11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclin Laboral Sala de Desesegestiee N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L2033-2022 Radicación n.° 88346 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SEBASTIÁN ECHEVERRÍA GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró contra MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó ajuicio a las demandadas, para que se declarara que Mineros S.A. adeuda el cálculo actuarial correspondiente al tiempo que laboró a su servicio, entre el 11 de octubre de 1971 hasta el 30 de noviembre de 1983. Pidió que una vez se ordene pagar el título pensional, se disponga reajustar la pensión de vejez por parte de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88346 Colpensiones, junto con las mesadas adicionales, y los intereses moratorios o la indexación. En subsidio, solicitó se condenara a Mineros S.A. a reconocerle las diferencias pensionales «provenientes del título pensional» ya referido y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso haber trabajado para Mineros de Antioquia, hoy Mineros S.A., en ejecución de un contrato de trabajo desde el 11 de octubre de 1971 hasta el 22 de octubre de 2006, sin afiliación entre aquella fecha y el 30 de noviembre de 1983, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales (ISS). Informó que el 2 de septiembre de 2010, pidió el reconocimiento de la pensión de vejez por ser beneficiario del régimen de transición y haber cumplido 60 arios de edad y completado las semanas exigidas.

Que por Resolución 005423 de 6 de marzo de 2012, modificada por la n.° 025526 del 13 de septiembre siguiente, le fue concedida a partir del 2 de septiembre de 2010, con una tasa de remplazo del 81 %, por 1146 semanas cotizadas. Se quejó de que no se incluyeran los tiempos que reclama, que implicarían una tasa del 90 %. Relató que la petición elevada a su ex empleadora, para que certificara la totalidad del tiempo servido, no fue respondida y que el 3 de julio de 2013, agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones.

SCLAJPT-10 V.00 2 12- Radicación n.° 88346 Esta entidad se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses de mora, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. Aceptó la fecha de afiliación al ISS, la petición de reconocimiento de la pensión y el contenido de las resoluciones que la concedieron; así mismo, la petición del certificado a la demandada y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Adujo que la pensión del actor se reconoció conforme con la normatividad aplicable y la información contenida en la historia laboral. Mineros S.A. se opuso a lo pretendido y planteó las excepciones de falta de causa, pago directo, pago por subrogación, falta de legitimación en la causa por activa y prescripción. Admitió la vinculación laboral y sus extremos temporales, así como los periodos en que no afilió al actor.

Adujo que la afiliación se produjo el 18 de marzo de 1983, cuando hubo cobertura del ISS y que, en ese momento, la pensión de vejez sustituyó enteramente la de jubilación «si la supera en valor y, si no la supera, el iss sigue pagando la de vejez y el empleador el mayor valor de la de jubilación». Que cuando cobró vigor la Ley 100 de 1993, la obligación pensional que estaba a su cargo, pasó al ISS, desde que quedó en firme la Resolución 3494 de 1997, que aprobó el contrato de conmutación, por cuya virtud pagó $15.472.703 como reserva actuarial calculada por el Instituto, que significó ser sustituido como deudor de la pensión de jubilación del actor, en tanto fue relacionado expresamente en dicha reserva y por eso reconoció la pensión de vejez.

SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88346 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27de septiembre de 2017, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín (fls. 207 y 207 v/to.), resolvió: 1.CONDENAR a MINEROS S.A. a cancelar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el título pensional correspondiente a la reserva actuarial de los períodos comprendidos desde el 11 de octubre de 1971 al 30 de noviembre 1983 correspondientes al señor SEBASTIAN ECHEVERRIA GUERRERO ( ), previo cálculo que deberá realizar COLPENSIONES, ( ). 2.DECLARAR que al señor SEBASTIAN ECHEVERRIA GUERRERO, ( ), le asiste derecho a la reliquidación y reajuste de su pensión de conformidad con el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ( ). 3.CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al reconocimiento y pago-a favor del señor SEBASTIAN ECHEVERRIA GUERRERO, de la diferencia resultante del reajuste del valor de la pensión concedida mediante la Resolución GNR 252352 del 26 de agosto de 2016, al monto resultante de la reliquidación efectuada por el Despacho.

