Radicación n° 42324 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL2036-2018 Radicación n° 42324 Acta 18 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JESÚS MARÍA GARZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLONMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y SOLLA S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se condene a los demandados, de manera solidaria, al reconocimiento de su pensión de vejez, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos expuso que nació el 31 de diciembre de 1935; que laboró para la empresa Solla S.A. desde el 20 de abril de 1964 al 7 de abril de 1985, esto es, un total de 1094 semanas, y que el 22 de febrero de 2001, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, que fue negada a través de la Resolución n.° 003159 de 2004 (f.° 2 a 5).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones de la misma y aceptó los hechos en que se fundamentan, salvo el referente a la relación laboral entre el actor y la codemandada, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada. En su defensa expuso que el actor fue afiliado a los riesgos de IVM por cuenta de Solla S.A., a partir del 1° de enero de 1967, y que conforme a su historia laboral cotizó un total de 953 semanas, de las cuales 483 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder al derecho pensional que reclama (f.°16 a 20).
Por su parte Solla S.A. al dar respuesta al escrito inicial, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con la existencia del vínculo laboral y sus extremos; planteó los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada, y argumentó en su defensa que canceló de manera completa y oportuna las cotizaciones pensionales a su cargo, «a partir del 1° de enero de 1967» fecha en que comenzó la cobertura del ISS en el Valle del Cauca (f.° 29 a 33).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Cali que, en sentencia de 24 de noviembre de 2008 absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra, e impuso al actor el pago de las costas procesales (f.º 134 a 142). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo recurrido en casación, confirmó el del a quo y gravó con costas al impugnante (f.º 5 a 8 cuaderno del Tribunal).
Para fundar su decisión, expuso: Preciso se hace señalar por el planteamiento realizado en el recurso, que el patrono no estaba obligado a cotizar antes de 1967 al Instituto de Seguros Sociales, ya que a partir de ésa (sic) data se creo (sic) en ésta (sic) comarca el régimen pensional como tampoco esta (sic) legislado que éste (sic) atienda sus propias obligaciones de la Seguridad Social con tiempos no cotizados menos que sea a cargo del patrono responder por ese tiempo de servicios a título de reconocimiento de cotizaciones.
El I.S.S. según la ley (sic) 90 de 1946 por ser transitorio el riesgo pensional patronal, apenas conserva su obligación desde 1967. (Art. 259 C.S.T, ART. 72 y 76 LEY 90/46). Así las cosas, no pudiéndose computar el tiempo laborado antes de entrar en vigencia el nuevo régimen pensional de la época, no le queda otra opción al demandante que continuar cotizando hasta completar las 1000 semanas exigidas o en su defecto solicitar la indemnización sustitutiva, todo con atención de las normas vigentes para el cumplimiento de los requisitos demarcados por el legislador.(Dto 3041/66, Dto 1900/83, Acuerdo 029 de 1985, Decreto 758/90 o la ley (sic) 100 de 1993. la 797 del año 2003 y 860 de ese mismo año).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que esta Sala case la providencia recurrida que «confirma la sentencia de primera instancia» y proceda a reconocerle «la correspondiente pensión de vejez a la cual tiene derecho tal como fue pedido en la demanda».
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cinco cargos que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por infracción directa « el artículo 76 de la Ley 90 de 1946». Para sustentar el cargo, luego de trascribir el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, refiere el censor que como quiera que el actor laboró del 20 de abril de 1964 al 7 de abril de 1985, « le era aplicable el régimen de transición o sea el régimen aplicable al momento de su relación laboral o sea, la ley (sic) 90 de 1.946», y que la empresa Solla S.A. no tenía a su cargo el riesgo de vejez de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75 ibidem, como quiera que empezó a efectuar cotizaciones a favor del demandante a partir del 1.° de enero de 1967, esto es, «dos años ocho meses doce días», después de haber iniciado la relación laboral.
Aduce que el ISS, al recibir tales aportes, asumió por subrogación el riesgo de vejez y que conforme al artículo 76 de la referida disposición, la empleadora debió aportar « las cuotas proporcionales correspondientes al momento de iniciar dichos aportes, ya que si no lo hubiese hecho, el ISS no hubiese aceptado dicha subrogación ». En tal dirección, asevera que al trabajador no le corresponde «soportar la negligencia del estado, ni tiene que soportar las cargas que le corresponden a este», como la de requerir y cobrar al empleador el pago de las cuotas proporcionales que le concierne sufragar, y que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tampoco es admisible que el ISS alegue, en su favor, su propia desidia en la ejecución de las acciones de cobro pertinentes, pues de haberlas adelantado oportunamente, « no habría obstaculizado el goce efectivo del derecho a la pensión, en ultimas en este caso se debe aplicar el principio de IN DUBIO PRO OPERARIO, que consiste en que toda duda debe aplicarse a favor del trabajador».
Apoya su postura en la sentencia CSJ, 22 jul. 1982, rad. 8368. A continuación, reproduce el contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y señala que, en el sub lite, el Tribunal omitió darle aplicación al principio de favorabilidad que contiene tal preceptiva. Refiere que además de la disposición contenida en la proposición jurídica, el juez de apelaciones infringió los artículos 2.°, 4.°, 6.°, 13, 29, 46, 48, 53 y 230 Superiores -cuyo texto integra a la demanda de casación- y vulneró los fines esenciales del Estado «al no garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, al no asegurar la vigencia de un orden justo: tampoco aseguró el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, ya que al no otorgarse la pensión de vejez a mi representado, lo sume social y económicamente en penuria y en un estado de indefensión ».
