Radicación n.° 55649 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL20357-2017 Radicación n.° 55649 Acta 20 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER NOGUERA HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por él contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM. 1.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Noguera Herrera presentó demanda ordinaria laboral contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR, Caja de Previsión Social de Comunicaciones- Caprecom, para que en lo que interesa estrictamente al recurso, se ordene a las demandadas a reliquidar la pensión de vejez aplicando el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al régimen de transición y el pago de los intereses de mora desde el 1° de enero de 2001, fecha en la cual entró a disfrutar de su pensión de vejez, hasta cuando se haga efectivamente el pago.
Como fundamento de sus pretensiones afirmó, que Caprecom le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución No. 002669 de 30 de diciembre de 1999, a partir del 1° de enero de 2001, fecha de su retiro del servicio activo, pensión que fue reliquidada por medio de la Resolución No. 2062 de 7 de diciembre de 2001, tomando como base para establecer el ingreso base de liquidación el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 48 años de edad, y 20 años, 1mes y 7 días de servicios a Telecom, encontrándose en el régimen de transición. El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR al contestar la demanda se opuso a las pretensiones aduciendo que no le correspondía reliquidar la pensión porque el demandante no había sido pensionado por él, sino por Caprecom, en cuanto a los hechos dijo que le eran ajenos toda vez que el actor se refiere a una situación conocida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones.
Propuso excepciones de mérito que denominó buena fe e imposibilidad para proferir sentencia de fondo en su contra. Por su parte Caprecom respondió señalando que había cumplido su deber de reconocer y reliquidar la pensión como lo señala el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando todos los ingresos salariales desde la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es desde el 1° de abril de 1.994 hasta el último año que laboró, como consta en la Resolución n.° 002669 de 30 de diciembre de 1999, porque la pensión reconocida fue de carácter convencional, previéndose en la Convención que el reconocimiento se hará «[…] en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin incluir concesiones diferentes en relación con el Ingreso Base de Liquidación […]», «[…] sobre el cual se aplica el porcentaje pensional del 75%, se toma de lo devengado por el trabajador a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, y hasta cuando reuniera los requisitos previstos convencionalmente para el reconocimiento del derecho […]».
Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación, buena fe, carencia de causa petendi.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el 11 de junio de 2010, en la que resolvió:
PRIMERO: CONDENAR como en efecto CONDENA, a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” a cancelarle al actor JORGE ELIÉCER NOGUERA HERRERA, […] una diferencia en la pensión de vejez que disfruta, a partir del 1° de enero de 2.001, en cuantía de $266.730,43, con sus incrementos anuales.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” a pagar al actor JORGE ELIÉCER NOGUERA HERRERA, […] los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de enero de 2.001, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esto en consonancia con las razones planteadas en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: ABSOLVER, como efectivamente ABSUELVE, a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE –PAR- de las pretensiones de la demanda por las consideraciones plasmadas en acápite precedente.
CUARTO: Declarar parcialmente probada la excepción de pago. […]
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesta apelación por la demandada Caprecom, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia de 31 de agosto de 2011, revocó los puntos PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO y SEXTO de la sentencia apelada y en su lugar dispuso: «1) ABSOLVER a la demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-de todas las súplicas de la demanda ordinaria laboral impetrada por JORGE ELIECER NOGUERA HERRERA. […]».
Consideró el ad quem que la controversia radicaba en estudiar si la liquidación de la pensión fue efectuada correctamente con el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, o por el contrario con el promedio de lo devengado en el último año como lo consideró el a quo. El Tribunal encontró que el actor ostentaba la calidad de servidor público, y que al 1° de abril de 1994, había acumulado un tiempo superior a 15 años de servicio, además, por haber nacido el 18 de diciembre de 1948, tenía más de 40 años cuando entró a regir la ley 100 de 1.993, por lo que estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36, siéndole aplicable el anterior régimen en cuanto a la edad, el tiempo y el monto de la pensión, «[…] las demás condiciones de la pensión serían las establecidas en el sistema general de pensiones, y determinando en el inciso tercero de su art. 36 la forma como se liquidarían el ingreso base de liquidación (IBL) para las personas inmersas en éste régimen especial […]».
Señaló el Tribunal que al actor Caprecom le reconoció la pensión mediante Resolución n.° 002669 de 1999 y se la reliquidó mediante resolución n.° 2062 de 2001, respetando el monto del 75% y el tiempo de servicio, por ser beneficiario del régimen de transición la base salarial es la dispuesta en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, «[…] lo cual está acorde con los actos administrativos que reconocieron el derecho».
