CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2035-2020 Radicación n.° 78059 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES- y a PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, para que se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al de transición, en el de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad a COLPENSIONES por todo el tiempo de cotización; que tiene derecho a disfrutar de su pensión de vejez, a partir del cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, pidió que se condenara a COLPENSIONES a pagarle esa prestación, los intereses moratorios y/o indexación, más las costas. Narró, que cumplió los 60 años en el 2013; que realizó aportes al ISS hoy COLPENSIONES del 5 de enero de 1986 al 30 de noviembre de 1998 y acreditaba 565 semanas; que al 1° de abril contaba con 40 años; que en el año 1998 fue abordado por un asesor comercial de PORVENIR S.A., quien omitió explicarle que si se cambiaba de fondo perdía el derecho al régimen de transición que le asistía; que se limitó a crearle la falsa ilusión de que podría pensionarse antes de la edad mínima; que ese traslado no fue plenamente libre y voluntario.
Recordó, que para el 22 de julio de 2005 contaba más de 750 semanas cotizadas; que el 9 de junio de 2009 elevó petición ante el ISS, solicitando se aceptara su traslado del RAIS al RPMPD, la cual se le negó, mediante escrito del 26 de enero de 2011; que por derecho de petición del 14 de enero de 2011, solicitó a PORVENIR S. A. se autorizara su traslado Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 3 a COLPENSIONES, pero no se le autorizó; que reclamó al fondo privado una proyección de su mesada pensional, quien le respondió que a los 62 años aquella ascendería a $664.700,oo; que esa misma en el otro régimen, sería de $2.269.304; que el 13 de mayo de 2015 se dirigió a COLPENSIONES, buscando la efectividad de sus derechos, pero no se le ha respondido; que también lo hizo ante PORVENIR S. A., el 7 de mayo de 2015, pero no se le atendió su pedimento (f.° 3 a 4 del cuaderno de primera instancia).
La primera entidad se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la edad cumplida, que aportó al ISS del 5 de enero de 1986 al 30 de noviembre de 1998, 565 semanas; que al 1° de abril de 1994 contaba con 40 años; que elevó petición para traslado, que no se admitió; de los restantes adujo no ser ciertos o no constarle (f.° 78 - 79, ibídem).
En su defensa, propuso las excepciones meritorias de falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, prescripción, compensación, cobro de lo no debido e innominada (f.° 86 a 87, ib). La AFP privada, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó como ciertos que, en 1998, el actor fue abordado por un asesor suyo; que aquél radicó solicitud de proyección de su mesada pensional; así como que el 7 de mayo de 2015 elevó solicitud de regreso al otro régimen de pensiones, que no se le aceptó Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 4 Negó: i) que se le haya omitido explicarle que si se cambiaba de fondo perdería el derecho al régimen de transición que le asistía, por cuanto el actor no es beneficiario de dicho régimen; ii) que se le haya creado una falsa ilusión en que podría pensionarse antes de la edad mínima; iii) que contara con más de 750 semanas para el 22 de julio de 2005; iv) que su traslado al fondo en 1998 no obedeció a una verdadera, libre y plena manifestación de voluntad; v) que la pensión ascendería a la suma de $664.700, pues esto solo fue un cálculo y no una cifra concreta.
De los demás, dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte o hechos de terceros. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo e innominada o genérica (f.° 108 a 121, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de enero de 2017, falló:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que el demandante, señor PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA, hizo del Instituto de Seguros Sociales hoy ADMINISTRDORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINSTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., quien por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, deberá devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del señor PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, descontando las cuotas de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer al señor PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA la pensión de vejez, teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó el demandante a esa entidad de seguridad social y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. conforme con el régimen de transición del cual es beneficiario.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
SEXTO: CONDENAR en costas a la ADMINSTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. […]. (audio en CD, f.° 174, en relación con el acta de f.° 177 a 178, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de COLPENSIONES e igualmente en grado jurisdicción de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de marzo de 2017, revocó la sentencia de primera instancia. Sostuvo, que debía determinar si se hizo reclamación administrativa frente a COLPENSIONES y, en el grado jurisdiccional de consulta, establecer si hay lugar a declarar Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 6 la nulidad del traslado del actor y si este puede acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; que, para el efecto, tendría en cuenta: i) la cédula de ciudadanía del actor; ii) la solicitud de vinculación y traslado de régimen de pensiones a PORVENIR S. A.; iii) la solicitud de éste al ISS, pretendiendo que fuera aceptado en el RPM; iv) la respuesta proferida por esa entidad rechazando su traslado; v) la petición a PORVENIR S. A., donde el afiliado pretende autorización para realizar traslado al RPMPD y su respuesta; vi) la proyección de la mesada pensional de la AFP; vii) las reclamaciones administrativas; viii) el reporte de semanas cotizadas por el demandante en COLPENSIONES, donde registra 639,64 semanas y, ix) la relación histórica de movimientos expedida por PORVENIR S. A., más los testimonios de Ligia Stella Moreno Fonseca y Gloria Reyes Arismendi.
Indicó, que tendría como marco normativo y jurisprudencial los artículos 36, 13, 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 659 de 1994; 1502, 1508, 1059 del C.C.; 12 del Acuerdo 049 de 1990’; el Decreto 692 de 1994 y las sentencias de la Corte 31989, 31314 y 33083. Consideró, respecto al recurso de apelación de COLPENSIONES, en cuanto a que no se agotó debidamente la reclamación administrativa, que el escrito de folios 30 a 32 del expediente ordinario si lo acredita; que, además, como esta administradora no propuso la excepción previa correspondiente, la eventual falta de competencia quedó saneada.
