones, en nombre de aquellos, con base en la remuneración realmente devengada, previa conversión a moneda nacional, que no a partir de la tabla de equivalencias entre los salarios percibidos por el personal interno y los funcionarios que formaban parte de la planta externa del Ministerio.

Tal como quedaron planteados los extremos del litigio, el problema que la parte demandante sometió a consideración de la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral, fue de linaje estrictamente jurídico, en la medida en que lo que se debe dilucidar, es si el ingreso base a tomar en cuenta para calcular el valor de la cotización es el señalado por el Decreto Extraordinario 274 de 2000, en su artículo 65, o el previsto en la Ley 100 de 1993, como norma de aplicación general para todos los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones.

Desde la perspectiva en que se resuelven las acusaciones contra la decisión del ad quem, a la Sala no le asiste duda de que el colegiado de segundo grado ignoró el principio procesal de comunidad de la prueba; por ello, es que en su discurrir echa de menos la aportación de los elementos de juicio necesarios para elaborar los cálculos que conduzcan a establecer los valores que debe pagar la demandada a las administradoras de pensiones, en el evento de que la pretensión resulte avante.

Se dice lo anterior, debido a que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, dentro de las pruebas que se incorporaron en el transcurso del juicio, se incorporó la certificación visible entre los folios 292 y 299, que da cuenta del monto de lo cotizado por los demandantes, de suerte que no se avizora la carencia probatoria proclamada por dicho dispensador de justicia. De lo que viene de decirse, corolario inexorable es que los cargos son fundados y, además, prósperos, toda vez que la problemática que concita la atención de esta Sala, ya fue objeto de elucidación en sentencia 34671 de 4 de julio de 2012, en la cual se abordó históricamente la normatividad que ha regulado las prestaciones de los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, así: El Decreto 2016 de 1968, creó el denominado “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular”, y en su artículo 76 dijo que: “Las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

Posteriormente, dicho precepto fue modificado mediante el artículo 1o del Decreto 1253 de 1975, en cuanto a que “las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”. Luego de la promulgación de la Ley 41 de 1975, el Ejecutivo, por medio del Decreto-ley 10 de 1992, expidió el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, en el que se dispuso que “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones” (artículo 57).

Años más tarde, este decreto sería derogado por el Decreto-ley 1181 de 1999, que, después de un lapso muy corto de vigencia, habría de ser declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-920 de 1999. Pero no puede olvidarse que, a poco tiempo de haberse expedido el citado Decreto-ley 10 de 1992, se emitió la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral (…)” Y en lo que atañe al campo de aplicación del sistema general de pensiones consagrado por esta ley, el artículo 11 ordenó que sus disposiciones se aplican a todos los habitantes del territorio nacional –conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores-, para quienes a la fecha de su vigencia hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión, o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

A pesar de esta derogatoria tácita, tiempo después, mediante el Decreto 274 del 22 de febrero de 2000, se pretendió derogar el Decreto-Ley 010 de 1992 y se reguló de nuevo el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular. A pesar de que la Ley 100 de 1993 había derogado el régimen estatuído por el Decreto-Ley 010 de 1992, el citado Decreto 274 de 2000, en su artículo 63, dijo: “SEGURIDAD SOCIAL.

Teniendo en cuenta los principios generales de eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de Seguridad Social, así como los de Moralidad y Especialidad, orientadores del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular, los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en el Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, salvo las particularidades contempladas en este Decreto ”.

(Lo subrayado no es original) Por su parte, el artículo 66 del mismo decreto dispuso: “Liquidación de Prestaciones Sociales.- Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.” (Resalta la Sala) Es decir, en esta materia el Decreto 274 de 2000 prácticamente reprodujo las disposiciones del Decreto-Ley 010 de 1992, a pesar de que, se repite, en el interregno de las dos normas se había expedido la Ley 100 de 1993, que en esta materia había derogado el segundo. Pero, además, debe tenerse en cuenta que, tanto el aparte subrayado del artículo 63 como el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, habrían de ser declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-292 de 2001, teniendo en consideración, entre otras razones, las siguientes: (…) la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la República (Artículo 150, numeral 19, literal e) y propia de una ley marco.

Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa”.

Las únicas excepciones al sistema general de seguridad social que admitió la ley 100 de 1993 fueron las señaladas en su artículo 279. Basta una simple lectura de esa norma para concluir que entre tales excepciones no se encuentran los servidores del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por ello, es forzoso afirmar paladinamente que estos funcionarios están cobijados por las disposiciones que regulan el régimen pensional general de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, ésta no conservó ni creó, en favor de ellos, un régimen especial.

Puestas en ese escenario las cosas, brota palmaria una primera conclusión: La Ley 100 de 1993, a la luz de lo estatuido en su artículo 289, derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, y, por tanto, lo hizo tácitamente con el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992. En este orden de ideas, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, perdió toda eficacia jurídica ese artículo, en lo que atañe al ingreso base de cotización allí establecido, pues, insístese, las disposiciones que regulan esta materia para el personal del servicio diplomático y consular de Colombia son las de la Ley 100 de 1993, vale decir, los artículos 17 y 18 Ibídem que consagran la obligación para los empleadores de los sectores privado y público de aportar al sistema general de pensiones, teniendo como ingreso base de cotización –en el caso concreto de los servidores públicos-, el salario mensual señalado en la Ley 4a. de 1992.

Sin embargo, es claro que, a pesar de la derogatoria tácita del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el Ministerio de Relaciones Exteriores continuó aplicando el tantas veces señalado artículo 57 del citado decreto, circunstancia que, sin duda alguna, forzó el pronunciamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible una norma ya derogada.