En consecuencia, deberá pagar esta entidad al demandante por el concepto mencionado, calculado para el lapso comprendido entre el 02 de septiembre de 2010 y el 31 de agosto de 2017, la suma de $8.781.570 suma esta que deberá cancelar la entidad debidamente indexada desde el momento de causación del reajuste sobre cada una de las mesadas, hasta la fecha en que haya de producirse su pago efectivo, según se expresó en la parte motiva. $1.282.503 $85.500 4 1 5 $427.500 2010 $1.197.003 2011 $1.234.948 $1.323.158 $88.210 12 1 13 $1.146.735 2012 $1.281.012 $1.372.512 $91.501 12 1 13 $1.189.508 2013 $1.312.268 $1.406.001 $93.733 12 1 13 $1.218.532 2014 $1.337.726 $1.433.278 $95.552 12 1 13 $1.242.171 2015 $1.386.687 $1.485.736 $99.049 12 1 13 $1.287.635 2016 $1.480.566 $1.586.320 $105.754 12 1 13 $1.374.808 2017 $1.565.698 $1.677.534 $111.835 8 0 8 $894.682 $8.781.570 SCLAPT-10 V.00 4 NeS Radicación n.° 88346 El monto de la mesada pensional ( ) queda fijado en la suma de $1.677.534 mensuales para el ario 2017, y sobre esta suma se deberán efectuar los reajustes legales anuales dispuestos por el Gobierno Nacional para las pensiones superiores al salario mínimo legal. 4.

Las excepciones perentorias formuladas por las demandadas se declaran no probadas. 5. CONDENAR en costas a las demandadas vencidas en juicio, ( ). A título de Agencias en Derecho se fija el equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de liquidar las costas, repartidos en dos SMLMV a cargo de MINEROS S.A. y los otros dos a cargo de COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por las demandadas, el Tribunal revocó el fallo del a quo. En su lugar, las absolvió y condenó en costas de ambas instancias al actor (fi. 215). Limitó su intervención a los puntos objeto de inconformidad de las demandadas, pero expresó que en virtud de la amplia competencia que otorga el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revisaría todo lo relativo al reconocimiento pensional hecho en primera instancia. Dio por sentado que el actor fue pensionado por vejez por el entonces ISS, a través de la Resolución 5423 de 6 de marzo 2012, desde el 2 de septiembre de 2010, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permitió aplicar el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990».

También, que el demandante laboró al servicio de Mineros S.A. del 11 de octubre de 1971 al 22 de octubre del 2006 y SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88346 que, por el lapso del 11 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1983, su empleador no lo afilió al ISS, debido a la falta de cobertura en el municipio de El Bagre, y que la afiliación se dio desde el 1 de diciembre de 1983, según la historia laboral (fls. 38 y ss).

No halló controversial que el accionante fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales y que, conforme la Resolución 3494 de 27 de noviembre de 1997 (fls. 92 y ss), el Instituto aceptó la conmutación de las obligaciones pensionales de Mineros S.A.; que, para el demandante, dicha subrogación significó ser incluido en el grupo de trabajadores de la empresa categorizados como jubilados activos con expectativas en el ISS (fi. 102), derivada del pago que Mineros S.A. hizo al entonces ISS por $19.795.117.940, con la finalidad de que asumiera las obligaciones pensionales a cargo de la empresa Mineros de Antioquia.

Estimó que la subrogación fue un «salvavidas que le permitió a aquellos empleadores que pensionaban a sus trabajadores, sustraerse y liberarse de dicha obligación trasladándolo a una administradora o fondo de pensiones»; de lo que encontró apoyo en sentencia de esta Sala «del 1 de Julio de 2009, rad. 32942». Destacó que en el acto administrativo que aprobó la conmutación, a Echeverría Guerrero se le proyectó como fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación el 18 de noviembre de 2005, una vez cumpliera 55 arios de edad y tuviera más de 20 de servicio a la empresa, según los SCLAPT-10 V.00 6 N Radicación n.° 88346 presupuestos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, dijo, el actor pudo acceder al disfrute de la pensión de jubilación, cuando alcanzó esa edad, con la expectativa de que, una vez arribara a los 60 arios, obtendría la pensión de vejez, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición, tal cual ocurrió. Ciertamente, continuó el ad quem, el actor se benefició de la pensión a cargo de su empleador Mineros S.A., subrogada en el Seguro Social, y pasó a disfrutar la de vejez una vez cumplió 60 arios de edad y continuó con esta última prestación por virtud del mayor beneficio que le reportaba, en comparación con la de jubilación. Expuso que la situación descrita está regulada en el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 de ese mismo ario; según el literal c) del artículo 2, las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador antes del 1 de abril de 1994, llamadas a ser compartidas con el ISS, continuarían gobernadas por los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con la expectativa de adquirir la de vejez, una vez arribara a los 60 arios de edad.