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló, que no era objeto de discusión: i) que el demandante se trasladó del RPM al RAIS, según el formulario que hay en el expediente; ii) que el actor era beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba 41 años de edad; iii) que cuando se trasladó al RAIS, sometió su derecho pensional a la normativa de la Ley 100 de 1993 y para esa fecha tenía 45 años de edad; iv) que el afiliado no se encontraba incurso en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema, no tenía 55 años ni gozaba de una pensión por invalidez; v) que éste diligenció voluntariamente el formulario de vinculación a PORVENIR S. A., como se desprende del folio 11; vi) que antes del traslado, el accionante venía cotizando al ISS, hoy COLPENSIONES, por lo que era destinatario de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y podía continuar en esa entidad sin diligenciar formulario o comunicación para hacer constar su vinculación; que igualmente podía ejercer, en cualquier momento, la opción de cambio, sin que le fuera aplicable la prohibición del artículo 15 ib.
Manifestó, que cumplía verificar si existe nulidad en el acto de traslado, por vicio del consentimiento; que, Como ya se dijo el demandante no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la documental obrante dentro del proceso lo hizo de manera libre y voluntaria, aunado a que se logró determinar que sí se brindó información sobre el mismo, tal y como se indica en la demanda y como lo expusieron los testigos traídos al juicio, al punto que una de ellas hizo referencia a un bono que ascendía a 200 millones de pesos en caso de que se trasladara, por lo que la Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 8 Sala colige que no existió ni presión ni falta de información para que se realizara el traslado.
En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada, ya que los deponentes solo señalaron que se les informo sobre las ventajas, pero no se les explicó sobre el régimen de transición, ni sobre la diferencia entre ambos regímenes, es de anotar, que si bien no se constata por escrito la información dada por PORVENIR S. A., de la misma prueba testimonial se puede colegir la misma; que en efecto existió asesoría que por ser de manera verbal no le quita dicha categoría, pues como se advirtió una de las deponentes dio cuenta de la posibilidad de que se trasladara un bono que ascendía como a 200 millones, lo que quiere significar que además se les asesoró sobre otros aspectos relacionados con el Régimen de Ahorro Individual.
En relación con los vicios de consentimiento, es de anotar, que al analizar las pruebas documentales y la testimonial, no se demuestra que el demandante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo. En este punto, es bueno recordar, que las reglas de la experiencia, que la sana crítica, indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, compromiso y obligaciones que le ocasione alguna clase de perjuicios, por lo que no es posible concluir que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
Ahora, si en gracia de discusión, se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere “a la existencia natural o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico”, que para el caso en concreto, el error en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media; por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máximo que de un lado las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definida en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha que el demandante tomó la decisión de cambiar de régimen de pensiones.
Es de anotar que el monto de la pensión, en cualquiera de los regímenes, se define al momento de cumplir los requisitos Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 9 de la pensión y no al momento de la afiliación en la medida que dicho monto depende de varios factores en el régimen de prima media del tiempo de cotizaciones y los salarios base de cotización y en el RAIS de los aportes a la cuenta individual más los bonos pensionales, etc., por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es solo una proyección que puede verse afectada por varias variables.
De tal manera que, al demandante, no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para concretar su derecho pensional al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el RPM y el de RAIS ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado, ya que se debe de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 4°, que señala que […] y el inciso 5° […], es de anotar que la voluntad se dejó plasmada en el formulario donde se dejó la constancia de que dicho traslado se hacía de manera voluntaria y así mismo también se verifica con los testimonios que fueron rendidos en el proceso (audio del CD de folio 183, en relación con el acta de f.° 184, cuaderno principal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la providencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme el primer fallo (f.° 13, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales se estudiarán, inicialmente el primero y conjuntamente el segundo y el tercero, por presentar unidad temática.
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de incurrir en violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 69 del CPTSS (violación medio), en relación con los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1502, 1508, 1509, 1511, 1740, 1741, 1743 y 1746 del CC; 3°, 5°, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 654 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la CN; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012, en relación con el 145 del CPTSS, así como los 61 y 66A ibídem.
Sostiene, que no se discuten los supuestos fácticos a los que llegó el juzgador de segundo grado; que lo que no se acepta es que, al conocer en grado jurisdiccional de consulta, le haya dado un alcance equivocado al contenido del artículo 69 del CPTSS, desbordando las facultades que le otorga el legislador, al entrar a resolver sobre el derecho a la pensión de vejez, que le asiste; que la facultad contendida en esa norma no puede trascender más allá de cada uno de los asuntos sobre los cuales versa el sometido a consideración del Juez colegiado, es decir, de aquellos fundamentos fácticos y jurídicos que son inter partes entre COLPENSIONES y él; que el yerro del sentenciador fue extender el grado de consulta a aspectos que debieron ser objeto de apelación por parte de PORVENIR S. A., que no se encuentra amparada por el inciso final de la norma procesal referida.
Argumenta que, una vez el juez de primer grado decretó la nulidad del traslado del actor, al no manifestarse Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 11 inconforme PORVENIR S. A. con esta decisión, el fallador de apelaciones debía imperiosamente resolver, en principio, sobre los asuntos sometidos al recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES y, al no salir avante estos, adentrarse en su función de juez en consulta, habida cuenta que, […] su estudio debía versar solo sobre aquellos presupuestos fácticos y jurídicos que rodeaban el asunto de marras relativo a la orden impartida a dicha entidad del reconocimiento de la pensión de vejez, es decir verificar su procedencia, cumplimiento de requisitos como semanas de cotización, edad del actor para causación del derecho, traslado de los fondos del RAIS y bono pensional, beneficio de régimen de transición, entre otros.
Aduce, que si bien COLPENSIONES fue la entidad a la cual se le condenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, ello se hizo en virtud de una nulidad que, según el artículo 1746 del CC, otorga la potestad de mantener, sin solución de continuidad, su condición de afiliado al RPMPD y ser beneficiario del régimen de transición, motivo por el cual el Tribunal debía circunscribirse a estos puntos, no a otros, por cuanto el tema de la nulidad de traslado ya había sido decantado por el Juez de primer grado sin que PORVENIR S. A., la parte legitimada para refutar este asunto, haya hecho manifestación alguna; que por esto se le otorga un exegesis equivocada al contenido del artículo citado al extralimitar el alcance del grado jurisdiccional de consulta, pues se encuentra impedido para pronunciarse sobre la nulidad de traslado (f.° 13 a 16, ibídem).
