CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2037-2020 Radicación n.° 47881 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le instauró MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO y a la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A. I.

ANTECEDENTES MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO llamó a juicio a la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A. y a la SOCIEDAD INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, con el fin de que se Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las accionadas; la culpa patronal de esta última en su accidente de trabajo, debido a que no le suministró los elementos de seguridad necesarios para desarrollar sus funciones, no tomó medidas de protección y prevención y no contaba con el programa de salud ocupacional para la época en que ocurrió el siniestro y que la renuncia que presentó correspondía a un despido indirecto.

En consecuencia, se condenara individual o solidariamente al pago de los perjuicios materiales (consolidados y futuros); morales (objetivados y subjetivados); psicológicos; indemnizaciones por mora y por despido injusto, debidamente indexadas y que se liquidaran las prestaciones sociales. Fundamentó sus peticiones, en que celebró un contrato de trabajo con PUNTO EMPLEO S. A., del 10 de octubre de 2004 al 21 de marzo de 2006 y uno con INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP que comenzó a ejecutarse, a partir del mes de julio de 2005 hasta el 21 de marzo de 2006; que fue enviado como trabajador en misión por la primera sociedad a la segunda para desempeñar el cargo de director comercial, cuyas funciones consistían en la venta de cilindros y la planta móvil, esto es, servicio de suministro de gas en tanques estacionarios de empresas, obtención de nuevos clientes y la supervisión de la prestación del servicio en la venta de gas, no obstante, en julio de 2005 se le asignó la nueva función de mantenimiento vehicular, por lo que recibió un aumento salarial mensual, a la suma de $1.478.087.00.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que recibió instrucciones del gerente de INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, para que se encargara de prestar el suministro de gas licuado de propano al área de producción y el casino de Papeles del Cauca S. A., sin embargo, previamente se debían adecuar los equipos existentes, ya que sólo aceptaban gas natural y que el 16 de agosto de 2005 después de ocuparse de las acciones de los sistemas para recibir el suministro de GLP, encontrándose en las instalaciones del casino junto a los ingenieros Hugo Moreno, Mónica y Manuel Ramos, se inició la provisión de gas, produciéndose una conflagración que le ocasionó quemaduras en todo el cuerpo y en el rostro, por lo que fue incapacitado.

Concluyó, que renunció al aludido contrato de trabajo, a partir del 21 de marzo de 2006, ya que si bien devengaba un salario de $1.478.087.00, los últimos pagos fueron por el valor de $400.000; que pese a someterse a tratamientos, no había podido recuperar su capacidad laboral y que la empleadora actuó de manera omisiva y negligente al no capacitarlo ni suministrarle los elementos necesarios para desarrollar sus funciones, a pesar de que se le obligaba a permanecer en el lugar en donde se llevaban a cabo las adecuaciones de los equipos para el suministro de GLP (f.° 2 a 9 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertas las incapacidades y la renuncia presentada. Asimismo, señaló que el actor fue vinculado para Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 4 desempeñar el cargo de director comercial, como trabajador en misión en la sociedad INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, mediante un contrato comercial de suministro de personal, en el cual se pactó como salario la suma de $400.000, más las comisiones por la venta de cilindros de gas y servicios de gas de planta móvil, descartándose de dicho acuerdo la jornada, el horario y las funciones en que se desarrollaría la labor; que el actor no fue contratado para ejecutar actividades, tareas u oficios relacionados con el nivel operativo y que no le notificó al mismo cambio alguno del mencionado cargo.

Dijo, que la liquidación de prestaciones sociales se hizo con base en la suma de $900.000; que no le constaba si el actor había recuperado su capacidad laboral, como quiera que era la ARL Agrícola de Seguros S. A. quien atendía la parte médica y asistencial; que siempre había contado con programas de salud ocupacional; que capacitaba a todo su personal de planta y a sus trabajadores en misión; que poseía un comité paritario de salud y acataba todas las disposiciones de seguridad industrial; que capacitó al accionante para los riesgos propios de su cargo y que no existía un manual de seguridad industrial que determinara los elementos de protección que se le debían suministrar a un trabajador dedicado a las ventas.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de pago, buena fe patronal, prescripción, inexistencia de la obligación, de causa o derecho del actor, culpa del trabajador Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 5 en el accidente de trabajo y la innominada (f.° 49 a 60 y 62 a 72, ibídem). INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP en la respuesta se opuso a las pretensiones y aceptó como cierto que el actor fue vinculado por PUNTO EMPLEO S. A. para que como trabajador en misión prestara sus servicios en el mencionado cargo.

Sostuvo, que el actor respondía por las ventas, pero que no le correspondía efectuar el suministro de gas a tanques estacionarios ni su supervisión y, por ende, nunca fue operario vehicular; que el gerente de la entidad jamás le encargó la obligación de prestar el suministro de GLP, puesto que en la ocasión en que ocurrió el accidente, únicamente le pertenecía verificar si el cliente se encontraba conforme con el servicio prestado y que las ventas no se desviaran a la competencia. Expuso, que en agosto de 2005 fue contactada por Papeles del Cauca S. A. para solicitar el suministro de GLP a su planta de producción durante 8 días; que en una de las visitas de supervisión de las ventas, dicha empresa le solicitó al accionante un tanque estacionario para suplir las necesidades del casino y sin consultar con el gerente, retiró uno en CALIGAS para colocarlo en el casino, en donde se encontraban los ingenieros Manuel y Mónica Ramos, realizando las conversiones de gas natural a propano de las estufas.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó, que el actor en compañía de Ruperto González, Harrison Sánchez y Gustavo Betancourt, colocó el tanque estacionario en donde tenían que hacer la conversión y antes de que los ingenieros hicieran la verificación del estado de las redes, le ordenó al primero, quien era conductor de la planta móvil, que iniciara el suministro de GLP y fue cuando se produjo la fuga y posterior conflagración, lo cual evidenciaba que el siniestro ocurrió por culpa e intervención del actor y que una vez finalizadas las incapacidades, la ARP Agrícola de Seguros, ordenó la reubicación del demandante, lo cual fue acatado por la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A., no obstante, el accionante prefirió renunciar a su trabajo antes de tomar un cargo inferior.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, inexistencia de la relación laboral y culpa exclusiva de la víctima (f.° 93 a 108, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante providencia del 22 de mayo de 2009 (f.° 278 a 294 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO, y la empresa PUNTO EMPLEO SA, en calidad de empleador, existió contrato de trabajo, denominado en misión, así mismo que el percance sufrido por el demandante se debió a culpa exclusiva del empleador. E igualmente, se declara que INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, en calidad de usuaria es Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 7 responsable del título de culpa del daño sufrido por el demandante el 16 de agosto de 2005.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA, propuestas por la empresa demandada INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP y probadas las de BUENA FE y COMPENSACIÓN.

