CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53393 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL20356-2017 Radicación n.° 53393 Acta 20 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALEX JAVIER HERNÁNDEZ DUQUE contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 14 de abril de 2011, en el proceso que él le promovió a FRONTINO GOLD MINES LIMITED en LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Alex Javier Hernández Duque demandó a Frontino Gold Mines Limited en Liquidación, con el fin de procurar se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior condición con el pago de los salarios, los aumentos legales y extralegales, las prestaciones legales y convencionales causadas desde la data del despido hasta que se produzca el reintegro; el reajuste de las primas de navidad, de junio, de servicios, de vacaciones y de antigüedad; al reconocimiento de las dotaciones según lo estipulado en el art. 39 de la convención colectiva de trabajo e indexación; subsidiariamente pretendió la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., el pago de las vacaciones, el reajuste de las primas de navidad, de junio, de servicios y de antigüedad, las dotaciones e indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso, dijo que: se vinculó al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de diciembre de 1997 hasta el 30 de abril de 2004, desempeñando el cargo de vigilante, con un salario promedio devengado de $588.000 pesos mensuales; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa el 30 de abril de 2004; que el empleador no siguió el procedimiento establecido en la convención colectiva de trabajo para dar por terminada su vinculación laboral; que durante los últimos tres años la demandada pagó deficitariamente las primas de navidad, de junio, de servicios, de antigüedad e igualmente no le permitió el disfrute de las vacaciones ni hizo su pago compensado; que en los últimos años de servicio la demandada incumplió con la entrega de las dotaciones en los términos señalados en el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo.

Frontino Gold Mines Limited en Liquidación al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó: la vinculación laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario promedio y la existencia de la convención colectiva; no aceptó el despido injusto, manifestando que este se debió por haber persistido el actor en el cese de actividades llevado a cabo en la empresa y que fue declarado ilegal; que no es cierto que no se hubiese cumplido con el procedimiento para dar por terminado el contrato de trabajo; que las obligaciones laborales se encontraban debidamente canceladas.

Propuso como excepciones la de pago, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de octubre de 2010, declaró probada la existencia de la relación laboral entre el demandante y la demandada y, absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en sentencia de fecha 14 de abril de 2011, confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada del pretendido reintegro y, adicionó la sentencia apelada absolviendo a la sociedad Frontino Gold Mines Limited en Liquidación de las demás pretensiones en su contra.

El Tribunal determinó el debate jurídico a resolver de la siguiente manera: i) establecer si el demandante tenía derecho al reintegro por no cumplir la demandada con el procedimiento establecido en la convención colectiva de trabajo. ii) Si el actor tiene derecho a que le sean reajustadas las primas de navidad, de junio, de servicios y de antigüedad, al igual que le sean reconocidas las dotaciones de los últimos años.

En lo que interesa, específicamente al recurso de casación y, como fundamento de su decisión, el fallador de alzada consideró lo siguiente: Sostiene el libelista, que el a-que invirtió la carga de la prueba en cabeza del trabajador, respecto del reajuste de los pagos solicitados, esto es, las primas de navidad, de junio, de servicios y de antigüedad, pues con la sola afirmación del actor acerca de la existencia del derecho que reclama, pasa a ser obligación del empleador el acreditar el pago en debida forma.

Al respecto cabe precisarse que la oposición presentada por el recurrente no tiene soporte alguno, teniendo en cuenta que el a-quo omitió pronunciarse respecto del reajuste pretendido; sin embargo en virtud de la facultad conferida por el artículo 311 del C.P. Civil al ad-quem, procederá la Sala a resolver dicho pedimento. Tal como lo establece Couture la carga procesal es "una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él".

La carga de la prueba determina a quién corresponde probar un determinado hecho. La importancia de determinar a qué parte corresponde demostrar un enunciado fáctico se da cuando un hecho se ha quedado sin prueba o cuando esta es dudosa o incierta, pues la carga determina quien debió aportarla, y, en consecuencia, indica al Juez la forma como debe fallar en una situación determinada.

En razón de lo anterior puede decirse que la carga de la prueba es una figura procesal mediante la cual se establece una regla de juicio que le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos en los cuales debe soportar su decisión. Dijo, además, que: El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Esta norma señala la importancia que en un proceso enmarca la parte probatoria, pero no determina a cuál de los sujetos procesales corresponde dicha actividad. Así las cosas, era carga probatoria de la parte actora, no solo manifestar el fundamento del pretendido reajuste de las primas de navidad, de junio, de servicios y de antigüedad, es decir la razón por la cual considera que tales conceptos fueron cancelados en forma deficitaria y respecto de qué períodos, sino acreditar también tal circunstancia; hechos que quedaron en la más absoluta orfandad probatoria, y por tanto dicho pedimento no podrá seguir avante.

En cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, el Tribunal expresó: Considera el apoderado judicial de la parte actora, que al haberse negado el reintegro, ha debido condenarse a la indemnización moratoria reclamada como pretensión subsidiaria, toda vez que la empresa accionada le quedó a deber salarios y prestaciones sociales al momento de terminarse el contrato de trabajo; petición que desde ya se advierte, no podrá salir avante teniendo en cuenta que, como se expuso anteriormente, la parte actora no dio cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 25 del CPL y de la SS, de expresar los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a sus pedimentos, así como de probar la falta de pago o pago deficitario de las prestaciones sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: […] la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el treinta (30) de enero de dos mil nueve ( 2.009) en el proceso ordinario laboral de LEONEL DE JESÚS CARVALHO MESA contra la EMPRESA FRONTINO GOLD MINES LIMITED, para que una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia modifique totalmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo (10) laboral del circuito de Descongestión de Medellín de fecha 28 de diciembre de 2.007, en el sentido condenar a la entidad demandada a reconocer la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: […] violar indirectamente los artículos 65, 306, del C.S.T., en concordancia con los artículos 55, 57 (numeral 4), 259, 340 467 del Código sustantivo del (sic); y, en concordancia con los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y en relación con los arts. 13,.25,29, y 53 de la Constitución Política del país. Señala como errores evidentes de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado estándolo que el demandado quedó adeudando a mi representado prestaciones sociales al momento de dar por terminado el contrato de trabajo. - Dar por demostrado sin estarlo que no es precisó (sic) el valor de las prestaciones adeudadas. - No dar por demostrado estándolo que la estimación del valor de las prestaciones sociales se deduce de los medios de prueba obrantes en el expediente. - Dar por demostrado sin estarlo que el actor no demostró el valor de las obligaciones adeudadas. - No dar por demostrado estándolo que al terminar el contrato de trabajo el empleador quedó adeudando prestaciones sociales de carácter legal. - Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria.

Enlistó como medios de prueba que dice « no fueron interpretados adecuadamente»: - Demanda; - Respuesta de la demanda. (Especialmente en lo que se refiere al hecho 10) - Convención Colectiva de Trabajo. DEMOSTRACION DEL CARGO La censura, expresó: En el hecho 10 de la demanda se señaló: "Durante los últimos tres años de la relación laboral el empleador pagó deficitariamente las primas de navidad, de junio, de servicios, de antigüedad, tampoco permitió el disfrute ni hizo el pago compensado de las vacaciones" En la respuesta, el demandado confesó adeudar estos valores advirtiendo que serían pagados durante el proceso liquidatario.

De estos medios de prueba queda absolutamente claro la existencia de una obligación incumplida con el trabajador; el punto a definir es cuál es su monto surgiendo la necesidad de determinar quien tiene la carga de la prueba en este caso. El trabajador a quien se le adeuda la suma de dinero o al empleador para exonerarse del pago. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. cuyo texto es como sigue: "ART. 177. —Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". La parte del trabajador cumplió con su carga al demostrar que se le adeudaban una serie de prestaciones, pero el empleador no cumplió con la suya consistente en demostrar el pago efectivo de las prestaciones adeudados, por esta razón, necesariamente ha debido condenarse al empleador al pago de la totalidad de la obligación en la medida en que no demostró su pago, de lo contrario el artículo 177 se tomaría sólo en contra de los intereses del trabajador, lo que no es razonable ni ajustado a nuestro estado social de derecho.

Citó y transcribió pasajes de la sentencia del Tribunal Supremo del Trabajo de fecha 31 de mayo de 1947, para luego manifestar: Es así como en principio corresponde al empleador demostrar que cumplió con sus obligaciones, entre las que están el pagar las prestaciones sociales legales y extralegales; lo cual se demuestra con la mera afirmación del actor, cuando aduce en la demanda que los últimos 3 años el empleador de manera deficiente realizó el pago de las primas de navidad, de junio, deservicios, de antigüedad, tampoco permitió el disfrute ni hizo el pago compensado de las vacaciones, solicitando en las pretensiones se ordenara reajustar dichos pagos,; requiriéndose probar por parte del demandante, porque fue deficiente el pago, esto es, demostrando que se le pago-concepto y cuantía- indicando qué se le quedó debiendo, pruebas omitidas en este proceso y por tanto no hay lugar a condena, tal como lo dedujo el a quo.

