CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62689 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL20331-2017 Radicación n.° 62689 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWALDO DE JESUS RONCALLO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 19 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN HOY COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Oswaldo de Jesús Roncallo García, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, a fin de obtener pensión de vejez desde el 1 de octubre de 2009 en cuantía de $2.893.275.oo, solicitó además, las mesadas pensionales no pagadas en tiempo hasta la inclusión en nómina de pensionados, debidamente indexadas; subsidiariamente, solicitó aplicar en virtud al principio de favorabilidad, « cualesquiera de las liquidaciones que le resulten más beneficiosas a su status de pensionado» y al pago de las costas y agencias en derecho.
Fundó sus peticiones en que, solicitó a la entidad demandada la pensión de vejez el 17 de julio de 2009, la que le que fue reconocida mediante Resolución No. 009167 de 2009, en cuantía de $2.411.063.oo, a partir del 1 de octubre del mismo, con 1.040 semanas de cotización; que por estar en desacuerdo con el monto, impugnó dicho acto administrativo, para obtener que la prestación le fuere reconocida con una tasa de remplazo del 90% y no del 75% como inicialmente le fue reconocida.
Los recursos le fueron desatados de manera adversa en Resoluciones n°. 7224 de 2010 y n°. 0393 de 2011, con el argumento de que la reliquidación conducía a una pensión de menor valor, menos favorable. Que presentó nueva reclamación el 28 de septiembre de 2011, con igual resultado en resolución comunicado en 8332 del 27 de noviembre de 2011; indicó que en los recursos que interpuso, no fue materia de inconformidad el ingreso base de liquidación sino el porcentaje de la tasa de remplazo.
(f.° 2 – 12 y 164 -174 del cuaderno de instancias). El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos acepto los relacionados con el trámite administrativo y el reconocimiento de la prestación por vejez. En su defensa propuso como excepciones de fondo la de prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación y la genérica.
(f.°. 178 a 181) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin al trámite mediante fallo oral del 24 de julio de 2012 (CD adosado a la caratula del cuaderno de instancias), en el cual absolvió íntegramente al ISS e impuso costas a cargo del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, resolvió la impugnación de la demandante en fallo oral del 19 de abril de 2013 (CD adosado a la carátula del expediente de instancias), en el que confirmó la decisión del a quo, impuso costas al demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $500.000.oo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como objeto de la controversia, establecer si la pensión de vejez del demandante debía ser reliquidada teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 90%. De manera preliminar, confirmó que, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez se mantuvo en su favor la edad y el número de semanas de cotización establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, que encontró aplicados por el ISS en el acto de reconocimiento de la prestación. En cuanto al IBL, a considerar para efectos del monto de la pensión señaló que de acuerdo con el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993 correspondía al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó -indexados -en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión de vejez, si este fuere menor de 10 años, o el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó – indexados - en toda la vida laboral, el que le resulte más favorable y, precisó, que como al demandante al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones le faltaban más de diez años, el IBL que le correspondía era el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó – indexados - en los últimos diez años o el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó – indexados - en toda la vida laboral, siempre y cuando en este caso acreditara 1.250 semanas cotizadas.
Indicó que, como el IBL de toda la vida laboral corresponde a $2.633.099, al aplicarle una tasa de remplazo del 90%, arroja una mesada pensional de $2.369.708.oo, inferior a la reconocida por el ISS y, en cuanto al IBL de los últimos diez años resulta en la suma de $2.022.718.oo por el 90% de tasa de remplazo, resulta una mesada pensional de $1.820.446, igualmente inferior a la reconocida por la demandada.
Finalmente se refirió a la liquidación realizada por el apoderado del demandante e indicó que la misma parte del año 1971 al 2009 y tuvo en cuenta un total de 1.040 semanas de cotización, es decir un número inferior a las que realmente acredita el actor, razón por la cual le arroja una suma superior a la considerada por el Juez de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, condene a la demandada en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda y se provea lo que corresponda respecto de las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.