TERCERO: ABSOLVER de todos los cargos a PUNTO EMPLEO SA., por las razones consignadas.

CUARTO: CONDENAR a INTERGASES DEL PACÍFICO S.A. E.S.P., a pagar como indemnización como consecuencia del accidente de trabajo la suma de: $372.075.606 correspondientes a lucro cesante, y los perjuicios objetivados y subjetivados y fisiológicos.

QUINTO: CONDENAR en costas y gastos del proceso a la empresa INTERGASES DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de fallo del 5 de mayo de 2010 (f.° 29 a 48 del cuaderno del Tribunal), confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si el accidente de trabajo sufrido por el actor se produjo por culpa imputable a la empresa usuaria o exclusiva de la víctima; precisó que no era objeto de discusión que el accionante fue enviado como trabajador en misión por PUNTO EMPLEO S. A. a INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, para desempeñarse en el cargo de director comercial, ni la ocurrencia del mencionado accidente.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 8 Adujo, que frente al referido suceso surgían dos clases de responsabilidades, la objetiva respecto al sistema general de riesgos profesionales y la subjetiva frente al empleador; que cuando se pretendía la indemnización plena, debía existir culpa suficientemente comprobada del empleador en virtud de los artículos 216 del CST y 90 del Decreto Extraordinario n.° 1295 de 1994, esto es, acreditar que faltó a la diligencia que aplicaría un buen hombre de negocios, así como la existencia de un nexo causal entre la labor realizada y el evento dañino, que al respecto se había pronunciado esta Corte en providencias sin radicado del 21 de marzo de 1995 y 30 de junio 2005.

Arguyó, que debía determinar si el accionante cumplió con la carga probatoria impuesta por la ley para hacerse acreedor de la indemnización ordinaria de perjuicios por culpa del empleador y que no se evidenciaba confesión alguna en los interrogatorios de parte rendidos por el representante legal de PUNTO EMPLEO S. A. (f.° 205 a 207 del cuaderno del Juzgado) y el accionante (f.° 208 a 213 ibídem).

Aseveró, que lo declarado por Martha Lucia Fajardo Valencia (f.° 217 a 223 ibíd.), Gloria Belén Cardona Clavijo y María Elena Osorio Ramírez (f.° 267 y 268 ib.), no era suficiente para acreditar los términos bajo los cuales ocurrió el accidente de trabajo, como quiera que el dicho de la primera se derivaba de la versión contada por su esposo y el de las restantes versó sobre lo sucedido posteriormente al Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 9 siniestro y que si bien Mónica Ramos Ordoñez (f.° 243 a 246 ejesdum) describió la forma en cómo ocurrió el siniestro en las instalaciones de Papeles del Cauca, advirtió que desconocía lo que allí le correspondía hacer al accionante, por lo que su declaración no era determinante para establecer el grado de responsabilidad en lo sucedido.

Dijo, que Marino Alfonso Mejía Vivas (f.° 253 a 258 ib.) refirió las circunstancias del accidente sufrido por el accionante, que este último no tenía la función de verificar personalmente el suministro de gas sino que ello le correspondía al conductor y a los técnicos, que no le constaba que la gerencia de INTERGASES DEL PACÍFICO le impartió la orden al mismo de transportar el tanque estacionario a Papeles del Cauca y que éste conocía que dicho tanque no se encontraba en óptimas condiciones para prestar el servicio, toda vez que así lo había manifestado de manera reiterada la empresa Metal Maderas.

Resaltó lo manifestado por Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa (f.° 258 a 264 ib.), en relación con las funciones del actor y las órdenes impartidas al mismo por el gerente de INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, así como lo revelado por Jorge Eliécer Panesso Gil, con respecto a la capacitación y asesoría en riesgos profesionales que manejaba la prenombrada empresa y que cuando se le cuestionó si al actor le proporcionaron los elementos de protección, contestó «no le entregaron nada»; que los mismos merecían entera credibilidad puesto que conocían de manera directa los hechos y no tenían ánimo diferente que exponerlos, además, Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 10 su dicho fue reforzado por los restantes testigos en el sentido de que el accionante era obligado a permanecer en el sitio en el que se llevó a cabo el aludido suministro.

Refirió, que de las documentales se desprendía que para la calenda en que ocurrió el siniestro, la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A. tenía un programa de salud ocupacional (f.° 1 a 58 del cuaderno n.° 2); de factores de riesgo (f.° 59 a 82, ibídem); un cronograma de actividades programadas con su ARL (f.° 89 a 95, ibídem); constancias y planillas de asistencia a las capacitaciones, en las que no aparecía la firma del demandante y un registro de las visitas a las empresas usuarias (f.° 96 a 145, ibídem).

Argumentó, que el actor debió ser entrenado, capacitado y dotado para afrontar los riesgos al ser quien presenciaba el suministro e instalación del servicio (f.° 298 ejesdum), ya que si bien no era su deber inmiscuirse en la maniobra del suministro como tal, pues no se acreditó lo contrario, sí era propio de su cargo supervisar la prestación del servicio solicitado por Papeles del Cauca, lo que implicaba que debía permanecer en las instalaciones de la empresa usuaria, de ahí que esta última, al dejarlo desprotegido, actuó de manera negligente y reprochable.

