SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2036-2020 Radicación n.° 73046 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ANTONIO CARDONA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES FRANCISCO ANTONIO CARDONA SÁNCHEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 2 reconociera pensión de vejez y, subsidiariamente, la de invalidez, con intereses moratorios, incrementos por cónyuge a cargo y costas. Narró, que había estado afiliado al ISS desde hacía varias anualidades; que nació el 10 de octubre de 1939, por lo que era beneficiario del régimen de transición pensional; que solicitó su prestación por vejez, pero a la fecha de presentación de la demanda no le había sido respondida; que tenía 500 semanas de cotización en los 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima y más de 1000 en cualquier tiempo; que satisfacía los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la cual también reclamó, sin haber recibido contestación; que si se llegase a considerar que no reunía las densidad de aportes para gozar de ella, debía aplicarse la jurisprudencia de la Corte, que permite reconocerla si el afiliado tenía sufragadas más de 300 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que convivía con su cónyuge, quien dependía económicamente de él (f.° 2 a 4, cuaderno principal).

El ISS dijo no oponerse a los pedimentos referentes a las pensiones de vejez e invalidez, siempre y cuando se acrediten sus presupuestos, pero sí lo hizo frente al pago de intereses moratorios, indemnizaciones y costas. Refirió, que no le constaba ninguno de los hechos y que el catalogado como noveno, no era tal sino una pretensión o apreciación subjetiva del accionante; que no estaba en obligación de reconocer una prestación económica a un Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 3 asegurado que, al momento de resolverse la solicitud, no cumplía con los requisitos legales, puesto que no reunía las semanas de cotización exigidas para las pensiones de vejez e invalidez, como tampoco la pérdida de capacidad laboral requerida.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez e invalidez; petición de lo no debido; «petición antes de tiempo»; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar incremento por personas a cargo; imposibilidad de condena en costas; prescripción, compensación y cualquier otra que resultare probada (f.° 54 a 60, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de enero de 2012, declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez e invalidez» y absolvió al demandado (f.° 123 a 133 frente-vuelto, ib). III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2015, al desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, confirmó la primera sentencia. Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo, que el derecho a la pensión de vejez, en el régimen de prima media con prestación definida, surgía cuando concurrían los requisitos de edad y tiempo o semanas de aportes; que el accionante nació el 10 de octubre de 1939, por lo que, al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, para los trabajadores del sector privado, tenía 55 años, de modo que gozaba de los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debían respetársele las reglas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el solicitante alcanzó el primer presupuesto el 10 de octubre de 1999, pero las historias laborales allegadas, informaban que no satisfizo la densidad de cotizaciones, pues contaba con 811,71 en toda su vida de trabajo, de las cuales 426,29 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que el ISS, hoy COLPENSIONES, no debía cancelarle la prestación reivindicada.

Reflexionó, en relación con el pedimento subalterno de reconocimiento de pensión de invalidez, que la regla general es que este derecho debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento de la estructuración de ese estado; que ello ocurrió el 4 de septiembre de 2009, de acuerdo al dictamen de la junta de calificación de invalidez, que fue objetado, pero dejado en firme por el Juzgado, motivo por el que la disposición a examinar sería el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993.

Razonó que, no obstante, aquel podía ser inaplicado bajo los principios de condición más beneficiosa y Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 5 favorabilidad, en tanto que permitían al trabajador acceder al crédito con menos requisitos, a partir de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para lo cual citó sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala, subrayando que no podía efectuarse una búsqueda histórica para hallar la legislación que más se ajustara a la situación y que se había admitido la aplicación del primer postulado en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de 2003, respecto de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Asentó que, acogiendo los criterios jurisprudenciales, el accionante tampoco cumplió los requisitos consagrados en las disposiciones referidas, específicamente el de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al de estructuración de la invalidez, pues la historia laboral de folio 88 a 91 del cuaderno ordinario, informaba que el último aporte se hizo el 31 de octubre de 2004, mientras que la configuración de la merma se dio el 4 de septiembre de 2009 (f.° 167 a 172, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el primero y, en su lugar, Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 6 acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 9, cuaderno de casación).

Con fundamento en la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta, por «aplicación indebida […)] los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 7,10, 13 literales c), f), h), 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993» (f.° 9, ibídem).