Consideró que, contrario a lo expuesto por la Jueza de primera instancia, el lapso comprendido entre el 11 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1983, sí se tuvo en cuenta para efectos pensionales, pese a que por ese tiempo no se cotizó al ISS, dado que, a través de la conmutación SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88346 pensional, Mineros S.A. subrogó el riesgo pensional que pasó a ser administrado por el Instituto.

En consecuencia, dijo, el cálculo actuarial ordenado por la a quo, solo procede cuando no se cotiza por falta de cobertura, y se necesitan esos tiempos para acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador (CSJ SL3892- 2016). Estimó diferente este conflicto jurídico, puesto que al revisar el contenido de la Resolución 30494 de 27 de noviembre de 1997: [ ] en ese acto administrativo llama la atención la Sala sobre lo siguiente, que al demandante se reconoce el derecho a la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 a partir del 2 de septiembre de 2010, esto es, cuando cumplió los 60 arios de edad aplicándosele una tasa de reemplazo del 81% que resulta acorde al número de semanas 1146 que tenía el actor en toda su vida laboral, dicha prestación es sucedánea a la de jubilación que también venía pagando el Seguro Social por virtud de la ya mencionada subrogación pensional y tercero, tal reconocimiento se basó en una liquidación que le representó al actor el reconocimiento de un retroactivo por el mayor valor de la pensión de vejez con respecto a la de jubilación de que venía disfrutando al haber resultado más favorable aquella.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de SCLA3PT-10 V.00 8 15 Radicación n.° 88346 primer grado y, «en su lugar acceda a las súplicas de la demanda».

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 2 del Decreto 813 de 1994, 2 del Decreto 1160 de 1994, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 del Acuerdo 224 de 1966, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 115 y 3 del Decreto 1748 de 1995 y 48, 53 y 58 constitucionales. Sostiene que el ad quem incurrió en una «manifiesta interpretación y valoración restrictiva no solo frente al sentido y alcance del plexo normativo ( ) sino también, respecto a la apreciación y valoración de la prueba que sustentan la causa petendi», en tanto supeditó la procedencia del título pensional a que el tiempo de servicio no cotizado, fuera estrictamente necesario para acceder a la pensión de vejez, que no cuando se trata de mejorar la tasa de reemplazo; además, se equivocó al asumir que en la conmutación estaban incluidos los tiempos en que no fue afiliado.

Asevera que como la recurrente reconoció la pensión de jubilación a los 55 arios de edad y tenía la expectativa legítima de acceder a la de vejez a los 60, al conmutar la pensión con el extinto ISS, la enjuiciada se liberó de cualquier obligación pensional, porque el tiempo demandado para reliquidar la pensión no era necesario, en tanto la subrogación se redujo a un cambio de deudor o sujeto pasivo SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88346 de la obligación; con ello, dice, el Tribunal violó la teleología de la Constitución en los artículos denunciados.

Vuelve sobre las pruebas y expresa que las resoluciones y la historia laboral allegadas como medios de convicción, no prueban el pago del tiempo incluido en el título pensional reclamado y que, aun se aceptara que el periodo para bono fue incluido en la conmutación pensional, las pretensiones debían prosperar, dado que Colpensiones debía conceder la pensión de vejez, una vez el recurrente reuniera los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y que el hecho de recibir la pensión de jubilación del empleador, no trunca su legítima aspiración al reajuste solicitado, con el tiempo no cotizado.

Se apoya en las sentencias CSJ SL3892-2016 y CC T-410-2014. VII. RÉPLICA Colpensiones estima que la censura pretende modificar sustancialmente la causa petendi. Dice que la concesión de las pensiones de jubilación y vejez, se efectuó conforme lo imponen los reglamentos del entonces Instituto de Seguros Sociales. Mineros S.A. destaca que el recurrente omite explicar cómo fueron interpretadas las normas denunciadas y en qué forma debían serlo, así como la trascendencia del error en el resultado del litigio.

Además, dice, mezcla indebidamente cuestionamientos fácticos con argumentos jurídicos. Expresa que, si los tiempos no cotizados fueron validados para la consolidación de la pensión de jubilación por vía de SCLAPT-10 V.00 10 16 Radicación n.° 88346 la conmutación, no hay lugar al pago del cálculo actuarial, toda vez que ello supondría obligar dos veces al empleador a asumir el riesgo de vejez por el mismo trabajador.