Concluyó, que se acogía a lo decantado por esta Corte en sentencias como la CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, puesto que, si el daño se causó por la asignación de funciones diferentes a las convenidas entre las accionadas, el responsable del resarcimiento de los perjuicios era quien Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 11 impuso las nuevas, en este caso, la empresa usuaria, la cual era la SOCIEDAD INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la SOCIEDAD INTERGASES DE PACÍFICO S. A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y: […] modifique la sentencia de primer grado proferida el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado Segundo Laboral del I Circuito de Armenia en el sentido de absolver a Intergases del Pacífico S.A, E.S.P. de todas las pretensiones de la demanda instaurada por Mario Augusto Cardona Clavijo y confirmarla en lo demás precisando que la condena en costas será solamente contra Punto Empleo S. A. (f.° 18 a 19 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO, siendo procedente estudiar en forma conjunta los dos primeros, porque atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y tienen el mismo fin. Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 71, 74, 75 y 78 de la Ley 50 de 1990 y por aplicación indebida de los artículos 22 y 216 del C S T, y también del artículo 23 del mismo código, modificado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990 todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Para la demostración del cargo, menciona que los Juzgadores no están facultados para variar el sujeto pasivo o deudor de las obligaciones y, que en virtud de los artículos 71, 72 y 73 Ley 50 de 1990 el servicio prestado por un trabajador en misión implica una relación tripartita, en la que el legislador dejó claro que es la empresa de servicios temporales, EST, la que ostenta la calidad de empleadora y es la responsable de la salud ocupacional de dichos trabajadores como lo indica el inciso 2° del artículo 78, ibídem.

Indica, que el ignorar las normas que regulan las EST, conllevó al ad quem a la aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 216 del CST; que este último regula las consecuencias de la culpa patronal en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional; que el fallador en manera alguna se detuvo a analizar, siquiera de modo somero o tangencial, quién tenía la calidad de empleador, ni las particularidades legales referentes a los trabajadores en misión como las señaladas en los artículos 74 y 75 de la Ley 50 de 1990 y citó la sentencia sin radicado Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 13 de esta Sala del 24 de abril de 1997 (f.° 19 a 26 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO sostiene, que teniendo en cuenta la senda escogida, se acepta la realidad probatoria determinada por el ad quem, de ahí que el accidente de trabajo se presentó cuando cumplía funciones ajenas a las determinadas en el contrato de trabajo que tenía con la empresa de servicios temporales PUNTO EMPLEO S. A. y que el censor incurre en un grave dislate jurídico al invocar la modalidad de infracción directa, debido a que ésta se presenta cuando el Juzgador quebranta la ley al inaplicarla por ignorancia o rebeldía, no obstante, si se aplicó el conjunto normativo que regula el funcionamiento de aquellas, por lo que en el ataque se debió acudir a la indebida aplicación o interpretación errónea.

Plantea, que en cuanto a la aplicación indebida de los artículos 22 y 216 del CST, los cuales regulan la definición del contrato de trabajo y lo inherente a la indemnización plena de perjuicios por el empleador, respectivamente, los Juzgadores de primer y segundo grado no hicieron uso de dichas normas, ya que no declararon a la empresa usuaria como empleadora sino como usuaria responsable de la indemnización integral de perjuicios, de ahí que si se pretendía atacar el fallo de cara a los mismos, debió acudirse a la modalidad de infracción directa.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 14 Refiere que, como lo ha decantado la Corte, la casación no constituye una tercera instancia y, por ende, la labor de la Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el ad quem, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional a la que debía recurrir para rectamente dirimir el conflicto.

Concluye, que si en gracia de discusión se aceptara la vía y modalidad alegada en el entendido de que la empresa usuaria fue empleadora y esta Sala quebrara el fallo de segundo grado, convertida en tribunal de instancia, tendría que modificar la de primer grado, tal como se pide en el alcance de la impugnación, pero no para absolver a la beneficiaria del servicio, sino para mantener la condena pero ya no en esa calidad, sino como empleadora (f.° 61 a 63 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 216 del C.S.T. en relación con los artículos 22 y 23 del mismo código (modificado este por el 1° de la Ley 50 de 1990) y en relación también con el artículo 32 de dicho código (modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 2351 de 1965).

Para la demostración del cargo, señala que la responsabilidad consagrada en el artículo 216 del CST está circunscrita al empleador sin que en manera alguna sea Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 15 extensiva a quienes actúen como sus representantes, porque la ley no lo consagró así; que el artículo 22, ibídem determina quiénes ostentan las calidades de trabajador y empleador, y el artículo 23 ibídem, precisa los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Arguye, que el artículo 32 del CST modificado por el 1° del Decreto Ley 2351 de 1965 preceptúa quienes representan al empleador, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en que esa enumeración no es taxativa, de ahí que los usuarios de las empresas de servicios temporales tienen la calidad de representantes del empleador, pues se les delega la facultad subordinante durante la misión del trabajador.

Expone, que esta Corte, en sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, hizo referencia a la CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, de la cual el Tribunal transcribió algunos apartes, en la que se establece la coexistencia de dos contratos de trabajo distintos, uno entre el trabajador y la empresa de servicios temporales y otro entre el mismo trabajador y la usuaria, tesis que fue desechada tácitamente por el Tribunal.

Asevera, que si bien el ad quem en su sentencia se refirió a la responsabilidad del empleador, a la culpa patronal y a que los actos de los agentes o dependientes son actos del empleador, no adoptó la conclusión obvia que de allí se derivaba, es decir, asignar la responsabilidad a la empresa de servicios temporales. Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 16 Concluye, que el Juzgador extendió la responsabilidad a quien fungió apenas como representante del empleador, por su equivocado entendimiento de que la del citado artículo 216 es extensible al usuario si este varía en cualquier forma el servicio señalado al trabajador, cuando los precedentes jurisprudenciales enseñan que para que ello sea posible, la variación debe ser radical (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Manifiesta, que la violación directa de la ley por interpretación errónea se presenta cuando el Juzgador aplica la norma correcta a la situación concreta, pero le brinda un sentido y alcance que no corresponde a su intelección jurídica y que el casacionista se equivocó al escoger el submotivo de la vía directa, porque si se aceptan los hechos tales como fueron decididos en ese escenario, inexorablemente le correspondía estructurar la proposición jurídica con las normas sustanciales del orden nacional que fueron aplicadas, por lo que al no hacerlo deja intacto los argumentos jurídicos y legales de la sentencia de segunda instancia. Afirma, que de existir alguna violación sustancial de la ley podría ser por la modalidad de infracción directa de los artículos 22, 23 y 216 del CST y usar indebidamente o interpretar erróneamente los artículos 71, 74, 75 y 78 de la Ley 50 de 1990, al disponer condena en contra de la empresa usuaria o en su defecto imponerla, pero en su calidad de Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 17 empleadora y que en la sentencia CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, la cual, corresponde a linderos fácticos idénticos al presente y fue citada tanto en el fallo de segundo grado como por el censor en su ataque, esta Sala impuso condena en contra de la empresa usuaria, sin que previamente se le declarara como empleadora.