Al referirse a la indemnización moratoria, dijo que esta se encuentra consagrada en el artículo 65 del CST, que impone al empleador la obligación de cancelarle al trabajador a la terminación del contrato lo que le adeude, so pena de hacerse acreedor a la sanción moratoria y, que se encontraba demostrado que se había quedado adeudando las prestaciones sociales legales y extralegales, no demostrando el empleador su pago.

VII. CONSIDERACIONES Previo a resolver el cargo propuesto por la censura, es preciso aclarar, que muy a pesar de que el censor en el alcance de la impugnación, por error que se considera involuntario, señala la sentencia impugnada y la emitida en primera instancia con unas fechas distintas a las que realmente le corresponden, al igual que plasma un nombre diferente al del demandante –hoy recurrente- y del juzgado de primer grado, la Sala entiende que dicho error fue involuntario, toda vez que el escrito contentivo del recurso en los acápites correspondientes indica como parte actora y recurrente al demandante señor Alex Javier Hernández Duque y como sentencia impugnada la proferida el 14 de abril de 2011, igualmente, como calenda de la decisión inicial la del 22 de octubre de 2010, del Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín. Ahora bien, superado lo anterior se tiene, que el cargo que plantea el recurrente se encuentra soportado en esencia en la negación que a su criterio se encuentra plasmada en el hecho décimo de la demanda originaria y, en la confesión que al referirse a ese particular hecho hace la demandada Frontino Gold Mines Limited en Liquidación al contestar la demanda.

El demandante, trazó el hecho décimo de la demanda, así: Durante los últimos tres años de la relación laboral el empleador pagó deficitariamente las primas de navidad, de junio, de servicios, de antigüedad, tampoco permitió el disfrute ni hizo el pago compensado de las vacaciones. De lo plasmado por el accionante en el supuesto fáctico antes transcrito y relacionado con las primas de navidad, junio, de servicios y antigüedad, lo que existe es una afirmación de parte del actor de que le fueron canceladas de forma incompleta por la demandada, pues reconoce abiertamente su pago; no obstante, lo considera haberse hecho por la accionada de forma deficitaria.

Sobre este específico tópico, después de referirse al artículo 177 del CPC, resaltando que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», el juicio del Tribunal fue que era carga probatoria de la parte actora no únicamente manifestar el fundamento del pretendido reajuste de las primas de navidad, de junio, de servicios y de antigüedad e indicar que estos conceptos fueron cancelados deficitariamente, sino acreditar tal circunstancia, hechos que no fueron probados.

Así las cosas, no pudo incurrir el Tribunal en los errores evidentes de hecho que se le endilgan en el cargo, pues, bien concluyó que el demandante no cumplió con su obligación procesal de acreditar las circunstancias relacionadas con su afirmación de habérsele pagado deficitariamente tales conceptos; pues, la Sala entiende, que tales circunstancias no son otras que demostrar por qué fue deficiente el pago, es decir, cuánto fue lo realmente pagado, el rubro que considera debía percibir, a cuánto asciende la suma que considera se le adeuda producto del pago deficiente y porqué se le quedó debiendo, lo que no logra derruir el recurrente a pesar de que en uno de los errores de hecho enrostrados al Tribunal señala que: « No dio por demostrado estándolo que la estimación del valor de las prestaciones sociales se deduce de los medios de prueba obrantes en el expediente», omitiendo indicar en forma precisa de que pruebas era posible establecer dicho monto, obligación que por demás le incumbía dada la vía escogida para formular la acusación. En lo atinente a la equivocada apreciación de la respuesta dada por la demandada al hecho décimo de la demanda, esta es irrelevante como soporte de los argumentos del censor, toda vez que en ella la accionada nada confesó, como equivocadamente consideró entenderlo el recurrente, pues en su respuesta la empresa accionada manifestó: «No es cierto, estas obligaciones se encuentran debidamente canceladas», objeción hecha a la aseveración del demandante que en ningún momento contiene el reconocimiento del demandado que debe las prestaciones referidas y señaladas de haber sido pagadas de manera incompleta.

Oportuno es indicar que esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 14 jun.2011, rad. 40997, en un caso similar contra la misma demandada Frontino Gold Mines Limited en Liquidación, dijo: De todas maneras, independientemente de cuál de las partes corre con la carga de demostrar lo que echó de menos el Tribunal, lo cierto es que el actor no cumplió con su obligación de, al menos, señalar en su demanda, como elementos de la causa petendi, precisamente los puntos cuya prueba no encontró el ad quem, esto es, los hechos en que fundaba su pretensión de reliquidación de las primas de navidad, de junio, de servicios, de vacaciones y de antigüedad, o sea, cuánto se le pagó por esos conceptos y por qué se le quedó debiendo, pues de otra manera, que fue lo que ocurrió, su pretensión quedaría indeterminada, por lo que no podía asumirla el sentenciador, bajo unos supuestos no aducidos ni discutidos en el proceso, ya que, de hacerlo violaría el derecho de defensa de la demandada, que se vería obligada a afrontar una reclamación imprecisa sobre unos supuestos no determinados, que en últimas serían concretados por el juez en la sentencia, cuando ya no habría oportunidad de contraprobar.