Alude a la vulneración del derecho al debido proceso por parte del Tribunal, en la medida que –asevera- con su decisión quebrantó el principio de legalidad, toda vez que omitió aplicar la disposición acusada, según la cual, «para la subrogación de la prestación de vejez [el empleador] debió aportar las cuotas proporcionales correspondientes».
VII. RÉPLICA Para refutar el cargo, la opositora Solla S.A. afirma que la argumentación del cargo es «excesiva» toda vez que el mismo recurrente ha sostenido que la obligación de pago de aportes contenidas en los artículos 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, comenzó a regir a partir del 1.° de enero de 1967. Señala además que el cargo adolece de falencias técnicas, pues la proposición jurídica planteada es incompleta en tanto solo contiene la última de las normas citadas y disposiciones constitucionales, y que igual suerte corre el alcance de la impugnación, como quiera que el censor omitió dirigir la actuación de la Sala en sede de instancia. De otra parte, el ISS al replicar la demanda de casación expone que carece de los presupuestos para ser estudiada de fondo, por razón de que los cargos denuncian la violación de normas constitucionales que nos son válidas para fundar un cargo en casación, y por cuanto el recurrente no impugna la totalidad de los razonamientos del Tribunal, pues –sostiene- solo expone «su particular visión del proceso».
VIII. CONSIDERACIONES Las observaciones que los opositores formulan contra el cargo no tienen asidero. En primer término, las normas constitucionales citadas por el impugnante, indudablemente tienen un carácter sustancial. En efecto, una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa, de ahí que el hecho de que el texto de la Carta Política esté compuesto por una gama de principios, no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial.
En esta dirección, la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL1044-2016, CSJ SL17526-2016, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL15343-2017, entre otras, ha sostenido reiteradamente que la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen.
Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados.
Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo y de la seguridad social, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para, inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos.
Tampoco tiene razón la oposición cuando asegura que el ataque del recurrente es insuficiente frente a los argumentos expuestos por el Tribunal, pues lo cierto es que la sustentación del cargo pone de presente un reparo a la tesis sobre la que se fundamentó la sentencia impugnada, que va desde la falta de aplicación de la norma que, en su sentir, regula el asunto, hasta cuestionamientos relacionados con la infracción directa de preceptos constitucionales, primordialmente las relacionadas con el carácter de fundamental e irrenunciable de los derechos de la seguridad social, argumentos jurídicos que, conjugados, constituyen un ataque completo, claro y suficiente a la sentencia del juez de apelaciones.
Ahora, si bien el censor omitió exponer de manera diáfana cuál sería el actuar de la Sala en sede de instancia, lo cierto es que tal imprevisión es superable, en la medida que la Corporación entiende que lo persigue es que una vez casado el fallo impugnado, se revoque la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.
Por lo visto, no se advierte obstáculo alguno para el estudio de fondo de la acusación. Dicho lo anterior, se tiene que, en sede de casación, no son materia de discusión los siguientes presupuestos fácticos: i) que el actor nació el 31 de diciembre de 1935; (ii) que laboró para la demandada Solla S.A. del 20 de abril de 1964 al 7 de abril de 1985;
(iii) que dicha empresa afilió a su trabajador al ISS, por los riesgos de IVM, desde el 1°. de enero de 1967, fecha desde la cual comenzó la cobertura del ISS en el departamento del Valle del Cauca y iv) que el demandante acreditó un total de 953 semanas de cotización dicho instituto. Puestas así las cosas, le corresponde a la Corte resolver si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al considerar que para el reconocimiento del derecho pensional del demandante no es dable tener en cuenta el tiempo que trabajó en Solla S.A. no cotizado al ISS por no existir cobertura para esa época en el lugar de prestación del servicio, esto es, del 20 de abril de 1964 al 31 de diciembre de 1966 y que, precisamente, por esta última razón, el empleador tampoco estaba obligado a asumir el pago del título pensional correspondiente a tal periodo.
Al respecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos por dichos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional que corresponda, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
Sobre el particular se pueden enunciar, entre otras, las providencias CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y, CSJ SL1515-2018, que si bien corresponden a casos que no son iguales al sub judice, los argumentos allí expuestos, sí le son perfectamente aplicables. En efecto, en tales decisiones, básicamente se adoctrinó que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que –se repite- la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.
Corolario de lo dicho, el Tribunal incurrió en el doble error jurídico de desconocer la obligación que le corresponde a asumir a Solla S.A. en cuanto a constituir el título pensional correspondiente por el periodo no cotizado por los riesgos de IVM a nombre del actor, y al determinar ante tal hipótesis, que al ISS no tiene el deber de contabilizar tal lapso a efectos de conceder la pensión de vejez solicitada por el accionante.
Por lo mismo, el cargo es fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida, sin que resulte necesario el estudio de los restantes que tenían el mismo propósito. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta Sala, se oficie a la empresa Solla S.A. para que certifique los salarios percibidos por el actor durante toda su vinculación laboral, efecto para el cual se le concederá un término de quince (15) días.
Sin costas en el recurso de casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario que JESÚS MARÍA GARZÓN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y SOLLA S.A. Previo a proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de la Sala, se oficie a la a la empresa Solla S.A. para que, en el término de quince (15) días, certifique los salarios percibidos por el actor durante toda su vinculación laboral.
Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12