Concluye, que no es posible que se hubiera aplicado indebidamente el artículo 32 del CST, por cuanto en el fallo cuestionado no se usó tal norma y que las acusaciones del recurrente resultan inanes para desbancar la sentencia de segundo grado, la cual se halla revestida de legalidad y acierto (f.° 63 a 66 del cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en: i) que no era objeto de discusión que MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO fue enviado como trabajador en misión por PUNTO EMPLEO S. A. a INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, para desempeñarse como director comercial, ni tampoco, la ocurrencia del accidente sufrido; ii) que de los interrogatorios de parte del representante legal de PUNTO DE EMPLEO S. A. y del actor, no se evidenciaba confesión; iii) que las funciones del cargo, consistían en la venta e impulso de suministro de gas; iv) que las mismas fueron modificadas por la gerencia de INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP (f.° 45 del cuaderno del Tribunal); v) que la conclusión tuvo asidero en los testimonios de Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa y Jorge Eliécer Panesso Gil, que conocieron los hechos de manera Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 18 directa, además que las versiones restantes en el proceso, coincidían en que el demandante tenía la obligación de permanecer en el lugar donde se llevaba a cabo el abastecimiento; vi) que el trabajador debió ser capacitado, entrenado y dotado para enfrentar ese tipo de riesgos, si se tiene en cuenta que, «él era quien presenciaba el suministro y la instalación del servicio […] vendido […] y si bien no era su deber inmiscuirse en la maniobra […], lo cual no se acreditó dentro del plenario, sí era propio de su cargo supervisar la prestación del servicio solicitado […], y sólo podía hacerlo manteniéndose en el lugar de la prestación del servicio» (f.° 46, ibídem); vii) que INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP al variar las funciones del accionante, en su calidad de empresa usuaria, era responsable del resarcimiento de perjuicios, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, no tuvo en cuenta que la declaratoria de INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP como empresa usuaria responsable de la culpa patronal en el infortunio del demandante, infringía directamente los artículos 71, 74, 75 y 78 de la Ley 50 de 1990, pues si PUNTO EMPLEO S. A. ostentaba la condición de empleadora, debía asumir lo relacionado a la salud ocupacional del trabajador en misión, relevando a la acudiente en casación de la condena impuesta y, tornándola como una simple representante según al artículo 32 CST, cuya facultad subordinante era delegada.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, debe la Sala dilucidar si el fallador de instancia incurrió en error jurídico al absolver a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad por culpa patronal en el accidente laboral sufrido por un trabajador en misión. En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, las EST se presentan como verdaderas empleadoras de los trabajadores en misión enviados con ese fin a las empresas usuarias, bajo los condicionamientos del artículo 77 de la misma, esto es, siempre que se trate del desempeño de labores ocasionales, accidentales o transitorias conforme al artículo 6° del CST, el reemplazo de personas en vacaciones o en uso de licencias o, para atender incrementos en la producción, transportes, ventas, entre otros, por un término no superior de seis meses prorrogables por una sola vez; encontrándose sujetas en todo caso a responder por las obligaciones laborales surgidas de la contratación de índole laboral y la salud ocupacional de los trabajadores en misión (artículo 78 de la mencionada ley), de suerte que, en principio, las empresas usuarias no están obligadas a reconocer contingencias originadas en la culpa patronal por accidentes de trabajo, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la EST, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad.

Desde dicho planteamiento y, teniendo en cuenta la senda de puro derecho por la que se orientan los cargos, que supone la conformidad de la censura con las conclusiones Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 20 probatorias del ad quem, advierte la Sala que, no pudo incurrir el Tribunal en la infracción directa de las normas que acusa, por ser un hecho indiscutido que PUNTO EMPLEO S. A. fue el verdadero empleador de MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO y que, contando con un programa de salud ocupacional y factores de riesgo, no demostró la capacitación de éste al respecto.

Sin embargo, desde el plano de la interpretación errónea del artículo 216 del CST, referente a la equivocación del Colegiado de atribuir la responsabilidad a título de culpa a la recurrente INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, advierte esta Corporación que, aunque es cierto que, partiendo de la licitud de la contratación de personal a través de las EST, la subordinación del personal en misión es delegada y, por tanto, la usuaria se muestra como representante del empleador de acuerdo con el artículo 32 del CST, premisa que se rompe cuando se le imponen al trabajador actividades diferentes a las propias del encargo, que es el eje temático que dio por probado el Tribunal, cuando estableció como hecho indiscutido que ésta varió las funciones del accionante (f.° 45 y 46 del cuaderno del Tribunal), al obligar al actor a presenciar el suministro y la instalación del servicio de gas, esto es, permanecer en el sitio expuesto, sin protección ni capacitación para afrontar riesgos como la conflagración que generó el accidente, siendo que fue contratado únicamente para la venta e impulso de suministro de gas, excediendo así el marco obligacional de la contratación de los servicios, tornando ajena a la EST PUNTO EMPLEO S. A. en la responsabilidad del accidente.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 21 No es que el Tribunal haya desconocido el carácter del empleador de la EST ni que haya puesto en cabeza de la empresa usuaria una culpa patronal que las normas no contemplan, sino que hizo efectiva la jurisprudencia de la Sala, que ha reconocido la viabilidad de que el usuario responda exclusivamente ante el trabajador cuando altera las condiciones del encargo, fundándose para el efecto en la sentencia CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, la cual la censura reprocha como no aplicable al caso en concreto por estudiar, […] la coexistencia de dos contratos de trabajo distintos, uno entre el trabajador y la empresa de servicios temporales para la ejecución de un servicio específico (moldeador de prensa) y otro entre el mismo trabajador y la empresa usuaria para la ejecución de otro servicio tan distinto del anterior (arreglo de tejados) que configuró en la realidad una relación contractual separada» (f.° 29 del cuaderno de la Corte), Por lo cual, en su criterio, la condena allí se impuso a la usuaria, pero en su condición de empleadora.

Para la Sala, los fundamentos de la providencia que sirvió de base al Tribunal son completamente aplicables, desde el plano que la Corte allí es enfática en, […] que si bien en principio las empresas de servicios temporales son verdaderos patronos y responsables frente al trabajador en misión de la salud ocupacional, no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge de su Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 22 proceder culposo que origina accidentes de trabajo, los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artículo 216 del código del trabajo (CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, GJ Tomo CCXLVII, n.° 2486, pág. 366-367).