Lo anterior, tras incurrir el Tribunal, en los siguientes errores de hecho: 1-. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL DEMANDANTE TIENE MÁS DE 500 SEMANAS COTIZADAS ENTRE LOS 40 Y LOS 60 AÑOS. 2-. DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE EL ACTOR NO TIENE DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ CON BASE EN EL ARTÍCULO 12 DEL ACUERDO 049 DE 1990 (DECRETO 758 DE 1990).

Los cuales fueron consecuencia, dice, de la errónea apreciación y de falta de valoración de la historia laboral de «folios 88 a 90» y de la documental de «Folios 25» (f.° 9 a 12, ib). Expone, que el Colegiado, de las probanzas documentales, concluyó que no había acreditado las Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 7 semanas para acceder a la prestación de vejez, pero en la historia laboral de folios 88 a 90 se observa mora del empleador Jesús Antonio Cardona, respecto de los ciclos de enero a octubre y diciembre de 1997: enero a febrero de 1998 y marzo a mayo de 1999, que suman 68.57 semanas, las cuales se deben contabilizar por no existir novedad de retiro; que al adicionar estas a las 446.86, que aparecen en los reportes de folios 25 y 88 del cuaderno principal, que se toman en cuenta, dado que, a diferencia de los demás que obran en el plenario, reflejan los IBL de esos períodos, obtiene un total de 513.43 semanas, entre el 10 de octubre de 1979 y la misma fecha de 1999, lo que da lugar al reconocimiento pensional (f.° 9 a 12, ib).

VII. RÉPLICA COLPENSIONES, solicita que se desestime la acusación, toda vez que el punto que ella plantea, relacionado con una supuesta mora del empleador, resulta novedoso en el debate, pues jamás se trajo al proceso, por lo que, si se estudiara, se le vulneraría su derecho de defensa; que respecto de tales períodos, aducidos en el recurso, no acreditó, como debía, a pesar de presumirse como la parte débil, el supuesto vínculo de trabajo, no bastando que en la historia laboral aparezcan unos tiempos sin pago, por lo que no se les puede tener en cuenta, de acuerdo a los artículos 13 literal l) y 24 de la Ley 100 de 1993 (f.° 30 a 32, ibídem).

Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, se dijo: Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 9 previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. La proposición jurídica del cargo es equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los artículos 7°; 10; 13 literales c), f), h); 50; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no fueron los que aplicó en el proveído objetado, de donde emerge que, en estricto sentido, el recurrente debió plantear la censura, por la vía en comento, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al sentenciador colegiado ignorar esos preceptos.

Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corporación ha explicado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el Juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 10 Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, el fallo de casación CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, orientó: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […]. Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 2.

A pesar de que la acusación dijo cuestionar la violación de la ley sustantiva, a través de la vía indirecta, por la ocurrencia de dos errores fácticos, encuentra la Sala, que el descrito en el numeral 2°, aun cuando está presentado con la estructura de ese tipo de yerro, no constituye tal, porque se constituye en un cuestionamiento jurídico al segundo proveído, en tanto aludió a un derecho de tipo subjetivo, esto es, la pensión de vejez, que a juicio de la impugnación, el segundo Juzgador debió reconocer, olvidando que cuando el Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 11 ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la determinación de los hechos, se requiere, según la doctrina de la Sala, expuesta entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1676-2019, la determinación de «transgresiones fácticas patentes o notorias, provenientes de dislates en el examen de las pruebas, ya sea por error en su apreciación o por haberse omitido su valoración» y no, como se planteó, de vulneraciones de estirpe normativa, con prescindencia de lo que enseñan las pruebas..

Ahora, aún si la Sala prescindiera de las falencias descritas, ocupándose exclusivamente de determinar si el Sentenciador incurrió en el error fáctico enlistado en el numeral 1°, a partir del análisis sobre la aplicación indebida de las normas enunciadas en la proposición jurídica, que sí fueron empleadas por el Sentenciador en su fallo, tampoco hallaría estimación en el cargo, porque: 3.