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA PORVENIR S. A. se opuso a la prosperidad del cargo, por cuanto los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento, a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente, según el artículo 61 del CPTSS, conforme la sentencia CSJ SL13989-2016; que el impugnante dejó de lado controvertir los aspectos pilares de la decisión, esto es, que su traslado se hizo consciente y voluntariamente, pues quedó demostrado que lo asesoró suficientemente; que, como tales cimientos de la sentencia del Tribunal, se mantuvieron incólumes, es claro que también se preservó intacta la providencia atacada; que la proposición jurídica está incompleta, porque se menciona el artículo 69 del CPTSS pero soslayó citar la forma de quebranto de las normas sustantivas denunciadas, equivocación con la fuerza necesaria para que el recurso sea desestimado; que el mismo carece de una presentación lógica y consecuente.
Refiere, que más allá de los errores técnicos, los planteamientos del cargo, relativos al alcance que pueda dar el Juez al grado de consulta, resultan inocuos, pues como COLPENSIONES interpuso recurso de apelación, no había lugar a que el asunto fuera examinado por el Tribunal en grado de consulta y, por tanto, es indudable que lo pretendido por el recurrente no tiene fundamento (f.° 37 a 43, ib).
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 13 COLPENSIONES, sostiene que la censura incurrió en los siguientes defectos de técnica: i) que al elegir la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, la censura encausa su embate en la equivocada exégesis dada una norma de procedimental, siendo este el medio para vulnerar las de contenido sustancial; sin embargo, en el desarrollo del cargo no explica cómo fue la infracción de estas, dando a entender que también fueron vulneradas por una interpretación desacertada del Fallador de segundo grado; ii) que no todas las disposiciones enunciadas fueron utilizadas por el Tribunal para resolver, toda vez que, si bien hizo referencia a alguna de ellas, mal podría decirse que fueron aplicadas en su integridad; iii) que era deber del recurrente indicar cuál fue el sentido dado por el Juez de segunda instancia a las disposiciones enunciadas y como debió proceder para no incurrir en dislate alguno, pues de lo contrario el recurso convocaría una tercera instancia, iv) que, contrario a lo aducido por el impugnante, la actuación del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte y a las pruebas obrantes en el proceso.
Razona, que pese a lo anterior, tampoco el cargo tendría prosperidad, pues contrario a lo acusado, la función del artículo 69 del CPTSS, es la de facultar al Juez de apelación, para que ejerza el grado de consulta y revise todo lo que integra el expediente, con el fin de establecer si al reclamante le asiste el derecho pretendido; que de aceptarse la interpretación de la censura, la competencia para conocer del proceso en segunda instancia, únicamente se daría en virtud del recurso de apelación, desnaturalizándose la labor y Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 14 finalidad con la que se introdujo el grado jurisdiccional (f.° 56 a 59, ibídem).
VIII. CONSIDERACIONES El Juzgador de alzada, revocó la sentencia de primera instancia, luego de considerar que debía surtir la apelación de COLPENSIONES, centrada en si se había agotado la reclamación administrativa por parte del accionante y, en ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, establecer si había lugar a declarar la nulidad del traslado de aquél, como lo dedujo el Juez y, en consecuencia, a reconocerle la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.
La censura cuestiona la forma como el Tribunal asumió la función que el artículo 69 del CPTSS le autoriza, pues asume que no podía extender la absolución a COLPENSIONES, a quien el Juez de primer grado había condenado al reconocimiento de la pensión de vejez en su beneficio, pues tal aspecto debió haber sido impugnado por PORVENIR S.A., que permaneció silente, ante lo cual no podía el Juez de alzada adentrarse en el tema de la nulidad, pues solo le competía verificar el cumplimiento de sus requisitos, para obtener dicha prestación económica.
Se remite la Sala a la anterior semblanza del fallo de segundo de grado y del contenido esencial del ataque inicial, para desde ya dejar consignado que no halla yerro jurídico en la forma como el Tribunal ejerció, en el caso, su Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 15 competencia funcional, en el marco de la garantía jurisdiccional de consulta, por las siguientes razones: El artículo 69 del CPTSS, con la modificación introducida por el 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia: i) sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado, beneficiario o usuario del sistema de seguridad social integral, cuando no se hubiese presentado recurso de apelación y, ii) para los casos en que resulten adversas total o parcialmente a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación sea garante.
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha decantado que la consulta inserta en aquella norma, en lo que atañe con las entidades públicas referidas, cuando la decisión de primer grado les sea total o parcialmente desfavorable, procede de pleno derecho, así se haya presentado recurso de apelación y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere competencia irrestricta para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.
En efecto, en la sentencia SL15202-2015, la Sala asentó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta». Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 16 Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.
Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.
Y Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 17 aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público.
En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. De igual forma, la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, que se profieran en procesos iniciado a partir de la vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación en este evento resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, como se dijo en la CSJ STL7382-2015, así: […] en virtud de lo dispuesto en los artículos. 15 y 17 de la Ley 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado artículo 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la Ley 100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la Ley 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy COLPENSIONES, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el artículo 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 18 Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de COLPENSIONES, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. (…) De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contiene unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el Colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que, desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 19 “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas, el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” (…).
Así mismo, la Corporación ha reforzado su tesis de que el grado jurisdiccional en comentario, implica la revisión de la decisión de primer grado, sin limitación alguna, en el auto AL4936-2018, 14 nov. 2018, rad. 64710, al decir: Es oportuno memorar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del CPTSS y, la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, esta Corte ha adoctrinado que «el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, ‘fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario […] si no fueren apeladas’ y cuando ‘fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).
Así entonces, el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante y no se apela.
En consecuencia, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad.