CARGO ÚNICO Se presenta por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: «del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y los arts. 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la ley 797 de 2001, en relación con los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 31, 32, 33 parágrafos 1 y 2, 35, 36, 52, 53, 57 y 288 de la Ley 100 de 1993; arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 parágrafos 1 y 2, y 10 de la Ley 797 de 2003; art. 19 y 25 del Decreto 692 de 1994; art. 8 de la Ley 153 de 1887 concordante con el artículo 21 del CST; artículos 1, 12, 13, 19, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; arts. 25, 31, 37, 48, 49, 51, 52, 54ª, 54B, 56, modificado por el art. 26 de la Ley 712 de 2001, 60 y 61 del CPTSS; art. 69 del CCA; arts. 251, 251, 253, 254, 255, 258, 262, 264, 276, 288, 289 y 290 del CPC; así como el preámbulo y los arts. 1, 2, 13, 25, 29, 42, 43, 48, 49, 53 y 230 de la CN.» Aduce que la transgresión de la ley se produjo como consecuencia de un error manifiesto de hecho y para ello afirma: Trasgresión de la ley que aseguró se produjo, por el fallador de alzada, en error manifiesto de hecho, consiste en que si bien al demandante se le aplicó el régimen de transición establecido en la ley de la seguridad social, esto es, el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 para reconocerle la Pensión de Vejez según la Resolución No.009167 de 2009, basado en 1.040 semanas cotizadas y con un IBL de $3.214.750,00 se aplica una tabla de reemplazo del 75%, dando como resultado un valor de mesada pensional a partir del 01 de octubre de 2009 de $2.411.063,00, debemos tener en cuenta varios aspectos, que dieron lugar a la inconformidad planteada por el actor en los recursos de la vía gubernativa y en el proceso que nos ocupa, respecto de la prueba documental existente en el expediente.
(negrillas del original) Adicionalmente le atribuye a la sentencia impugnada los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la pensión por vejez, con la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL de $3.214.750,00, a partir del 01 de octubre de 2009. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le modifica el IBL para aplicarle la tasa de reemplazo del 90%, al cotizar más de 1200 semanas al ISS — AFP., cuando ya estaba establecido en la Resolución No. 009167 de 2009. 3) No da por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a obtener un monto de mesada pensional de $2.893.275,00. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le reduce el monto de la mesada pensional al aplicar la actualización del IBL sobre lo cotizado en los últimos 10 años o el promedio de toda vida laboral. 5) No da por demostrado, estándolo, que al aplicar el promedio actualizado de toda la vida laboral del demandante de su IBC se obtiene un IBL de $2.878.338.57 y aplicado la tasa de reemplazo del 90% arroja una mesada pensional de $2.590.504.72 a partir del 01 de octubre de 2009, superior a la reconocida en la Resolución No. 009167 de 2009 de $2.411.063,00.
Aduce como pruebas erróneamente apreciadas, las «legalmente aportadas y recaudadas en el proceso vistas a folios del 13 al 152 acompañadas con la demanda; del 202 al 220 y del 223 al 388 acompañadas por la gerente del ISS seccional Santander…» Al desarrollar el cargo afirma que en los recursos que el demandante interpuso contra la resolución que le reconoció la pensión de vejez (f.° 15 a 16), manifiestó su inconformidad en cuanto al número de semanas efectivamente cotizadas a marzo de 2009 - 1.314,86 -, por lo tanto la tasa de remplazo a aplicar para determinar el monto de la prestación era del 90%, sobre un IBL de $3.214.750.oo, de donde se obtiene una mesada pensional de $2.893.275.oo, a partir del 1 de octubre de 2009, sin que hubiere sido objeto de discusión el IBL.
Señala que en la Resolución No. 7224 de 2010, mediante la cual se desató el recurso de reposición, se dice que al hacerse un nuevo estudio de semanas cotizadas el ISS encontró que al 01 de octubre de 2009 el actor cotizó 1340 semanas, siendo aplicable para determinar el monto de la pensión de vejez una tasa de reemplazo del 90%, pero que, al reliquidarse la prestación, la mesada disminuye en razón al cambio del IBL, y que por aplicación del principio de la favorabilidad, mantiene el valor inicial de la pensión reconocida.
Indica que de acuerdo con el certificado de aportes emitido por la EPS Sura, el reporte de semanas cotizadas por el actor en pensiones expedido por el ISS y las planillas de aportes de la empresa MERVACOL S.A., y de la empresa INTERFOREX S.A., documentos que obra a folios 49 al 152, se determinó el IBL que aduce en la demanda en el hecho 27, el que resulta contrario a las liquidaciones elaboradas tanto por el juez de primera instancia como por el ad quem, las cuales varían notoriamente en la forma y términos de actualización del IBC, como quiera que toman un IBL diferente al consignado en la prueba documental mencionada, esto es, partieron del mismo IBL que tomo el ISS.