La censura incurrió en una inconsistencia lógica, pues a pesar de que aseguró, que los errores fácticos fueron consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas enunciadas, también argumentó que el Tribunal arribó a las equivocaciones adjudicadas, por no haberlas valorado. Así las cosas, con aquella argumentación, la impugnación contrarió el principio de identidad, pues es obvio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 12 equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, pues no se puede valorar con error, aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de apreciación. Sobre tal falencia de la acusación, como una deficiencia técnica insalvable, la Corte en la sentencia CSJ SL7541- 2016, dijo: Empero, lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.

Es afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes Y si la Sala superara también esa inconsistencia, asumiendo que para estructurar el error fáctico, el censor acudió exclusivamente a la apreciación indebida de las pruebas, porque así lo dijo en forma preponderante, cuando refirió que el segundo Juez había examinado probanzas documentales y de ellas había concluido la insuficiencia de semanas de cotización; así como que los documentos a los que hizo referencia, sí fueron valorados por él, pues indicó que la conclusión respecto de ese tema la había extraído de Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 13 las historias laborales que reposaban en el expediente, hallaría, por otros motivos, que el ataque continua siendo inestimable, porque: 4.

El censor soporta el cargo en el argumento de que los períodos de la historia laboral reflejan períodos de cotización en deuda, que debieron ser tomados en consideración para su pensión de vejez, por no existir novedad de retiro, lo cual contraría abiertamente el cimiento fáctico de la demanda, en la que se limitó a decir, sin referirse para nada a una eventual mora patronal en sus aportaciones, que «tenía más de las 500 semanas de cotización en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y más de 1000 semanas en cualquier tiempo» (f.° 2, cuaderno principal).

Al respecto, resulta oportuno recordar, como bien lo advirtió la réplica, que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha enmarcado el objeto del litigio, respecto del cual se ha decidido en las instancias, como sucedió en el caso, en el cual el Tribunal no efectuó pronunciamiento sobre ese tópico, precisamente porque no fue convocado a discernir sobre el mismo.

En torno a ese defecto técnico, en las sentencias CSJ SL6076-2016 y CSJ SL4693-2017, se razonó: Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 14 Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Ahora, en aras de la claridad, deja consignado la Corporación que, aun si pasara por alto las deficiencias de la acusación, esta no prosperaría, pues el Juzgador colectivo de segundo grado no se equivocó cuando concluyó, tras hallar que el impugnante era beneficiario del régimen de transición, que este no reunía la densidad de semanas necesaria, para adquirir la pensión de vejez, conforme el Acuerdo 049 de 1990, pues ello es lo que fluye de las pruebas que el cargo señala como mal apreciadas.

Efectivamente, las probanzas de folios 25 y 88 a 90 del cuaderno de las instancias, enseñan que entre el 10 de octubre de 1979 y la misma fecha de 1999, lapso que corresponde a los 20 años previos al cumplimiento de la edad pensional del afiliado -60 años en el caso de los hombres, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990-, éste contaba sólo con 414.88 semanas de aportes; así como que tampoco sumó las 1000 cotizadas en cualquier tiempo que esa norma impera, toda vez que únicamente cuenta 811.71, las cuales, además, también resultarían insuficientes, si se analizara el derecho del reclamante con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en tanto Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 15 que, para 1999, cuando cumplió los 60 años de edad, se requerían 1000 semanas y, para el 2008, anualidad de presentación de la demanda, necesitaba 1125.

No está de más destacar, como también lo hizo ver la oposición, que las semanas que el reclamante sorpresivamente pretende le fueran tenidas en cuenta, en aras de la pensión que reclama, porque no aparecen como cotizadas por el empleador Jesús Antonio Cardona, en los períodos enero a octubre y diciembre de 1997; enero a febrero de 1998 y marzo a mayo de 1999, no podían serlo, puesto que esta Corporación, ha manifestado en sentencias como las CSJ SL763-2014;

CSJ SL14092-2016; CSJ SL3707- 2017; CSJ SL5166-2017; CSJ SL9034-2017; CSJ SL21800- 2017; CSJ SL115-2018; CSJ SL1624-2018; CSJ SL1691- 2019 y CSJ SL3055-2019, que para contabilizar los períodos reportados en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas aportaciones, porque el trabajador prestó servicios durante los ciclos correspondientes, de lo cual no se arrimó prueba alguna.