De tal manera que no asiste razón en la censura en cuanto alega que al actor solo le bastaba aducir la falta de pago de sus salarios y prestaciones, así sea parcial, para que la demandada se vea avocada a contraprobar, pues además era necesario a aquél concretar desde el inicio, en la demanda, cuáles eran sus pretensiones (objeto) y el motivo que las generaba (causa petendi), para así determinar claramente los extremos de la litis, y garantizar un equilibrio verdadero entre las partes en el debate probatorio.

Visto lo anterior, al no conseguir derrumbar el recurrente los pilares en los que se edificó la decisión objeto de embate, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: […] violación directa del artículo 65 del Código sustantivo del trabajo; como consecuencia de su interpretación errónea y de la aplicación indebida de los artículos 406, 174 y 177 del CP.C., en concordancia con los artículos 21 del Código Sustantivo del trabajo y los artículos 13,.25, y 53 de la Constitución Política del país. DEMOSTRACION DEL CARGO Interpreta el tribunal que para aplicar la sanción contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo es necesario establecer con exactitud el valor de lo adeudado al terminar el contrato de trabajo, lo que no es correcto ya que lo que exige la norma es que se demuestre que se quedó adeudando alguna suma de dinero por concepto de prestaciones sociales o salario sin tener trascendencia alguna el valor del monto de la misma, por lo menos durante los dos primeros años que es lo que se reclamó en la demanda.

En efecto, así lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en su parte pertinente: "Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor." Finalmente manifestó que, para efectos de la indemnización moratoria, no tiene importancia determinar el valor adeudado, por lo que el tribunal interpretó erróneamente el alcance y contenido del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

IX. CONSIDERACIONES El juez colegiado en lo que hace referencia a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, efectuó el siguiente razonamiento: Considera el apoderado judicial de la parte actora, que al haberse negado el reintegro, ha debido condenarse a la indemnización moratoria reclamada como pretensión subsidiaria, toda vez que la empresa accionada le quedó a deber salarios y prestaciones sociales al momento de terminarse el contrato de trabajo; petición que desde ya se advierte, no podrá salir avante teniendo en cuenta que, como se expuso anteriormente, la parte actora no dio cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 25 del CPL y de la SS, de expresar los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a sus pedimentos, así como de probar la falta de pago o pago deficitario de las prestaciones sociales.

Lo razonado por el Tribunal resulta totalmente diferente a lo argumentado por la censura, toda vez que el juicio emitido por el Tribunal es que el demandante no cumplió con la carga de probar la falta de pago o el pago deficitario de las prestaciones sociales, por lo tanto lo que le corresponde al censor es demostrar que ese hecho sí se encuentra probado, lo que evidentemente no podrá hacerlo por la vía escogida, pues estando el juicio construido sobre elementos fácticos y probatorios no le quedaba al censor otra vía diferente que la indirecta, porque no se trata de un simple error de juicio sino un error de hecho, ya que en última lo que pretende la censura es que se dé por probado como lo dice textualmente en el recurso, «que al terminar el contrato de trabajo le quedaron adeudando algunos reajustes de primas y vacaciones», cuando precisamente lo que el tribunal dice es que no se dio por demostrado tal hecho.

Advierte el Despacho que el recurrente a motu propio da por aceptado por Tribunal lo que éste no acepta, y cita como dicho por el ad quem lo que no na dicho en el texto de su sentencia, puesto que en ninguna parte del fallo el Tribunal dice lo que la censura transcribe textualmente, así: Ya que si bien es cierto la demandada admitió adeudar reajustes de primas y vacaciones, indicando que esa obligación se cumplirá dentro del proceso de liquidación obligatoria, no podía el despacho entrar a resolver una pretensión “de la cual no existe la forma de responder a las preguntas de cuanto se había pagado? ¿Y cuánto se debía? Por esa razón por falta de prueba se absuelve a la accionada” Por lo anterior, el cargo no prospera.

Por no presentarse oposición, no hay lugar a costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el catorce (14) de abril de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por ALEX JAVIER HERNÁNDEZ DUQUE contra FRONTINO GOLD MINES LIMITED en LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00