Elabora una liquidación para la que toma como base el IBL señalado por la demandada en la resolución de reconocimiento pensional y a ella aplica la tasa de reemplazo del 90%, pues dice, el IBL no estaba en discusión. Para la nueva liquidación toma en cuenta la relación de semanas cotizadas de folio 43, y el ingreso sobre el que cotizó durante toda la vida laboral el actor, del 4 de mayo de 1971 al 30 de septiembre de 2009, de lo que obtiene una mesada pensional de $2.590.504.72.
Aduce que en los recursos que interpuso contra el acto administrativo que le reconoció la pensión solo discutió la tasa de remplazo, por lo que entiende que el ISS no podía modificarle el IBL sin su autorización, ello en atención al principio de inmutabilidad de los actos administrativos, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos.
RÉPLICA Manifiesta que el cargo presenta un yerro grave de técnica que impide la prosperidad del mismo, error que consiste en mezclar el sendero de los hechos con el de puro derecho, pues el ataque se dirige por la vía indirecta y en su argumentación se trataron temas que solamente pueden ser examinados por el sendero directo, ello como quiera que el censor pretende la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de los arts. 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Precisa que en caso de poder ser superados los errores técnicos y, abordarse el estudio del fondo, debe tenerse en cuenta que el fallador de segundo grado no incurrió en los errores de hecho que le son indilgados, pues con la liquidación efectuada por la misma corporación, conforme a lo solicitado en la demanda, se pudo determinar que la realizada por el ISS inicialmente para el reconocimiento de la prestación, condujo a un valor superior al calculado por la segunda instancia. Afirma que el demandante le fue reconocida la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, mantuvieron en su favor los requisitos establecidos en régimen al cual se encontraba afiliado al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas pero, en lo referente al IBL, la norma encargada de su regulación es el artículo 21 de la referida Ley 100, y copia apartes de la sentencia 40552 del 1 de marzo de 2011 de la Sala de Casación Laboral de Corte, para concluir que la pensión del actor debía liquidarse tal y como efectivamente se realizó, con fundamento en el mencionado art. 21, es decir, con el promedio de los últimos 10 años cotizados o con el promedio de toda su vida laboral si este fuere más favorable.
Añade que de acuerdo con los cálculos efectuados por el fallador de segundo grado, si se tomara el promedio de lo cotizado por el actor durante toda su vida laboral, es decir, desde el 4 de junio de 1971 al 1 de julio de 2009, el IBL correspondería a $2.633.000 que al aplicar un 90% arrojaría un valor de $2.369.708, valor que como lo concluyó el mismo sentenciador resulta inferior al determinado por el ISS, que fue de $2.411.063.oo y que de realizar los cálculos con la semanas cotizadas durante los últimos diez años, esto es desde 1999 hasta 2009, el IBL arrojaría un valor de $2.222.718, y aplicando el 90% daría un total de $1.820.446.
Concluye que si se accediera a lo solicitado por el demandante se le estarían desmejorando sus condiciones pensionales, por ser menos favorables a las ya concedidas por el ISS, pues tal y como lo concluyó el ad quem, el apoderado del actor se equivocó al contabilizar las semanas de cotización, pues si bien este parte del periodo de 1971 al 2009, no tuvo en cuenta la totalidad de semanas aportadas ya que solo toma 1040 semanas, lo que sin lugar a dudas le arroja en su liquidación un valor superior en la mesada pensional al reconocido por el ISS y al determinado en la liquidación que llevó a cabo el Tribunal.
CONSIDERACIONES El demandante, radica su inconformidad en que el objeto de la controversia planteada no sólo en la demanda inicial sino durante el trámite administrativo se circunscribió, exclusivamente, a la tasa de remplazo y no, al IBL, por cuanto no fue objeto de su inconformidad en los recursos que interpuso contra el acto administrativo que reconoció la prestación, por ello, el ISS no podía modificarlo a pesar de haber elevado la tasa de remplazo.