En el sub lite, se encuentra que el pronunciamiento del Juzgador de segundo grado se centró únicamente a las materias objeto de inconformidad en el recurso de apelación, pues señaló frente a lo discutido por el recurrente: […] Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior, sin entrar a determinar si al demandante le asistía derecho a las pretensiones elevadas en el escrito inaugural del proceso, es decir, se abstuvo de estudiar en grado jurisdiccional de consulta los puntos no discutidos en el recurso de alzada, pese a que el mismo debía operar por ministerio de la ley, ya que se daban los presupuestos del artículo 69 del CPTSS.
Sobre el particular, conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL4848-2015, en la que esta Sala indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 y 17 de la Ley 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado artículo 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la Ley100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la Ley 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy COLPENSIONES, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el artículo 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de COLPENSIONES, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 21 existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 3.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 4. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (iii) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(iv) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el Colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adversas a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas […]” (Resaltado por la Sala).
Por tanto, contrario a lo aducido por la impugnación, la segunda instancia no tenía la limitación decisoria que ésta le enrostra, pues en virtud de la norma procesal que puso a operar, como imperativamente le correspondía, debía revisar, sin restricción, la condena que en contra de Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 22 COLPENSIONES fulminó el Juez unipersonal, así esta entidad hubiera apelado el primer fallo, únicamente, en punto del tema de la reclamación administrativa y a pesar de que el otro sujeto procesal, PORVENIR S.A, no haya promovido la alzada, pues es relevante que el silencio de ésta, frente al proveído inicial, se explica en que se le liberó de una eventual obligación de pago de una pensión a favor del actor, carga que se trasladó a la aseguradora de la cual es garante la Nación, en cuyo beneficio opera la dispensa del grado jurisdiccional de consulta, en el marco del debido proceso judicial, que garantiza y protege el artículo 29 de la CN.
Por tanto, el cargo no es próspero. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia el segundo fallo de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 61 ibídem; 69 del CPTSS; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1502, 1508, 1509, 1511, 1740, 1741, 1743 y 1746 del CC; 3, 5, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 654 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la CN; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012, en relación con el 145 del CPTSS y el 61 y 66 A ibídem.
La anterior violación, dice, se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., brindó asesoría verbal e información sobre las Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 23 ventajas y desventajas relacionadas con el traslado del actor del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que “al analizar las pruebas documentales y la testimonial, no se demuestra que el demandante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo”. 3. No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que el señor PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA fue engañado y asaltado en su buena fe por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora 4.
No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A. bajo engaños y falsas expectativas indujo en error al demandante al hacerlo trasladar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. se abstuvo de brindar al actor una información completa, comprensible, adecuada y suficiente, ya sea de forma escrita o verbal, frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del RPMPD al RAIS.
Los anteriores yerros, al no haber apreciado correctamente las siguientes piezas procesales: 1. Solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatoria PORVENIR S. A. suscrito por el actor el 19 de noviembre de 1998 (f.° 11 C. principal y que se repite a folios 34 y 126 ibídem). 2. Derecho de petición elevado ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES el 9 de junio de 2009 (f.° 15 ibídem). 3.
Oficio del 26 de enero de 2011, mediante la cual el ISS hoy COLPENSIONES le comunica al actor que su solicitud de traslado se encuentra rechazada (f.° 18 ibídem y que se repite a folio 43). 4. Derecho de petición solicitando a PORVENIR S. A. autorización al traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (f.° 44 ibídem). 5.
Respuesta fechada el 9 de febrero de 2011 de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. negando la solicitud de traslado al actor (f.° 45 a 48 ibídem). 6. Proyección de mesada pensional con aplicación al Régimen de Transición y Decreto 758 de 1990 (f.° 59 a 60 ib). 7. Testimonios rendidos por la señora LIGIA STELLA MOLINA FONSECA y GLORIA REYES ARISMENDI (CD obrante a folio 175).
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 24 Y como pruebas no valoradas: 1. Solicitud elevada por el actor a PORVENIR S. A. el 22 de enero de 2015 solicitando resultado de la proyección de su mesada pensional que llegare en el evento de ser reconocida pensión de vejez por ésta administradora (f.° 23 y 24 ibídem que se repite a 48 y 49). 2. Resultado de simulación pensional efectuado por PORVENIR S. A., con Rad.
Porvenir 0100222058133900 (f.° 25 a 27 ibídem y que se repite a folios 50 a 52). Afirma, que el Colegiado, analizó superficialmente las pruebas relacionadas como incorrectamente valoradas, pues estas acreditan que PORVENIR S. A. no le brindó asesoría sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen de pensiones; que cada uno de esos documentos indican que fue engañado y asaltado en su buena fe por parte del fondo privado, a través de sus asesores, para que se trasladara al RAIS; que basta con acudir a esas probanzas para concluir que el único fin que perseguía era regresar RPMPD al que pertenecía antes de su traslado y conservar el régimen de transición que le asiste, como se desprende del derecho de petición que elevó ante el ISS el 9 de junio de 2009; que, no obstante, el Tribunal consideró que sí fue debidamente informado y asesorado por la AFP privada, lo cual resulta un exabrupto, pues, como se observa, ninguna de las citadas documentales contienen información relacionada con las consecuencias que acarrearía su migración de régimen de pensiones, ya que el único acto que reposa en el expediente es la solicitud y vinculación al mentado fondo el 19 de noviembre de 1998, que nada dice al respecto (f.° 11, 34 y 126 ibídem).