De allí que, si bien la situación fáctica en que se desenvolvió la misma difiere del presente estudio, donde es evidente la unicidad del contrato, es claro que, la usuaria alteró el propósito de la contratación con la EST cuando impuso al actor la supervisión personal del servicio prestado en el lugar donde se generó el accidente, pues aún sin estar en el terreno de una coexistencia de contratos como lo alega la censura, dada la senda directa, es un hecho indiscutido que varió las funciones del trabajador y con ello incurrió en un actuar culposo, que exoneró a PUNTO EMPLEO S. A. en la medida en que no estaba en su poder evitar que un trabajador que había enviado para vender e impulsar el suministro de gas fuere obligado a permanecer sin capacitación en el lugar de la instalación del servicio.

Sobre el particular, en sentencia SL16350-2014 que reiteró la CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, que a su vez memoró a la CSJ SL, 12 mar. 1997, rad. 8978, cuando explicó la responsabilidad exclusiva de la empresa usuaria, mencionó: LA RESPONSABILIDAD DEL USUARIO. Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T., pues el personal enviado depende exclusivamente de ella. En otros términos, la usuaria hace las veces de representante Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 23 convencional del patrono E.S.T, con el alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del Decreto 2351 de 1965 (C.S.T art 32) esto es que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan a título personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al representado, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que autoriza la representación. “Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria, importa observar que la ley califica a las E.S.T como empleadoras de los trabajadores en misión (Ley 50 de 1990, artículo 71) y en el contrato de trabajo el patrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se desprende del mismo artículo 22 que define dicho nexo.

Solo en los casos determinados expresamente en la ley se contempla la solidaridad de personas que no figuren también como empleadoras en el nexo laboral (C.S.T. Arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que como la ley no dispuso expresamente que los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las acreencias laborales de los empleados en misión”.

Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la E.S.T, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad.

Acontece que precisamente mediante el contrato con la E.S.T y con autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre el valor real de la fuerza de trabajo que requiere para su actividad económica, a fin de hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración, prestaciones y derechos de los operarios. Desde luego, no se desconoce que, por esta razón, entre otras, se ha cuestionado seriamente la institución, con argumentos cuya razonabilidad corresponde estudiar al legislador, más ello no les resta validez jurídica a los preceptos que en la actualidad permiten y regulan su funcionamiento.

Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, art 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T, en el evento de que Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 24 efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones (C.S.T, arts. 14 y 43).

Por último, en lo que hace a este acápite, conviene recordar que en reciente decisión ésta Sala reconoció la viabilidad de que el usuario responda exclusivamente frente al trabajador en misión, si acuerda con éste actividades paralelas ajenas totalmente a las propias del encargo a que se comprometió la E.S.T. En esa oportunidad se dijo: Estima la Sala, en consecuencia con lo dicho, que si bien en principio las empresas de servicios temporales son verdaderos patronos y responsables frente al trabajador en misión de la salud ocupacional, no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge de su proceder culposo que origina accidentes de trabajo, los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artículo 216 del Código del Trabajo.

“Y si aparece diáfano - como en el presente caso - que la empresa de servicios temporales fue totalmente ajena a esa actuación apartada del objeto del contrato en misión, ella no se puede reputar subordinante en estos eventos, y por tanto no será ésta quien deba satisfacer las indemnizaciones pertinentes sino el empresario usuario culpable de la acción o la omisión generadora del infortunio laboral.

(Ver sentencia de marzo 12 de 1997 Exp. 8978)” (subrayas dentro del texto). Y es que la posición jurisprudencial que ha explicado que eventualmente se generaría responsabilidad de la empresa usuaria no solo en los casos en que se incumple con las exigencias legales para su funcionamiento o no se trata de las actividades establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; sino también, en aquellos en que el trabajador sufre un siniestro al momento de ejecutar labores para las que no Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 25 fue enviado por la EST por orden de la receptora del servicio, ha sido advertida entre otras en CSJ SL15195-2017, pues se asume que la empresa usuaria ha desbordado el marco obligacional convenido con la de servicios temporales.

Por consiguiente, en este caso no le asiste razón a la recurrente en los reproches de orden jurídico que le hizo al fallo del Colegiado y, por tanto, los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia que, […] violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del C.S.T. (1° de la Ley 50 de 1990) y 216 del C S T. La violación de las anteriores normas sustanciales se debió a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal y que son: Dar por demostrado, sin estarlo, que Intergases del Pacífico S. A. E.S.P. asignó a Mario Augusto Cardona Clavijo funciones radicalmente distintas a las inicialmente contratadas sin conocimiento del empleador Punto Empleo S. A. Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente de trabajo que sufrió Mario Augusto Cardona Clavijo ocurrió en desarrollo de las hipotéticas nuevas funciones asignadas por el gerente de Intergases del Pacífico S. A. E.S.P. Dar por demostrado, sin estarlo, que Intergases del Pacífico S. A. E.S.P. obligaba a Mario Augusto Cardona Clavijo a “permanecer en el sitio donde se llevó a cabo el suministro aludido”.

Dar por demostrado, sin estarlo, que sólo manteniéndose en el lugar donde se suministraba el gas podía Mario Augusto Cardona Clavijo ejercer las funciones de supervisión. No dar por demostrado, pese a estarlo, que hubo culpa grave del trabajador que condujo al accidente de trabajo que padeció. Los anteriores errores de hecho manifiestos en que incurrió el sentenciador de segunda instancia se debieron a la errónea Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 26 apreciación de unas pruebas y a la falta de apreciación de otras que se precisan por separado a continuación: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Contrato de prestación de servicios celebrado entre Punto Empleo S. A. e Intergases del Pacífico S. A. E. S. P. el 9 de noviembre de 2004 (fls 173 a 177).

Las confesiones hechas por el actor en la demanda inicial y en su corrección (fls 2 a 11 y 62 a 72). Las confesiones hechas por el actor al contestar interrogatorio de parte (fl 208 a 213). Las confesiones hechas por Punto Empleo S. A. al contestar la demanda (fl 49 a 60). Las confesiones hechas por Punto Empleo S. A. al contestar su representante interrogatorio de parte (fl 205 a) a 207).