Fundamento esencial de la decisión del Tribunal fue entonces el principio de favorabilidad, que aplicó al estudiar el conflicto sometido a su decisión ya que, como dijo, al demandante como beneficiario del régimen de transición, le fue reconocida inicialmente la pensión de vejez en aplicación de la regulación contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y, al contar con 1040 semanas de cotización le correspondió una tasa de reemplazo del 75% del IBL, éste calculado con base en lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que a la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho.
Para resolver la controversia que planteó el actor, la reliquidación de la pensión con una tasa de reemplazo del 90% aplicado al IBL que señaló el ISS en la resolución inicial de reconocimiento de la pensión, el Tribunal revisó los argumentos de la apelación, los planteamientos de la defensa del ente administrador y efectuó los cálculos correspondientes, que no podían desconocer el número mayor de semanas cotizadas que se acreditó -1340- en tanto fue este hecho el que dio lugar a la solicitud de aplicación de una tasa de reemplazo del 90%, después de lo cual concluyó, que el nuevo monto de la pensión le resultaba desfavorable al demandante, en tanto fue inferior al inicialmente reconocido por el ISS y por ello, confirmó la decisión recurrida.
De lo solicitado se colige que el recurrente aspira a que para la reliquidación de la pensión de vejez, le sea aplicada una tasa de reemplazo del 90% que como se dijo, resultó de considerar el mayor número de semanas de cotización acreditadas – 1340-, a un IBL que obtuvo el ISS al promediar solo los IBC de las 1040 semanas inicialmente consideradas, pretensión a la que no es posible acceder sin desconocer el principio de inescindibilidad, pues, no es procedente que se consideren las 1340 semanas únicamente para determinar la tasa de reemplazo y no para calcular al IBL.
De otra parte, si bien el recurrente como apoyo a sus argumentos aduce que el Tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho que describe a continuación de la proposición jurídica, además de los que enlista al final de la acusación, lo cierto es que, en el desarrollo del cargo su discurso se dirige únicamente a ilustrar a la Sala de la razón por la cual el IBL con el que le fue reconocida la pensión de vejez no podía modificarse por el ISS, al no haber sido objeto de controversia, pues para ello requería de su autorización, «en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos especialmente los favorables, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos…», por lo que le asiste razón a la oposición en el reproche técnico que le hace al cargo formulado.
De otra parte, la censura, afirma que los errores en que incurrió el Tribunal se dieron como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas legalmente aportadas al proceso visibles a folios 13 al 142; 202 a 220, y 223 a 388, sin individualizarlas, precisar su contenido, indicar, ni demostrar de qué manera fueron erróneamente apreciadas por el fallador de segundo grado, o qué hechos diferentes de los que tuvo por probados el ad quem demuestran las mismas, por el contrario, insiste en que el IBL inicialmente determinado por el ISS, no podía ser modificado y a él debe aplicarse la tasa de remplazo del 90%, pues no fue objeto de su inconformidad.
La Sala Laboral de la Corte, ha reiterado que cuando se escoge la vía indirecta por errores de hecho para atacar la sentencia, la labor del censor no puede limitarse a enunciar los yerros en que pudo haber incurrido el juzgador y a enlistar las pruebas calificadas que estima como inapreciadas o indebidamente valoradas, sino que además, tiene el deber de exponer el contenido objetivo que todos y cada uno de los elementos probatorios denunciados contienen, según su criterio, así como la valoración manifiestamente equivocada que de ellos se vierte en la sentencia, si se acusa error de apreciación. Adicionalmente el impugnante ha de demostrar cómo, de haberse apreciado dichas pruebas como él lo indica, o de habérseles tenido en cuenta si fueron preteridas, incidían en la decisión, de suerte que el resultado fuera favorable a sus intereses.
Así las cosas, al equivocar la senda del ataque y adicionalmente, al no haber demostrado ninguno de los errores que endilgó, como la conclusión a la que llegó el Tribunal se fundó en las pruebas allegadas y practicadas oportunamente, cuya valoración se enmarcó en los artículos 60 y 61 del CPTSS y, en la omisión de la parte accionante de presentar sus pretensiones de manera clara y precisa, el fallo debe mantenerse incólume, dada la presunción de legalidad y acierto que le ampara.
Por lo expuesto en precedencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, como quiera que se presentó replica, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000, oo), las que se liquidarán de acuerdo al art. 366-6 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de abril de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSWALDO JESUS RONCALLO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00