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 25 Expone, que fue él mismo quien, el 22 de enero de 2015, impetró a PORVENIR S. A. una proyección de su mesada pensional, la cual fue rendida por ésta bajo Escrito 0100222058133900, que no fue analizado por el fallador de segundo grado, pues de haberse tenido en cuenta, en conjunto con la proyección de la mesada pensional obtenida con el régimen de transición y el Decreto 758 de 1990, se hubiera percatado que dicha información reposa en el plenario, solo gracias a que efectuó la gestión pertinente, no porque fuera puesta a su disposición al momento de la afiliación al fondo particular; que ninguna de las pruebas documentales denotan información emanada de éste, dirigida a él, en ese sentido, para informarlo y asesorarlo sobre las consecuencias de su decisión. Plantea que, en tratándose de nulidad de traslado por haber actuado bajo un consentimiento viciado, recaía sobre la accionada la carga de demostrar que cumplió a cabalidad con el deber de informarle sobre las consecuencias que implicaba el traslado, pero como no fue así, queda demostrado el engaño y el asalto a su buena fe, cometido por la aseguradora del RAIS; que no desconoce que el artículo 61 del CPTSS, en relación con el 167 y 176 de la Ley 1564 de 2012, establecen los medios probatorios, la carga de la prueba y le dan libertad al Fallador de alzada para valorar el material probatorio, formar libremente su convencimiento sobre los hechos sometidos a su consideración, pero esa libertad debe ser cuidadosa y equilibradamente ejercida, como no ocurrió en su caso, cuando el Tribunal, a pesar de que afirma haber analizado el material probatorio en Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 26 conjunto, lo acomoda e inclina a favor de la accionada, extrayendo de ella información que no contiene.
Sostiene, que lo anterior da paso al estudio de las pruebas no calificadas en casación, como los testimonios de Ligia Stella Molina Fonseca y Gloria Reyes Arismendi, que apreció mal el Colegiado; que ambas personas lo conocían porque fueron compañeros de trabajo en el Banco Popular, durante más de 15 años y saben del engaño de que fue objeto por parte de PORVENIR S. A. al momento de la inscripción a dicha entidad el 19 de noviembre de 1998; que de sus dichos se extrae que: En efecto existieron reuniones entre los Asesores de PORVENIR S. A. y los empleados del Banco Popular S. A entre ellos las deponentes y el demandante, en las cuales se daba una serie de “información”, pero puede considerarse aquella como una orientación completa, potencial, veraz e ilustrativa, ¿cómo lo tiene adoctrinado esa H. Sala?, por supuesto que no, pues nótese que cuando se habló de ventajas solo se hacía referencia a que se podrían pensionar a menor edad, pero ni siquiera completaron la información señalando que para ello se requería de un capital determinado.
Sobre desventajas en ningún momento hicieron mención a la pérdida de Régimen de Transición, solo centraron sus argumentos sobre la supuesta liquidación y terminación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL hoy COLPENSIONES, propagando pánico entre los trabajadores para fomentar la afiliación a dicho Fondo. Los pocos argumentos verbales que brindaron los asesores de PORVENIR S. A. a más de ser mínimos, incompletos, mendaces y superficiales, se encaminan a propender a la entidad como la mejor opción en pensiones, más nunca se preocuparon por advertir sobre las consecuencias adversas que acarrearía a cada uno de sus afiliados, que como el actor se vieron afectados.
Aduce, en relación con el argumento del bono de $200.000.000.oo de pesos mencionados por el Tribunal, que no tuvo en cuenta que fue una quimera incierta y apresurada del asesor de PORVENIR S. A., que no constaba con una Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 27 proyección de rendimiento o, al menos, con datos emanados del ISS, pues, de lo contrario, dicho documentos se habría allegado al plenario; que ese dato fue lanzado por aquél al momento de realizar la inscripción, de forma tentativa e incierta, sin fundamento, para que pueda ser tenido como preciso.
Asevera, que de ninguna manera podía el Fallador de segundo grado considerar que los engaños, argucias y datos imprecisos utilizados por PORVENIR S. A. para constreñirlo y vincularlo a su fondo pensional, haciéndolo incurrir en error, constituía información completa y fehaciente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado del régimen pensional, para personas como él, beneficiarias del régimen de transición, con una expectativa legítima, a las que les resultaba relevante continuar en el RPMPD para adquirir su prestación de vejez en el marco del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 17 a 28, ib).
X. RÉPLICA PORVENIR S. A. dice que el cargo carece de técnica, pues aunque acusó una serie de normas como transgredidas, solo denunció la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejando de lado mencionar la modalidad de infracción cometida en relación con las demás disposiciones; que no se atacaron las verdaderas bases del fallo, por cuanto olvidó controvertir la decisión del Colegiado, referente a que le traslado de régimen se dio de manera libre y voluntaria al haber acreditado en el proceso que se le dio una asesoría que Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 28 le garantizaba que podía tomar una decisión con suficientes elementos de juicio, aparte que no se evidenció en parte alguna vicio del consentimiento.
Arguye, que se acudió al estudio de los testimonios sin antes probar la existencia de los errores de hecho que atribuyó al Juez Colegiado, a través de prueba calificada, dislate que impide que lo perseguido tenga éxito, más aun cuando los juzgadores están investidos de la facultad de estudiar el acervo probatorio con toda libertad. Resalta, que el impugnante se concentró en una exposición acerca con la presunta existencia de unos deberes que para el momento del traslado del actor no estaban presentes, pues la rigurosidad extrema que hoy se exige, con respecto a la información brindada para el traslado de régimen de pensiones, solo surgió por vía jurisprudencial reciente, por lo que juzgar situaciones surgidos en el año 1998, al amparo de esas posiciones doctrinales, resultaría excesivo, más cuando no existe un mínimo indicio de algún vicio del consentimiento o de que no hubiera suministrado la información pertinente; que no es posible acoger la teoría de la carga de la prueba que expone el impugnante, para suplir los vacíos probatorios que su incuria generó, desde el inicio del proceso (f.° 44 a 48, ibídem).