Debe agregar la Sala que, para esos efectos, no resulta suficiente la novedad de retiro del 28 de febrero de 1998, que aparece en el reporte de semanas de folios 88 a 90 del cuaderno principal, en tanto que no constituye probanza certera de que, durante todos o algunos de los períodos referidos, se presentó la supuesta vinculación laboral, Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 16 máxime si se tiene en cuenta, que el último aporte del empleador es de octubre de 1996, período para el cual se reportaron solo 7 días, lo que sería indicativo de que, en realidad, cualquier vínculo laboral terminó en esa época.

Es más, si se sumasen las 68.64 semanas, correspondientes a los períodos extrañados por el recurrente, a las que sí se reflejaron como cotizadas en la historia laboral, éste tampoco alcanzaría las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, puesto que solo llegaría a las 483.52, ni a las 1000 en cualquier tiempo, exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que tendría 880.35 y, mucho menos, arribaría a las exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, previamente especificadas.

En consecuencia, la acusación no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Increpa a la sentencia de haber vulnerado «por la vía directa, [por] aplicación indebida [ ] los artículos 1° de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 de 1990), interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, artículo 48 de la C.N.».

Argumenta, que el principio de condición más beneficiosa, el cual se hace más sólido en armonía con el de Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 17 progresividad en seguridad social, comporta, como lo ha dicho la Corte, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte más favorable a un afiliado, que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema, como sería en el caso, el Acuerdo 049 de 1990, que regulaba la pensión de invalidez antes de las modificaciones de la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y 860 de esa anualidad; que cuando el Tribunal asume que la normativa a emplear es esta última, no solo la aplica indebidamente, puesto que según la «condición más benéfica», ella no opera en este asunto, sino que también infringe directamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que sí lo gobiernan.

Razona, que no es entendible que un nuevo régimen le desmejore dramáticamente los requisitos para acceder a una pensión, so pena de violentar los principios referidos, a pesar de que, por su invalidez, posee una debilidad manifiesta y amerita protección del Estado, de acuerdo al artículo 13 de la CN; que, frente a lo argumentado por el Juez de alzada, en el sentido de que para el reconocimiento de su pensión, solo se deben tener en cuenta los elementos establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, considera que ello es así, siempre que no contravenga las disposiciones constitucionales.

Connota que, de acuerdo a jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, referente a los postulados aludidos, no es admisible que se otorgue tratamiento distinto a supuestos equivalentes, que aparecen en esos proveídos, lo que vulnera la igualdad ante la ley, la Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 18 seguridad social y jurídica, así como la confianza legítima; que en aplicación de la sentencia CSJ SL, 17. jun 2008, rad. 32681, es claro que sí cumple los requisitos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que tiene derecho a la pensión de invalidez, al contar con un número de semanas que es, incluso, superior a las mínimas que se requieren para la de vejez en el régimen de prima media (f.° 12 a 19, ibídem).

X. RÉPLICA Solicita, que se mantenga la presunción de acierto y legalidad de la sentencia acusada, como quiera que el censor pretende que el caso se regule a partir del Acuerdo 049 de 1990, contrariando la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, la norma que rige estos asuntos, es la vigente al momento de estructuración de la merma o la inmediatamente anterior, de acuerdo con la condición más beneficiosa, de modo que acertó el Colegiado al haber dado aplicación a la Ley 860 de 2003 y empleado correctamente el postulado referido, sin devolverse hasta el Acuerdo 049 de 1990; que si bien fallar con fundamento en principios es deseable en zonas oscuras del derecho, el Juzgador debe cuidarse de no excederse, puesto que podría generar inseguridad jurídica y afectar la división de poderes, de modo que la exégesis correcta es la que acogió el Tribunal (f.° 32 a 35, ib).

XI. CONSIDERACIONES La controversia de legalidad que debe resolver la Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 19 Corporación, consiste en determinar si el Tribunal infringió, por aplicación indebida, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; por infracción directa los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y, por interpretación errónea, los artículos 48 y 53 de la CN más, deduce, el 1°, 2°, 3°, 7°, 11, 38, 40, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, al haber concluido que la Ley 860 de 2003 era aplicable al caso, con prescindencia de la aplicación de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad.

La Sala descarta la interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 7°, 11, 38, 40, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal no acudió a ellos para dirimir el conflicto, por lo que, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL3410-2018, no resulta posible que hubiera incurrido en ese yerro de apreciación jurídica, como se le criticó, porque: [ ] la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el Fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario.