Para soportar su conclusión dijo que la Corte ha reiterado su posición en casos como el presente, trayendo a cita la sentencia SL, 2 feb. 2010, rad. 39906, señalando a continuación: No sobra advertir y constituye parte fundamental, el hecho de que la pensión reconocida al demandante es de modalidad convencional, pues así se desprende del contenido de la resolución No. 002669 de 1999; a pesar de ello, no se aportó el cuerpo de dicha convención, para efectos de conocer si la convención indica la forma de liquidar las pensiones de jubilación que concede. […] Por estas razones, no queda otro camino que absolver a la demandada Caprecom de las pretensiones de primera instancia.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y convertida en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo condenatorio proferido por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Aunque formalmente se formulan dos cargos, realmente se trata de uno sólo, porque son idénticos, solo se diferencian en que se invierten las normas adjetivas que conforman la proposición jurídica, en el primer cargo se inicia con ellas, y en el segundo se finaliza con las mismas, en lo demás, los errores que se endilgan, las pruebas enlistadas y hasta la demostración es idéntica.
Se acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en una violación medio de los artículos 51, 60, 61 del CPTSS; Artículos 174, 175, 177 del CPC; lo que condujo a que quebrantara indirectamente por aplicación indebida los artículos: 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 467, 468, 469 del CST; 48 y 53 de la CN; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 y 9 transitorio del Decreto 2123 de 1992; 8 del Decreto 666 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998.
Señaló, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que como no reposa dentro del expediente la convención colectiva de trabajo, la Sala carecía de elementos de juicio necesarios para ordenar el reajuste deprecado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom reconoció pensión convencional […], por haber cumplido veinticinco (25) años de servicio como trabajador oficial, sin consideración a la edad. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada CAPRECOM sabía que la pensión de mi mandnate correspondía al 75% del promedio de todo lo devengado como factor de salario. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom se equivocó al promediar lo devengado por mi mandante entre los años 1994 y 1999, y sobre ese resultado total obtenido como “Ingreso Base de Liquidación” aplicar el 75% para calcular el monto de la pensión. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas nunca desconocieron que la pensión de mi mandante correspondía al 75% del promedio de todo lo devengado como factor salario. 6. No dar por demostrado estándolo, que el 75% del promedio de todo lo devengado como factor salario, CORRESPONDÍA AL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. Dice que el ad quem, apreció erróneamente las siguientes pruebas: a) Escrito de demanda (fls. 1 a 10) b) Resolución 002669 de 30 de diciembre de 1999 […] (fls.279 a 282) c) Resolución 2062 de 30 7 (sic) de diciembre de 2001 […] (11 a 14) d) Escrito de contestación de demanda del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (FLS. 60 A 68) e) Escrito de contestación de demanda de CAPRECOM (fls. 255 a 263) En la demostración del cargo inicia aceptando la conclusión a que llegó el ad quem en cuanto a que la pensión reconocida por CAPRECOM es de carácter convencional, dice que no está en discusión que el reconocimiento y reliquidación de la pensión, no se hizo con el promedio de lo devengado como factor de salario en el último año de servicios, para calcular el monto de la misma se aplicó el 75% del promedio de lo devengado como factor salario entre 1994 y 1999.
Sostiene el recurrente que no está de acuerdo con la posición del Tribunal cuando afirma que dentro del material probatorio no se observa la convención colectiva de trabajo, porque del contenido de las resoluciones y de los escritos de contestación de la demanda por las demandadas, se evidencia que Caprecom sabía y tenía conocimiento que «[…] debía aplicar el setenta y cinco (75) del promedio de todo lo devengado como factor salario, y mucho menos que se equivocaron, porque ese porcentaje del 75% no era sobre el promedio de lo devengado como factor de salario por mi mandante de 1994 a 1999, sino que en realidad debía serlo en el último año de servicios.
Nótese que el Tribunal no dedujo lo que brilla al ojo, esto es, que ese setenta y cinco (75%) por ciento al que se refieren las resoluciones, no era nada diferente que la aplicación de ese porcentaje al promedio de todo lo devengado como factor de salario durante el último año de servicios. Se equivocó el tribunal (sic), porque se limitó a revocar la decisión de primera instancia, con fundamento en que no obra en el expediente copia de la convención colectiva de trabajo, con la que se pudiera dilucidar el asunto; sin tener en cuenta que existen en el plenario otras documentales que permite acreditar la forma como se debía calcular y liquidar la pensión del demandante; esto es; los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación. VII.
CONSIDERACIONES Dado que el cargo se formula por la vía indirecta, el error de hecho que se le atribuye a la sentencia impugnada, para que se configure es necesario que se acompañe de las razones que lo demuestren, que su existencia sea notoria, protuberante y manifiesta, y que provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas.