Las declaraciones de Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa (fls 258 a 264) y Jorge Eliécer Panesso Gil (fls 269 a 272). PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: Comprobantes de pago de salarios folios (fls 158 a 194 cuaderno de anexos). Para la demostración del cargo, argumenta que de la lectura de la cláusula tercera y su parágrafo del contrato de prestación de servicios que celebró con PUNTO EMPLEO S. A. el 9 de noviembre de 2004, surge con claridad que dicha sociedad, llamado el contratista, se obligó a enviarle trabajadores en misión, era la empleadora de los mismos y cumpliría respecto a éstos con todas las obligaciones derivadas de la Ley 50 de 1990, sin embargo, la facultaría para ejercer la potestad subordinante en su representación; que PUNTO EMPLEO S. A. contestó la demanda inicial y guardo silencio frente a su reforma y que de la primera pretensión de esta última, se derivaba que el actor procuró Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 27 obtener la declaración judicial de que existieron dos contratos de trabajo distintos.

Indica, que PUNTO EMPLEO S. A. en la contestación del hecho n.° 1 de la demanda inicial, confesó que el actor era un trabajador en misión, que entre sus funciones estaba la de supervisar en el campo la prestación de los servicios de venta de gas y que su salario mensual era por la suma de $400.000 más las comisiones por ventas de cilindros de gas y de planta móvil, las cuales eran reportadas mes a mes a la citada empresa.

Asevera, que contrario a lo expuesto por el fallador, PUNTO EMPLEO S. A. y el accionante en sus interrogatorios de parte confesaron hechos trascendentes para la definición de la litis, que el Tribunal apreció incorrectamente al no percatarse de su existencia; que ésta admitió que el actor fue su trabajador y que lo envió en misión a la usuaria y en cuanto al accionante, citó sus respuestas a las preguntas 1° y 4° realizadas por PUNTO EMPLEO S. A. (f.° 208 y ss, no indicó a que cuaderno pertenecen estos folios ni los ss citados) y frente a las 5°, 11, 12, 13 y 16, formuladas por INTERGASES DEL PACÍFICO (f.° 202 y 211).

Precisa, que el accionante confesó que no se le asignó la función de mantenimiento del parque automotor sino de administración del mismo; que no era experto en el manejo de gases; que sus funciones eran velar por el cumplimiento de las cuotas asignadas a cada uno de los supervisores y asistentes comerciales, hacer negociaciones con clientes Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 28 especiales y que se hicieran las instalaciones contratadas con personal especializado; que se le ordenó contratar a los ingenieros Manuel y Mónica Ramos para que efectuaran los trabajos en Papeles del Cauca y supervisar que el tanque fuera instalado por el primero; que INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP verificaba antes de cualquier suministro, que las instalaciones se encuentren aptas para la provisión de gas GPL al usuario final y que el actor no ordenó hacer las pruebas de seguridad al tanque que se iba a instalar.

Apunta, que lo declarado por el accionante acreditaba que no hubo variación radical del contenido de su contrato de trabajo, que INTERGASES adoptó medidas eficaces y prudentes para que no hubiese peligro alguno y que lo que le ordenó fue prestar un excelente servicio al cliente, lo que no implicaba permanecer en la instalación y que el trabajador actuó imprudentemente al presentarse al lugar sin necesidad, sin ser experto en el manejo de gases y no ordenar las pruebas de seguridad al tanque, lo cual fue admitido por el Tribunal (f.° 46 del cuaderno n.° 3).

Plantea, que no existe prueba de que la usuaria impuso una variación radical del contrato de trabajo celebrado entre el actor y la EST, no obstante, de ser cierto que se le hubiese asignado la administración del parque automotor, esa función en manera alguna es extraña a la actividad del gerente comercial, porque la comercialización de los productos de una empresa industrial implica su transporte, además, tal función no hacía indispensable la presencia del gerente comercial en el lugar donde se desarrollaba el Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 29 suministro de gas a los clientes y tampoco fue la causa determinante del accidente.

Manifiesta, que de las afirmaciones del actor es ineludible concluir que fue su culpa la que lo condujo al accidente de trabajo que padeció y que la Corte en sentencias como CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27322 ha admitido que, para la demostración del cargo por la vía indirecta, se examinen medios de convicción distintos a las pruebas calificadas, entre ellas la testimonial.

Aduce, que el Tribunal tomó como premisa que las funciones del actor fueron modificadas por la empresa usuaria con base en los testimonios de Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa y Jorge Eliécer Panesso Gil y que al contrastar lo dicho por estos últimos, se perciben incongruencias en lo referente a las actividades de aquél como gerente comercial, puesto que mientras el segundo pretendió que eran meramente operativas como vendedor, el primero describió funciones organizativas, publicitarias, de mercadeo y relaciones públicas.

Precisa, que Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa, cuyo testimonio fue tachado (f.° 258 y ss), dijo que el actor era su jefe inmediato, señaló las labores desempeñadas por éste e indicó que tenía conocimiento de las órdenes directas que le impartían, por haber escuchado conversaciones telefónicas entre el mismo y Fabián Osorio, pero no especificó la oficina en la que las escuchó ni lo que decía el interlocutor al otro lado de la línea y que de su dicho no se derivaba que al actor Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 30 se le obligaba a permanecer en el sitio en donde se desarrollaban las actividades en el curso de las cuales se produjo el accidente, que las funciones adicionales fueran radicalmente distintas a las acordadas originalmente ni que fuesen la causa del accidente.

Puntualiza, que si bien lo expresado por Jorge Eliécer Panesso Gil (f.° 269 y ss. ib.), induce a la idea de que las tareas eran operativas, más adelante diluyó esta posibilidad al explicar respecto al demandante, que estaba vinculado mediante un contrato temporal en misión con el cargo de vendedor o director de ventas, identificando así el cargo de vendedor con el de director de ventas.

Concluye, que el Tribunal no examinó los comprobantes de pago de salarios, ya que de haberlo hecho habría concluido que le reportaba a la empresa de servicios temporales cada quincena la remuneración que correspondía al trabajador, pues se había convenido un sueldo básico más comisiones por ventas, que en los comprobantes figuran como bonificaciones en noviembre de 2004 y a partir de entonces como participación en utilidades hasta cuando empezaron las incapacidades, demostrando así que no hubo modificación contractual a espaldas de PUNTO EMPLEO S. A. y que los incrementos salariales variables que se pagaban, obedecían a las ventas logradas y no a la retribución de funciones distintas a las acordadas entre la empleadora y la usuaria (f.° 30 a 46 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 31 XII. RÉPLICA Relata que, si se alega la presencia de errores de hecho en el fallo del Tribunal, el casacionista debe demostrar cómo estos conllevaron a la indebida aplicación de las normas enlistadas en la proposición jurídica como violadas, además, tales errores tienen que ser protuberantes, evidentes y eficaces, puesto que de lo contrario permanece intangible la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia gravada.