VIII. CONSIDERACIONES En virtud de la senda de ataque escogida, no es materia de debate que: i) Sebastián Echeverría Guerrero laboró para Mineros S.A. desde el 11 de octubre de 1971 hasta el 22 de octubre de 2006; ji) fue afiliado al ISS el 1 de diciembre de 1983; iii) mediante Resolución 3494 de 27 de noviembre de 1997, el ISS aceptó conmutar las obligaciones pensionales a cargo de Mineros S.A., entre ellas la del demandante; iv) por virtud de la conmutación, al actor le fue reconocida la pensión de jubilación; y) por razón de las 1146 semanas que Mineros S.A. cotizó en favor del accionante, el Instituto le concedió pensión de vejez a través de la Resolución 005423 del 6 de marzo de 2012, modificada por la 025526 del 13 de septiembre siguiente, a partir del 2 de septiembre de 2010.

La Sala debe definir si el Tribunal erró al revocar el fallo condenatorio de primer grado, para negar la reliquidación de la pensión de vejez demandada, con base en la inclusión de los tiempos en que no estuvo afiliado al ISS por falta de cobertura geográfica. El problema jurídico planteado ya fue resuelto por esta Sala de la Corte, en un contencioso de ribetes idénticos al actual, contra la misma accionada.

En sentencia CSJ SL1140-2020, se discurrió: SCLAPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 88346 Para dar respuesta a este interrogante, conviene recordar que la asunción de los riesgos de IVM por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales fue progresiva y gradual. Con tal objetivo, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, clasificaron a los trabajadores en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así: a) Aquellos que llevaban más de 20 arios de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador. b) Quienes tenían más de 10 y menos de 20 arios de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono» (CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras). c) Y los que tenían menos de 10 arios al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.

La situación del (sic) Natividad Zambrano Corrales encuadra en la segunda hipótesis, pues al 1.0 de diciembre de 1983, fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio El Bagre- Antioquia, llevaba laborando más de 10 arios en la empresa y menos de 20. En tal orden, Mineros S.A. debía reconocer la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al demandante, con la obligación de seguir cotizando hasta tanto el ISS reconociera la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, momento a partir del cual solo quedaba a su cargo el mayor valor entre ambas prestaciones, si lo hubiera.

Ahora bien, para cumplir con su obligación de pago de la pensión de jubilación, Mineros S.A. tenía dos alternativas: (i) sufragarla SCLAJPT-10 V.00 12 U Radicación n.° 88346 directamente, o (ii) en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2677 de 1971 y en su reglamentario 1572 de 1973, conmutarla con el ISS mediante la constitución del capital necesario para financiarla.

De optar por esto último, la empresa se libera de la responsabilidad de pago de la pensión de jubilación para que la sustituya en tal obligación el citado instituto. En el caso bajo examen, el señor Echeverría se encuentra en la hipótesis del literal b) citado, de suerte que se impone entender que por efecto de la conmutación, el Instituto le reconoció la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió 55 arios de edad, hasta que alcanzó los 60, cuando por virtud de las cotizaciones efectuadas por la empleadora entre 1983 y 2006, la misma entidad le concedió la prestación por vejez, según Resolución 005423 de 6 de marzo de 2012.

Lo anterior permite descubrir que el juez de apelaciones atinó, en tanto concluyó que el tiempo trabajado entre el 11 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1983, no podía ser convertido a cotizaciones a través de la emisión de un cálculo actuarial, en la medida en que constituyó parte importante de la base para conceder la pensión de jubilación. Una solución contraria, implicaría tener en cuenta esos 12 arios para reconocer la pensión de jubilación patronal y, además, colacionamos para incrementar la tasa de reemplazo de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Si bien, equivocadamente el ad quem excluyó la posibilidad de incrementar el porcentaje en que debe otorgarse la pensión a través de la inclusión de tiempos no SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88346 cotizados, por la vía del cálculo actuarial, esa imprecisión no deviene relevante en perspectiva de lograr el quiebre del pronunciamiento gravado, toda vez que, finalmente, concluyó que el periodo reclamado sí representó un tiempo que se tuvo en cuenta para efectos pensionales.

Así las cosas, la acusación resulta infructuosa. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijan $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que practique el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SEBASTIÁN ECHEVERRÍA GUERRERO contra MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88346 i Y Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. r DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ -ff I scc_,L,k_ L..1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 15