En la vía escogida, no es suficiente que se enlisten los errores que se le atribuyen al ad quem y las pruebas individualizadas que se estiman mal apreciadas o dejadas de apreciar, el recurrente tiene la obligación de hilvanar un discurso lógico - argumentativo, en el que a partir de lo que indiquen las pruebas, demuestre que lo que infirió el juez de ellas no es lo que realmente revelaban; ni los errores, ni las pruebas enlistadas, por sí solas constituyen el error de hecho, este viene a ser el juicio fáctico equivocado que se produce en la mente del fallador, a partir del cual da por acreditado lo que no está, o por no acreditado lo que sí está. En el caso en examen el recurrente no cumple con la obligación de demostrar a partir de las documentales que menciona como erróneamente apreciadas por el Tribunal que de ellas se derive algo diferente a los dos juicios principales en que soportó la sentencia, los cuales fueron: 1) El demandante es un pensionado con régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quien le es aplicable el régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo y el monto de la pensión, las demás condiciones de la pensión serían las establecidas en el sistema general de pensiones, el IBL se determina en la forma prevista el inciso tercero de su art. 36, siendo que la Resolución n.° 002669 de 1999 y la Resolución n.° 2062 de 2001, se encuentran acorde con los dispuesto en la norma. 2) La pensión reconocida al demandante es de carácter convencional como se desprende del contenido de la resolución No. 002669 de 1999, sin embargo, no se aportó el cuerpo de dicha convención, para efectos de conocer si ella indica la forma de liquidar las pensiones de jubilación que concede.
El recurrente sólo se limita en la demostración del cargo a manifestar que, si el Tribunal no hubiera apreciado erróneamente las resoluciones donde se reconoció y reliquidó el derecho, hubiera dado por demostrado que Caprecom sabía que la pensión del demandante correspondía al 75% del promedio de todo lo devengado como factor salario, lo cual no es ningún error que haya podido cometer la Colegiatura, porque ella apreció las resoluciones y las consideró acorde a la normativa que regía el reconocimiento pensional.
A la conclusión anterior también llega a partir de los escritos de contestación de la demanda, como si el monto de la pensión fuera el objeto de controversia, cuando en realidad lo que se discute es si erró el Tribunal cuando consideró que Caprecom calculó el IBL en la forma correcta, que era según él, la prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario durante los años 1994 a 1999, y no los del último año de servicio como concluyó el a quo.
Para poder demostrar el error de juicio y no de hecho que le atribuye la censura al ad quem, -estando demostrado y no siendo objeto de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición- tenía que dirigir su ataque por la vía directa, porque lo que no comparte es la inteligencia que derivó del contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que entre otras cosas es la misma que la Corte ha consolidado a través de su jurisprudencia, sin embargo, nada argumenta en contrario, dejando incólume el pilar fundamental de la sentencia, razón suficiente para que el cargo no prospere.
En cuanto al segundo juicio, el censor comparte con el Tribunal que la pensión de jubilación es de carácter convencional, y hace radicar su yerro, fundamentalmente en no haber accedido a su reliquidación en la forma pretendida, por no obrar la convención en el proceso, cuando existían otros medios de convicción -que corresponden a las pruebas enlistadas en el recurso- que le permitían verificar la forma de calcular su monto, lo que no es cierto, porque es la convención colectiva la que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran, y no obrando copia de ella válidamente aportada al proceso, debe acudirse a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley, tal como en efecto lo hizo la Colegiatura.
En ningún error incurrió la Colegiatura, cuando ante la ausencia de la Convención, aplicó los preceptos legales que regulaban el reconocimiento de la pensión de jubilación, de un pensionado beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando su aplicación la hizo conforme a los criterios reiterados en la jurisprudencia de esta Corte; precisamente en reciente pronunciamiento, en un caso donde la demandada es también beneficiaria del régimen de transición de Ley 100 de 1993, quien pretendía la reliquidación de su pensión de jubilación de origen convencional, como ex trabajadora de Telecom, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL4086-2017, rad. n. 49010, en el siguiente sentido: No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley.
En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.
En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».
En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».
Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 - 2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Cabe anotar que en estos eventos no es dable invocar derechos adquiridos respecto a la forma de liquidar la pensión u obtener el IBL, puesto que quien accede a una pensión en virtud del régimen de transición, no tiene consolidado su derecho; tan solo tiene la expectativa de pensionarse con las previsiones del régimen anterior, de suerte que nada impide que el legislador en el marco de su libertad de configuración establezca ciertas especificidades o particularidades a la hora de protegerlas.
Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica a la misma. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIECER NOGUERA HERRERA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, PAR, CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM.
Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESUS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00