Asevera, que el Tribunal apreció en sentido lógico y jurídico el contenido del contrato de prestación de servicios entre las accionadas, en el cual evidenció que era trabajador en misión, de ahí que no le brindó un contexto que no se compadeciera con la realidad que contenía o con la demostración procesal y que el censor no cumplió con la carga de probar cuál fue el dislate evidente en el que incurrió el Juzgador.

Alude, que las confesiones hechas en la demanda inicial y en su corrección no están incluidas entre las autorizadas por la ley para estructurar el error fáctico en casación laboral, por virtud de la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, dado que la demanda y su contestación no son medios de prueba, sino objetos de prueba, es decir, son vehículos para presentar hechos que han de demostrarse o solicitar probanzas que potencialmente han de ser decretadas y practicadas, puesto que de su contenido no se desprende confesión procesal.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 32 Argumenta, que conforme al precitado artículo 7° y a la jurisprudencia de esta Sala, el interrogatorio de parte sería prueba calificada, en la medida de que del mismo se desprenda una confesión judicial; que del interrogatorio que rindió no surge de manera evidente, palmaria y protuberante que al momento del infortunio se encontraba realizando una tarea correspondiente al giro ordinario de las actividades que como trabajador en misión cumplía y que el recurrente hizo un análisis parcial, loteado e independiente de las respuestas, cuando tenía que realizar un cotejo razonado, totalizador y completo, sin que le sea dable a la Corte reparar tales falencias.

Menciona, que el impugnante no realiza esfuerzo serio alguno por establecer el yerro en que pudo incurrir el Tribunal al analizar el interrogatorio de parte; que si bien el recurrente hace referencia a la errónea valoración de dicha prueba, no indica cómo debería ser apreciado; que PUNTO EMPLEO S. A. no realizó confesión alguna sobre hechos que produjeran consecuencias jurídicas o beneficiaran a la parte contraria y que aun si lo hubiera hecho, tal confesión le es inoponible al actor, por cuanto conforme el artículo 196 del CPC, la confesión que haga un litisconsorte facultativo, como lo fue en este caso la EST tiene valor de testimonio, el cual no es prueba calificada en casación. Relata, que las declaraciones de Gustavo Adolfo Betancourt y Jorge Eliécer Panesso son pruebas no calificadas y que si bien los comprobantes de pagos de salario Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 33 no fueron valorados en el fallo cuestionado, de esa ausencia no se desprende un error evidente y protuberante, ya que si se aceptaran en su contenido y siendo apreciados en su objetividad, de ellos no se deriva que, con el pago salarial hecho por la EST, pudiera invertirse la responsabilidad laboral decretada.

Concluye, que el recurrente hace un análisis superficial de los medios de prueba; que no pone en evidencia la relación inexcusable entre los errores señalados y las normas sustanciales aplicadas indebidamente y que la casación no depende de que el Tribunal haya concedido mayor fuerza de persuasión al interrogatorio de parte o a un documento, frente al criterio subjetivo del casacionista, como en este evento, sino de que la misma prueba valorada por el Juzgador de segundo grado, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador (f.° 66 a 71 del cuaderno de la Corte).

XIII. CONSIDERACIONES Para resolver el cargo, dirigido por la vía indirecta, debe advertirse que, de tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 34 sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CN de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar las pruebas acusadas, así: 1. En lo concerniente a la errónea apreciación del contrato de prestación de servicios celebrado entre PUNTO EMPLEO S. A. e INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP del 9 de noviembre de 2004 (f.° 173 a 177 del cuaderno del Juzgado), la censura aduce que el mismo da cuenta de la vinculación del actor como trabajador en misión enviado a la empresa usuaria, en los términos de la Ley 50 de 1990, advirtiendo que en la cláusula tercera se concertó que, para los efectos, el contratista sería considerado como empleador, sin perjuicio de la facultad contenida en el parágrafo para Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 35 impartir órdenes e instrucciones por parte de la contratante para el desarrollo de la labor requerida y exigir su cumplimiento, por lo cual, no era dable que el Tribunal hubiera concluido la responsabilidad de la usuaria, una vez haber señalado que los actos de los agentes o dependientes son actos del empleador.

Sobre el particular, debe decir la Sala que, como acertadamente lo señaló la oposición, no se advierte cuál fue el error valorativo con una incidencia real en la decisión del Tribunal que logre el quiebre en casación, dado que del contenido del mismo, se decanta lo indiscutido en el proceso, esto es, que los servicios prestados por MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO como resultado de su vinculación a PUNTO EMPLEO S. A. lo fueron en calidad de trabajador en misión enviado a la recurrente INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP, sin que por sí mismo logre demostrar si las funciones allí impuestas fueron variadas o no por la usuaria, que en últimas fue el objeto determinante para exonerar a la primera de las demandadas. 2.

En relación con la errónea valoración de los interrogatorios de parte del actor (f.° 208 a 213, ibídem) y del representante legal de PUNTO EMPLEO S. A. (f.° 205 a 207 del mismo cuaderno), denuncia la censura que el Colegiado se equivocó al dar por acreditado que de los mismos no se evidenciaba confesión alguna, siendo que en su criterio si la contenían.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 36 Por una parte, sostuvo que la EST confesó que el demandante fue enviado en misión a la empresa usuaria y que, en una valoración conjunta con «las […] hechas por [la misma] al contestar la demanda (fl 49 a 60)» cuando a los hechos 1° y 2° informó que entre las funciones del actor estaba «supervisar en el campo la prestación de esos servicios de venta de gas», advierte la Sala que en ningún momento dicha disertación altera las conclusiones fácticas de las segunda instancia, pues como se dijo en el numeral anterior, el tipo de vinculación del actor nunca fue objeto de controversia y las de «venta e impulso de suministro de gas» (f.° 45 del cuaderno del Tribunal), en nada contradicen el tipo de supervisión declarada.