COLPENSIONES, manifiesta que el cargo carece de técnica por cuanto: i) denunció como indebidamente aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el Tribunal jamás baso su determinación en esta norma; ii) acusa una Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 29 norma procesal olvidando que en casación las normas de contenido procesal solo pueden ser acusadas, cuando ellas son el medio para la transgresión de las leyes sustanciales; iii) omitió realizar el ejercicio argumentativo con el fin de diferenciar la demanda de casación con una tercera instancia, esto es, detallar qué acreditan las pruebas denunciadas y cómo fue la valoración que el Colegiado les dio para que se produjera la decisión acusada y, iv) pasó por alto que los testimonios no son prueba apta para ser estudiados en casación, salvo que se demuestre el yerro del fallador con las pruebas que sí lo son, presupuesto que no se cumplió Dijo que, no obstante lo anterior, la afiliación del actor no refleja dolo o fuerza, que permita deducir corrupción en su traslado de régimen; que no se encontró comprometida la voluntad de aquél para su traslado; que se colige que PORVENIR S. A. le brindó asesoría pertinente al actor, hecho que quedó acreditado con la firma del formulario, por lo que el traslado fue libre y voluntario; que el demandante omitió su deber de probar de qué manera se configura el vicio esbozado, de conformidad con la sentencia del 4 de mayo de 2000, radicado 13.044; que por esto no hay lugar a que COLPENSIONES deba acepar nuevamente el traslado al RPMPD, cuando la situación del recurrente materializa los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, referente a la imposibilidad del traslado de régimen, cuando faltare 10 años o menos para adquirir el derecho a pensionarse, sin contar que no logró acreditar vicio del consentimiento alguno para lograr su traslado al RAIS (f.° 59 a 63, ib).
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. CARGO TERCERO Denuncia el segundo fallo de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1509 del CC, aplicable al caso por vía del 145 del CPTSS, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993, 13, 61 ibídem; 69 del CPTSS; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 1502, 1508, 1511, 1740, 1741, 1743 y 1746 del CC; 3°, 5°, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 654 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la CN; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012 y 61 y 66 A del CPTSS.
Plantea, que no se está de acuerdo con la exégesis que el Colegiado le dio al artículo 1509 del CC, en cuanto argumentó que un punto de derecho no vicia el consentimiento, puesto que las consecuencias del traslado de régimen están incursas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y debían ser conocidas por él, por encontrarse vigentes desde hace más de 4 años, con anterioridad a la suscripción de afiliación a PORVENIR S. A.; que, sin embargo, la segunda instancia yerra en su aseveración, pues no basta con alegar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, al momento de impugnar un negocio jurídico, sino que, además, de conformidad con la Corte Constitucional, se debe establecer que las partes involucradas otorgaron suficiente claridad sobre el negocio a celebrar, así como estudiar las condiciones de igualdad entre ellas.
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 31 Asevera, que de ninguna manera podría extenderse el contenido del artículo 1509 del CC para sanear el vicio del consentimiento que alega, pues, como se ha expuesto, PORVENIR S. A. se abstuvo de brindarle una información clara y diligente sobre el traslado y no puede considerarse que existe igualdad de condiciones entre el impugnante y el accionado, ya que ejercía como conductor de una entidad bancaria al momento del traslado, mientras PORVENIR S. A. pertenece a una entidad del sistema general de seguridad social, lo que conlleva a que tenga más claridad y conocimientos sobre el funcionamiento, regulación, normatividad y demás aspectos del sistema de pensiones.
Manifiesta, que al revisar la legalidad de la norma civil denuncia como violada, la Corte Constitucional expuso que los negocios jurídicos celebrados serán válidos y no podrán alegarse vicios del consentimiento por error de derecho, «siempre y cuando respeten las normas imperativas y el orden público», lo que tampoco ocurre en el caso, pues su traslado entre regímenes desconoció normas pensionales y laborales que, por ser de orden público, producen efecto inmediato, con vulneración de los artículos 48 y 53 de la CN, relativos a la seguridad social, irrenunciabilidad de beneficios y garantías mínimas, más favorabilidad (f.° 28 a 31, ibídem).
XII. RÉPLICA PORVENIR S. A. aduce que el cargo carece de técnica, pues lo endereza por la vía directa, lo que conduce a aceptar sin controversia las conclusiones de orden probatorio y como Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 32 los razonamientos en los que se fincó el fallo, son de naturaleza probatoria, es obvio que con la senda seleccionada se mantienen inalterados y siguen obrando como soporte firme de tal decisión (f.° 48 a 49, ib).
COLPENSIONES también plantea que la acusación tiene los errores del primer cargo, pues está sustentada en norma procedimental, sin explicar cómo fue que condujo al Colegiado a transgredir las demás y tampoco precisa si estas normas fueron violentadas, a partir de su interpretación errónea y tampoco dice cuál es la exégesis correcta de las mismas, ni de qué manera su equivocada apreciación llevó al Tribunal a tomar la decisión violatoria de la ley sustancial, por lo que la impugnación es un alegato de instancia. Insiste, que el articulo denunciado no permite llegar a un entendimiento distinto al que llegó la segunda instancia; que este punto fue subsidiario y se analizó una vez se determinó que no se encontró probado el vicio del consentimiento del impugnante, para hacer efectiva la nulidad del traslado del régimen administrado por COLPENSIONES; que la exégesis de la norma denunciada se ajustó al precepto, pues este precisa que un error de derecho no vicia el consentimiento (f.° 63 a 64, ibídem).
XIII. CONSIDERACIONES Como lo hacen notar las opositoras, los cargos que se examinan, presentan deficiencias técnicas, por cuanto el segundo, planteado por la senda indirecta, introduce Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 33 discusiones de talante jurídico, mientras el tercero, enderezado por la directa, formula cuestionamientos fáctico probatorios, desatándose, además, en ambas impugnaciones, el defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera del recurso extraordinario.