En efecto, esto sostuvo el Tribunal Constitucional en sentencia C-535 de 2005: “(…) De acuerdo con esto, entonces, la demanda se dirige contra un artículo que hace parte de un Decreto ley derogado y ante esto, en principio, no puede haber lugar a pronunciamiento alguno de esta Corporación. Sin embargo, es claro que la disposición acusada, no obstante su derogatoria, continúa produciendo efectos jurídicos.

Esto es así por las siguientes razones: […] De lo expuesto se infiere que si bien el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 fue derogado, él puede estar produciendo efectos jurídicos pues ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 65 y 66 del Decreto 274 de 2000, el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió darle aplicación. Por lo tanto, al tratarse de una disposición derogada que puede estar produciendo efectos jurídicos, hay lugar a un pronunciamiento de fondo de esta Corporación”.Sin embargo, es claro que la disposición acusada, no obstante su derogatoria, continúa produciendo efectos jurídicos.

Esto es así por las siguientes razones: Esta Corporación, mediante Sentencia C-292-01, declaró inexequibles los artículos 65 y 66 del decreto 271 de 2000, que decían: Artículo 65.- Ingreso base de cotización.- El ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral, de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se regulará así: a. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto ka de servicios, el funcionario se encontrare en el exterior, el ingreso base de cotización será la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna, salvo lo previsto en el literal d. del artículo 64 de este estatuto. b. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el país, el ingreso base de cotización será el determinado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 o por las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

Artículo 66.- Liquidación de prestaciones sociales.- Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en la planta interna.

Ante esa decisión, el Ministerio de Relaciones Exteriores optó por aplicar, respecto de esos puntos, los decretos 10 de 1992 y 1111 de 1995, con base en los siguientes argumentos planteados en la comunicación No 5423 del 01 de marzo de 2002: “Se observa entonces que al haberse declarado inexequible los artículos 65, 66 y otros del decreto 274 de 2000, bajo la óptica de la lógica, los Decretos 10 de 1992 y 1111 de 1995, automáticamente gozarán de una presunción de legalidad, por lo que a juicio de esta Dirección sería posible continuar aplicando los descuentos a dichos funcionarios, con base en las equivalencias previstas en cada uno de ellos.

Además de lo anterior, en los decretos de liquidación de las leyes 547 de 1999, 628 de 2000 y 714 de 2001, se ha venido incluyendo una disposición que determina que para el cálculo de los aportes de los funcionarios del servicio exterior se tomará como base de liquidación el sueldo básico del cargo equivalente en planta interna” De lo expuesto se infiere que si bien el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 fue derogado, él puede estar produciendo efectos jurídicos pues ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 65 y 66 del decreto 274 de 2000, el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió darle aplicación. Por lo tanto, al tratarse de una disposición derogada que puede estar produciendo efectos jurídicos, hay lugar a un pronunciamiento de fondo de esta Corporación” Ha de recordarse, además, que la Ley 797 de 2003, en su artículo 7º, parágrafo primero, reguló el ingreso base de cotización de los funcionarios del servicio exterior de Colombia.

Y para ello revivió las condiciones que habían estatuido tanto el artículo 57 el Decreto-Ley 10 de 1992 como los artículos 63 y 66 del Decreto-ley 274 de 2000, a pesar de su derogatoria por la Ley 100 de 1993 y la inexequibilidad declarada en la sentencia C-292 de 2001, antes reseñada. En efecto, el citado primer parágrafo del artículo 7º dijo: “Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicable” No sobra memorar, sin embargo, que el ya transcrito parágrafo del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-173 de 2004.

En este fallo, la Corte Constitucional encontró que esa norma era protuberantemente contraria al principio de igualdad y abiertamente discriminatoria, frente al resto de funcionarios públicos, además de ser contradictoria con una línea jurisprudencial consolidada de esa Alta Corte, mediante sentencias de revisión de tutela, reseñada parcialmente supra por esta Sala.

Dijo la Corte Constitucional en el fallo aludido: “(…) Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo.

Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada. 17- Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos.

En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

(…) 20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias.

Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real. […] No obstante, la disposición antes transcrita de la Ley 797 de 2003 no es aplicable al caso sometido a estudio de la Sala.

Y no lo es, porque esa norma pretendió regular el ingreso base de cotización para los funcionarios que, durante su vigencia, estuvieran activos en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y el causante no lo estaba para esa época, toda vez que concluyó sus servicios en diciembre de 2002. Su transcripción y comentario sólo se traen acá para efectos de subrayar que el tratamiento que ese parágrafo estableció para los funcionarios del servicio exterior del Ministerio demandado, era completamente discriminatorio.

En consecuencia, los cargos son prósperos, y se casará la sentencia gravada en cuanto revocó la condena impuesta en primera instancia, respecto a Alfonso de Jesús Vélez Rivas. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Dado que la argumentación del fallo que puso fin a la instancia inicial, en esencia, coincide con los fundamentos blandidos por la Sala de Casación Laboral en el pronunciamiento que se reprodujo en sede de casación, no son necesarias razones adicionales para confirmar aquella decisión, que fuera apelada solamente por la convocada a juicio, en lo que respecta a Alfonso de Jesús Vélez Rivas.

En ambas instancias, las costas estarán a cargo de La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores y a favor de Alfonso de Jesús Vélez Rivas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO OSPINA CRUZ, RAFAEL JUAN CARLOS ESPINOSA ESCALLÓN, IGNACIO ENRIQUE RUIZ PEREA, FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI LARA y ALFONSO DE JESÚS VÉLEZ RIVAS contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, en cuanto revocó la dictada el 23 de enero de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en lo que al último de los demandantes respecta.

En sede de instancia, confirma la mencionada providencia, en lo concerniente a Alfonso de Jesús Vélez Rivas. Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 2