En la misma línea, tampoco encuentra la Sala incidencia respecto de las «confesiones hechas por el actor en la demanda inicial y en su corrección (fls 2 a 11 y 62 a 72)» acusadas como erróneamente apreciadas, encaminadas a que se diera por acreditada la existencia de dos relaciones de trabajo, la última de ellas iniciada «a partir del mes de julio del año 2005», con el argumento que desde ese momento se le asignaron funciones de mantenimiento vehicular, recibiendo un incremento salarial que ascendió su remuneración a $1.478.087,00, pues como la propia censura lo acepta, fue un tema no analizado por el Colegiado, dado que el eje temático se centró en la variación de las actividades en relación al suministro de gas.

Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 37 Y, frente al interrogatorio de parte de MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO dice la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta que éste aceptó, a) que no se le asignó la función de “mantenimiento del parque automotor” sino de administración del parque automotor b) que no es experto en el manejo de gases c) que sus funciones eran velar por el cumplimiento de las cuotas asignadas a cada uno de los supervisores y asistentes comerciales, vigilar que el parque automotor estuviera en perfecto estado, hacer negociaciones especiales con clientes especiales y que su labor de campo era velar porque los equipos entregados en comodato estuvieran donde los clientes, velar porque las instalaciones que se contrataban con personal especializado en clientes importantes se hicieran d) que se le ordenó contratar a los ingenieros Manuel y Mónica Ramos para que efectuaran los trabajos en Papeles del Cauca e) que el tanque debía ser instalado por el ingeniero Manuel Ramos f) en el caso de Papeles del Cauca el gerente le ordenó proceder y espontáneamente aclaró que proceder significaba “brindar todos los medios necesarios para prestarle un excelente servicio al cliente” g) que la Intergases del Pacífico S. A. ESP verifica antes de iniciar cualquier suministro que las instalaciones se encuentran aptas para la provisión del gas GLP al usuario final h) que él (el demandante) no ordenó hacer las pruebas de seguridad al tanque que se iban a instalar en Papeles del Cauca (f.° 39 a 40 del cuaderno de la Corte).

Así mismo, afirma que, Lo que acredita la confesión del actor es que no hubo variación radical del contenido de su contrato de trabajo, que Intergases del Pacífico S. A. ESP adoptó medidas eficaces y prudentes para que no hubiese peligro alguno (contratar ingenieros especializados disponer que la instalación la hiciera uno de los ingenieros verificar la aptitud de las instalaciones antes de empezar el suministro) que lo que ordenó fue prestar un excelente servicio al cliente lo que no implicaba hacer personalmente la instalación y que, por el contrario el trabajador incurrió en evidentes y grandes imprudencias como presentarse el lugar sin necesidad y sin ser experto en el manejo de gases, no ordenar las pruebas de seguridad al tanque y lo cual fue admitido por el tribunal cuando expresó que “no era su deber inmiscuirse en la maniobra del suministro como tal, lo cual no se acreditó dentro del plenario, si era propio de su cargo supervisar la prestación del servicio solicitado por Papeles del Cauca y, sólo podía hacerlo manteniéndose en el lugar de la prestación del servicio requerido …” (fl 46 cuaderno 3) pero sin detenerse a considerar que la Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 38 supervisión no implica necesariamente la simultaneidad con la prestación de este servicio (f.° 40 a 41 del cuaderno de la Corte) (subrayas fuera del texto).

De conformidad con el artículo 195 del CPC, vigente para ese momento, uno de los requisitos para que se configure la confesión consiste en que verse sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. De acuerdo con la sustentación del ataque, es evidente que el convocante persigue, en síntesis, que se dé por acreditado que no existió variación de las funciones del accionante en lo concerniente a su cargo de director comercial y que, para la supervisión de las instalaciones que por su cargo debía vigilar no requerían su presencia en el lugar ni la simultaneidad con el servicio.

Al respecto, la Sala encuentra que el dicho del demandante en el interrogatorio de parte no constituye confesión en la medida que de sus respuestas no se decanta que tuviere una posibilidad alterna o posterior para ejecutar su labor de supervisión en el sitio de instalación, de manera que, contrario a lo pretendido, ello confirma lo concluido por el Tribunal pues aunque la labor del trabajador no consistía en inmiscuirse en las maniobras de suministro, la vigilancia de los trabajos realizados exigía entonces de la permanencia del demandante en el lugar de trabajo, por lo que, debió contar con una capacitación en ese tipo de riesgos, dado que argumentar que el trabajador imprudentemente se expuso aun aceptando que no tenía conocimiento del manejo del tipo de riesgos, además de permitir avizorar que INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP era consciente del peligro que Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 39 representaba la presencia de una persona extraña a los técnicos en el lugar, tampoco exonera de manera alguna su obligación legal de salvaguardar la seguridad y vida de sus trabajadores, así fuesen en misión. 3.

En cuanto a los comprobantes de pago de salarios dejados de apreciar (f.° 158 a 194 del cuaderno de Anexos), para esta Corte, de ellos por sí mismos tan sólo se extracta la remuneración percibida por el demandante, sin que permitan establecer de manera alguna si la empresa usuaria cambió las condiciones del encargo a través del cual le fue enviado el trabajador en misión. 4.

Finalmente, en lo tocante a las declaraciones de Gustavo Adolfo Betancourt Figueroa (f.° 258 a 264) y Jorge Eliécer Panesso Gil (f.° 269 a 272), no es posible para esta Corporación su estudio, porque como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión judicial y, la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el Juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como calificada, de ahí que para poder analizarla es necesario demostrar la existencia de un error Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 40 fáctico derivado de una que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla.

Y como quedó visto, no se acreditó yerro en la valoración probatoria atrás reseñadas, razón por la cual la Sala no puede analizar los testimonios. Al respecto, la Corte en providencia CSJ SL, 5 ag. 2004, rad. 21399, expuso: Para determinar cuáles son las pruebas que permiten fundar una acusación por error manifiesto de hecho en la casación del trabajo la Corte y las partes del proceso están sometidos al mandato del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que sólo autoriza derivar ese tipo de error de la falta de apreciación o de la apreciación equivocada de la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial.

La prueba testimonial no califica para ese efecto y a ella sólo puede recurrirse, según interpretación amplia que ha hecho la Corte, cuando se demuestra que el sentenciador ha incurrido en error manifiesto de hecho en el examen de alguna de las pruebas mencionadas. Por lo expuesto, el cargo tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 47881 SCLAJPT-10 V.00 41 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO AUGUSTO CARDONA CLAVIJO contra la SOCIEDAD PUNTO EMPLEO S. A. y a la SOCIEDAD INTERGASES DEL PACÍFICO S. A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.