No sobra advertir que el recurrente, en el desarrollo del cargo, cita el artículo 13 de la CN y refiere que el Tribunal le dio un trato desigual, en comparación con otros casos estudiados en sede judicial y que ello derivó en la vulneración de otros principios; con todo, respecto de él, no especificó la modalidad de violación, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem, esto es, Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 20 si el Colegiado lo infringió directamente, lo aplicó indebidamente o lo interpretó con error.

En relación con esta omisión, la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». Decantado lo anterior, expresa la Corte al recurrente, que no le asiste razón cuando enrostra a la segunda instancia haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, porque, a su juicio, no regulaba el caso, toda vez que, dada la incontrovertida conclusión fáctica, según la cual su invalidez se estructuró el 4 de septiembre de 2009, era aquella normativa la que se encontraba vigente para esa fecha y, en esa medida, era gobernaba el asunto bajo examen, conforme se ha orientado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2358-2017, así: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de invalidez, la que está en vigor a la calenda de la invalidez del afiliado.

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo cual se reiteró recientemente, en las providencias CSJ SL409-2020 y CSJ SL770-2020.

No pasa por alto la Sala, que el censor se duele de que el Tribunal infringiera directamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que eran las normas a emplear para resolver su situación, en virtud de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad; no obstante, el Juez de segundo grado no pudo cometer la trasgresión jurídica que se le adjudica, pues, al tenor de recién recordado, aquellos preceptos no le eran aplicables a su caso, contexto en el que debe recordarse que el Juzgador, solo podría incurrir en esa forma de violación de la ley sustancial, si la normativa acusada fuera en realidad la llamada a disciplinar el conflicto jurídico, lo cual, según el precedente jurisprudencial no acontece, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;

CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. En la última de estas sentencias, la Corte aclaró que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación».

Tal la afirmación, porque, en el mismo sentido que lo hizo ver la opositora, no es posible acudir al principio de condición más beneficiosa, para efectos de hacer uso de una norma que no sea la inmediatamente anterior a la que en Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 22 principio es aplicable, como recientemente se dijo en la sentencia CSJ SL 409-2020, al estudiarse un caso similar a este, así: […] es criterio reiterado de esta Corporación que, en principio, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez; por tanto, la disposición que rige el asunto es el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, en cuanto dicha condición de la actora se estructuró el 1.° de junio de 2011.

Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL17768-2016, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL 1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018 y CSJ SL4020-2019. En ese orden, no era procedente que el Juez de alzada considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva […].

En esa medida, como la disposición que regulaba, en principio, el caso del actor era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, solo podría acudirse, en el marco del principio de la condición más beneficiosa, a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, no a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, lo que cual tampoco es procedente, cumple decirlo, a la luz del principio de favorabilidad, si se tiene en cuenta lo adoctrinado por la Corte, en la misma sentencia, en el sentido de que «su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 23 interpretación de normas vigentes», lo cual no se presenta en este trámite.

No está de más advertir que el acusante tampoco puede hacerse acreedor de la pensión de invalidez reclamada, al tenor de lo consagrado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el principio de condición más beneficiosa no es absoluto y su aplicación tiene un límite temporal, el cual estaba más que superado para el momento en que ocurrió la pérdida de capacidad laboral (4 de septiembre de 2009).

En efecto, en la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala precisó que el límite normativo del referido postulado concluiría el 26 de diciembre de 2006 y, además, incluyó otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la aplicación del mismo, las cuales se expusieron así: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 24 la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 25 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. […] 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 26 de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 27 sistema.

El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

Además, encuentra la Corporación que, aún si analizara el derecho reivindicado, en perspectiva del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que, como se explicó previamente, era la norma que inicialmente gobernaba el asunto, no llegaría a conclusión distinta, en tanto que el afiliado debió haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, esto es, entre el 4 de septiembre de 2006 y la misma calenda de 2009, siendo esta última la hallada por el Tribunal y no controvertida y, acontece que la historia laboral que milita del folio 88 a 90 del cuaderno principal, enseña que en ese interregno no aportó al sistema pensional.

Por tanto, el cargo tampoco sale airoso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 28 réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el (31) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró FRANCISCO ANTONIO CARDONA SÁNCHEZ, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73046 SCLAJPT-10 V.00 29