Sin embargo, en el caso concreto, asume la Sala que esas deficiencias formales puede superarlas, habida cuenta que del conjunto de ambas acusaciones, puede extractarse que el impugnante le plantea un cuestionamiento jurídico concreto a la sentencia de segundo grado, concerniente con que tuvo por libre y voluntario el acto jurídico a través del cual pasó de ser afiliado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), como la otra accionada, PORVENIR S. A., a pesar que esta última no le brindó toda la información menester para tomar tal decisión, que comprometía sus derechos pensionales, como el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
En la providencia CSJ SL2600-2018, la Corte orientó: En lo relacionado con los cargos, la Corte igualmente advierte una impropiedad en su planteamiento, pues en la parte final de su sustentación la censura acude a algunos elementos de convicción, no obstante que las tres acusaciones las encauzó por la vía directa. Sin embargo, este defecto también es saneable, pues no cabe duda de que los tres cargos se perfilaron por la vía de puro derecho, dado que, tanto la proposición jurídica como la tesis defendida en cada uno y la argumentación que la soporta, gravitan en torno a temas jurídicos, al punto que la Corte puede extraer un problema Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 34 jurídico bien definido.
Por lo tanto, la referencia a esas pruebas no pasa de ser una falencia superficial y superable, que no opaca el planteamiento jurídico central de los cargos. Así las cosas, se tiene que: El Tribunal arribó a la conclusión de que el impungante se había trasladado de régimen pensiones de manera libre y voluntaria, pues logró determinar, con la demanda y las declaraciones de los testigos, que se le brindó información necesaria para ese efecto, […] al punto que una de ellas hizo referencia a un bono que ascendía a 200 millones de pesos en caso de que se trasladara, por lo que la Sala colige que no existió ni presión ni falta de información para que se realizara el traslado.
En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada, ya que los deponentes solo señalaron que se les informo sobre las ventajas, pero no se les explicó sobre el régimen de transición, ni sobre la diferencia entre ambos regímenes, es de anotar, que si bien no se constata por escrito la información dada por PORVENIR, de la misma prueba testimonial se puede colegir la misma; que en efecto existió asesoría que por ser de manera verbal no le quita dicha categoría, pues como se advirtió una de las deponentes dio cuenta de la posibilidad de que se trasladara un bono que ascendía como a 200 millones, lo que quiere significar que además se les asesoró sobre otros aspectos relacionados con el Régimen de Ahorro Individual.
En relación con los vicios de consentimiento, es de anotar, que al analizar las pruebas documentales y la testimonial, no se demuestra que el demandante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo. En este punto, es bueno recordar, que las reglas de la experiencia, que la sana crítica, indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, compromiso y obligaciones que le ocasione alguna clase de perjuicios, por lo que no es posible concluir que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 35 términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
Ahora, no son objeto de discusión, los siguientes aspectos fácticos, relevantes para el caso: i) que el actor nació el 7 de noviembre de 1953; ii) que estuvo afiliado al ISS en el régimen de prima media con prestación definida, entre el 5 de enero de 1986 y el 30 de noviembre de 1998 y, iii) que se trasladó a partir 1º de diciembre de 1998 a PORVENIR S.A., entidad del sistema de pensiones a la que se encuentra vinculado.
En tal estado de cosas, se impone examinar sí el Tribunal se atuvo a las normas que reglan la forma como válida y eficazmente se deben realizar traslados de régimen pensional como el del impugnante, para lo cual impera determinar si la decisión del demandante fue libre y la administradora de pensiones demandada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral, para ese tipo de acto jurídico.
Al respecto, importa precisar que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna de empleador o terceros, so pena de incurrirse en las sanciones del artículo 271 ibídem, al tenor de lo que explicó la Corte en la sentencia CSJ SL12136-2014, según la cual « la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 36 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», toda vez que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Inclusive, como se adoctrinó por la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688- 2019, las AFP, como actores privados en el nuevo sistema de seguridad social, «encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS», son quienes desde un principio han estado sometidos a reglamentaciones, restricciones y deberes propios de las actividades que ejecutan, al estar inmersos en la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que está bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según el artículo 48 de la CN, contexto en el cual, según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, tienen «[…] la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Lo anterior, como una forma de materializar el principio de transparencia en la elección de las operaciones y opciones Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 37 del mercado, así como los de prevalencia del interés general y buena fe, de quienes prestan un servicio público. Aunque dicho deber ha sido más riguroso con el trascurrir del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
De donde, es claro que la jurisprudencia de la Sala, como se constata también en la sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, para efecto de la migración de régimen pensional por parte de un afiliado al sub sistema, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de éste, sino que debe ser fruto del ejercicio de libertad informada, lo cual significa que tal decisión debe estar precedida de información clara, comprensible y suficiente, colocada a disposición del intereso, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que ella acarrea.
En ese marco, también ha decantado, que esa trascendente volición tampoco se circunscribe a diligenciar Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 38 un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino que quien la produjera ha debido tener los elementos de juicio suficientes para advertir las consecuencias de la misma, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, circunstancia cardinal en el caso, en tanto al afiliado, la AFP demandada, en cumplimiento del artículo 97-1 del Estatuto Financiero, ha debido ilustrarlo sobre el impacto de su expresión de voluntad para migrar al RAIS, en sus derechos pensionales, con referencia en el régimen de transición, según su edad y densidad de aportaciones en el de prima media.
Puntualmente, en materia de traslados de régimen pensional, por parte de afiliados cobijados por la prerrogativa de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las siguientes reglas básicas a tener en cuenta al momento de valorar su eficacia: Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 39 en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.” Y en cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado al respecto, era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la administradora pensional convocada al juicio.
En efecto, la última providencia orienta: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por tanto, en el caso concreto, la accionada estaba en la obligación de probar (lo cual no hizo), que informó al impugnante, con la suficiencia y amplitud que la normativa aplicable y la jurisprudencia examinada exigen, las consecuencias de su decisión de abandonar el RPMPD para ingresar a su émulo, el RAIS, con énfasis en los derechos derivados de la normativa de transición del artículo 36 ib, Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 40 para, a partir de ello, acreditar que actuó con la diligencia, el cuidado y la buena fe que se espera de una entidad que presta un servicio público como el de seguridad social pensional, conforme se lo imponen, no solo el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino el artículo 1604 del Código Civil, carga que indudablemente le correspondía, según lo tiene adoctrinado la Corte, en la forma que antes se especificó. En consecuencia, los cargos segundo y tercero prosperan.
Sin costas en el trámite extraordinario, por la prosperidad del recurso. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para reemplazar el fallo anulado, la Sala estudiará el primer fallo en función del recurso de apelación formulado por COLPENSIONES, así como del grado jurisdiccional de consulta, que opera a favor de dicha entidad. En la sustentación de la alzada, ésta adujo, básicamente, que al quedar agotada la vía administrativa el 13 de mayo de 2015, no tenía por qué saber que iba a existir una nulidad en el traslado del accionante, razón por la cual no estudió la situación de éste bajo los parámetros que debía hacerse, porque tampoco conocía el reporte de semanas al fondo privado, estado de cosas en el que no debe asumirse cumplido el requisito de reclamación administrativa, que precipita su absolución Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 41 Sin embargo, a folio 15 del cuaderno principal se encuentra la Misiva del 9 de junio de 2009, dirigida por el accionante al entonces ISS, mediante el cual le solicita se acepte su traslado del RAIS, en el fondo de pensiones PORVENIR S.A., al cual se encuentra afiliado, al RPMPD que administra, anexando para ello el formulario diligenciado para el efecto (f°. 16, ibídem) y la respuesta que le diera con el Oficio 0621-964-00 del 26 de enero de 2011, a través de la cual se le informa que «su traslado se encuentra rechazado» (f°. 18, ib).
Por lo tanto, no es atendible el argumento de la apelante, en el sentido que no se encuentra agotada la reclamación administrativa, por la falta de conocimiento a que alude pues, como se dejó visto, de antemano sí sabía de las pretensiones de la actora, en dirección de retornar al RPMPD y recuperar su régimen de transición. Además, bien es sabido que si algún reproche tenía en torno a la regla del artículo 6° del CPTSS, la vía para atacar la falta de competencia, en razón al no agotamiento de la reclamación administrativa, era la excepción previa respectiva, formulada con la contestación de la demanda, para ser resuelta en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, quedando subsanada la falencia aducida si no se alega en este momento procesal, como en el caso acontece, al tenor de lo que se advierte a folios 86-87 del cuaderno ordinario.
Por lo anterior, el recurso de apelación de Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 42 COLPENSIONES no tiene vocación de prosperidad. Ahora, en ejercicio del grado jurisdiccional del artículo 69 del CPTSS, conviene recordar que en la sentencia de primer grado, el juzgado declaró la nulidad del traslado realizado por el demandante a PORVENIR S. A., decisión que la Sala modificará, únicamente en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del reclamante del RPMPD, por las razones que expuso al resolver los dos últimos cargos de la demanda de casación. De otra parte, ese despacho le impuso a ésta sociedad la obligación de devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, como cotizaciones, bonos pensiónales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, más los intereses y los rendimientos que se hubieren causado, descontando las cuotas de administración, con la declaración de que aquél es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultándole, por consiguiente, aplicables las normas del Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de su pensión de vejez, motivo por el que condenó a la última a reconocerle esa prestación, por reunir los requisitos de esta normativa, pero absolviéndola del pago de los intereses moratorios.
En relación con la excepción de prescripción, la halló no probada por ser el derecho pensional imprescriptible, más aún en tratándose de un caso en el que mediaba el tema de la nulidad de traslado de régimen. Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 43 A ese respecto, tampoco se halla objeción al proveído inicial, pues la prestación reconocida al accionante, está financieramente soportada, éste era beneficiario del régimen de transición al 1° de abril de 1994, dicha prerrogativa no la perdió con el Acto Legislativo 01 de 2005 y reúne los requisitos de edad y densidad de aportaciones del artículo 12 del Acuerdo 049 ib, para acceder a la protección económica por vejez que esta normativa prevé, si se tiene en cuenta que nació el 7 de noviembre de 1953 (f.o 9 ib.); al tenor de la documentales de folios 12 a 14 ib, suma 1268 semanas cotizadas hasta mayo del año 2014.
Ahora bien, como al demandante, para el 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, el ingreso base de liquidación (IBL) de su prestación, deberá conformarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años, debiéndose identificar la última cotización efectuada y, a partir de ella, efectuar un conteo, retrocediendo en la historia salarial- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años, para así dar cumplimiento al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en su parte final, según el cual para la tasación de ese crédito debe tenerse en cuenta hasta la última semana efectivamente aportada, aplicando, además, la tasa de remplazo del artículo 20 ibídem.
La prestación comenzará a disfrutarse a partir del día Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 44 siguiente a la última cotización, siguiendo las voces el artículo 13 del acuerdo en comento, por cuanto no es claro si el actor aún se encuentra cotizando al sistema ya que, si bien entre folios 12 a 14 del cuaderno principal, PORVENIR S.A. certifica como última cotización, una realizada en el periodo mayo del año 2013, a folios 128 a 138, ibídem, se encuentra documento de relación histórica de movimientos de la misma administradora, donde figura como última aportación, una efectuada en septiembre del año 2015.
En relación a la excepción de prescripción aducida por COLPENSIONES, cumple precisar que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, esas disposiciones devienen en inaplicables, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias, tienen carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida y, en tal virtud, acceder al reconocimiento de la pensión, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos en las providencias CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018.
Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 45 De igual forma, funda la Sala la anterior conclusión en la sentencia CSJ SL, 8. mar. 2013 rad. 49741. En consecuencia, por todo lo expuesto, se confirmará íntegramente la decisión condenatoria de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. XV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que promueve PEDRO WILLIAM PACHÓN MOLINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A., que revocó el fallo condenatorio de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICA la sentencia dictada en primera instancia el 30 de enero de 2017, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, únicamente en el sentido de declarar la INEFICACIA del traslado del demandante del RPMPD al RAIS y lo CONFIRMA en lo demás. Radicación n.° 78059 SCLAJPT-10 V.00 46 SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.