Radicación n.° 48790 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20320-2017 Radicación N° 48790 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO RODRÍGUEZ PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hernando Rodríguez Parra, demandó al Instituto de Seguros Sociales y al Banco de Bogotá, para que en forma principal, se condenara al segundo a pagarle la pensión de vejez a partir del 19 de julio de 2004, en la cuantía establecida en el Acuerdo 049 de 1990, los intereses moratorios de cada una de las mismas y el retroactivo.

Subsidiariamente, que se condene al Banco de Bogotá S.A. a pagar las cotizaciones con los intereses, y traslade el cálculo al Instituto de Seguros Sociales y que, una vez ello suceda, se condene a esta entidad a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 19 de julio de 2004, liquidada con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, se indexe cada una de las mesadas, junto con los intereses moratorios del retroactivo.

Soportó su pedimento en que el actor nació el 19 de julio de 1944, que laboró para el Banco de Bogotá desde el 2 de enero de 1968 hasta el 6 de mayo de 1986 y fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1 de mayo de 1972 al 20 de septiembre de 1977 y del 1 de diciembre de 1977 al 15 de marzo de 1979, pero omitió pagar los aportes desde el 2 de enero de 1968 hasta el 30 de abril de 1972, del 21 de septiembre de 1977 hasta el 30 de noviembre de 1977 y del 16 de marzo de 1979 al 6 de mayo de 1986.

Posteriormente laboró para la Empresa Distribuidora Bogotá Ltda y le cotizó del 5 de julio de 1994 al 31 de diciembre de 1994 y a la Empresa Clínica del Occidente Ltda, que cotizó desde el 03 de junio de 1995 hasta el 30 de marzo de 1998. Que solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de vejez o en su defecto, el pago de las cotizaciones, lo que le fue negado; la petición de pensión de vejez al Instituto, fue radicada el 18 de septiembre de 2008, sin respuesta a la presentación de la demanda.

(fls.4 a 14) La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones, las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe, ausencia de título y de causa en las pretensiones y ausencia de la obligación. Aceptó que el actor laboró a su servicio desde el 2 de enero de 1968 hasta el 6 de mayo de 1986, que le solicitó la pensión de vejez y que se emitió respuesta el 30 de septiembre de 2008.

(fls. 85 a 96) II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2010 condenó al Banco de Bogotá S.A. a cubrir el bono pensional tipo B, que debe calcular el Instituto de Seguros Sociales, en el plazo máximo de 15 días siguientes a la ejecutoria del fallo y a este, a pagar la pensión de vejez al actor a partir del momento en que cumplió 60 años de edad, en un plazo no mayor de 30 días, con los reajustes de ley, junto con las mesadas adicionales.

Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas e impuso costas a las demandadas. (fls.197-198) III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el Banco de Bogotá, el Tribunal revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas. No impuso costas.

Consideró el Tribunal que el actor prestó servicios al Banco en Apulo y San José del Guaviare, donde no estaba obligado a afiliar y cotizar por falta de cobertura y el riesgo de vejez fue asumido cuando se trasladó a Girardot en 1972, pues allí se había convocado a inscripción desde julio 27 de 1970. Estimó que de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, la cobertura se asumía gradualmente, hasta tanto los municipios fueran llamados a la inscripción; mientras tanto, los empleadores seguían respondiendo por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de suerte que solo a partir del traslado del actor al municipio de Girardot, el riesgo fue acogido plenamente por el Instituto de Seguros Sociales.

Estimó que como el 1 de mayo de 1972, cuando fue inscrito por el Banco al ISS, el demandante no había cumplido 10 años de servicio, operó plenamente la subrogación del riesgo de vejez, en los términos del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966. Tras copiar un pasaje de la sentencia CSJ SL, nov.8 1976, rad. 6508, reiteró que en relación con el accionante se produjo la subrogación del riesgo, esto es que la pensión de jubilación dejó de estar a cargo del empleador, por lo cual consideró equivocada la conclusión del Juez de trasladar el riesgo de vejez al banco durante los periodos laborados a los municipios donde no había cobertura, porque a partir del 1 de mayo de 1972, cuando lo trasladó a Girardot, se « subrogó plenamente el riesgo al ISS, no parcial o intermitente como lo sugiere la providencia fustigada ».

Estimó que no procedía la expedición del bono a cargo del banco, porque cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ya no existía la relación laboral y que debían excluirse los periodos incluidos por el a quo, pues el empleador no estaba obligado a cotizar en los que el actor ejecutó labores sin cobertura del ISS y que, también, se revocaba la condena contra esta entidad, porque no logró acreditar 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues de acuerdo al reporte del ISS, solo cotizó 182 semanas y durante todo el tiempo no completó 1000 semanas, incumpliendo el Acuerdo 049 de 1990.

(fls. 214 al 222) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito, formula dos cargos debidamente replicados, que se proceden a estudiar.

VI. PRIMER CARGO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 1, 3, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el Decreto 2879 de 1985 y el Decreto 3063 de 1989. Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el Banco de Bogotá no tenía obligación de afiliar al Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al recurrente, durante los periodos entre el 02 de enero de 1968 al 30 de abril de 1972; entre el 21 de septiembre al 30 de noviembre de 1977; y del 16 de marzo de 1979 al 06 de mayo de 1986. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que el Instituto de los Seguros Sociales subrogó plenamente al Banco de Bogotá para los riesgos de Vejez, Invalidez y Muerte desde el 01 de mayo de 1972. 3. No dar por demostrado estándolo, que el trabajador laboraba en agencias del Banco de Bogotá que a su vez dependían de sucursales, que se encontraban ubicadas en Municipios donde el Instituto de los Seguros Sociales sí tenían plena cobertura para las fechas de prestación del servicio. 4.

No dar por demostrado estándolo que el Banco de Bogotá es una sola empresa sin autonomía de sus sucursales o filiales para contratar personal y por lo tanto con la obligación de afiliación al Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos de Vejez, Invalidez y Muerte se dio (sic) desde la creación del mismo Instituto. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: el recibo de pago de cesantías parciales, elaborado en la ciudad de Bogotá (fl.18), el registro de movimiento de personal del Banco, donde consta que el actor laboraba en la sección del municipio de Apulo, dependiente de la Sucursal Girardot (fls. 101 a 109), el registro de movimiento de personal del Banco, que acredita que el actor laboraba en el municipio del Espinal, pero esa sección era dependiente de la Sucursal de Girardot (fls.110 a 112), el registro de movimiento de personal del Banco, donde se acredita que el actor laboraba en Granada, o en San José del Guaviare, pero dichas secciones eran dependientes de la Sucursal de Villavicencio (fls. 113 a 115), el reglamento interno de trabajo de la demandada (fls.127 a 183), la circular 180 de 1992, mediante la cual el ISS certifica los municipios y fechas de vigencia de la cobertura de riesgos de vejez, invalidez y muerte (fls.189 a 196).

Argumenta que las pruebas denunciadas demuestran que el actor prestó sus servicios en el municipio de Apulo, en una agencia de la Sucursal de Girardot y que el manejo de personal como cambio de cargo, aumento salarial y traslados se hacían desde Girardot, ciudad en la que desde 1970 ya existía cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que lo mismo sucedía con la agencia del banco en el municipio de San José del Guaviare, la cual dependía de la Sucursal Villavicencio.

Agrega que, si bien, el Banco de Bogotá tiene sucursales en diversas ciudades del país, es una sola empresa con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y así lo establecen el certificado de constitución y gerencia y el reglamento interno de trabajo y, por ello, no se entiende por qué la afiliación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte van a estar en cabeza de la agencia, y no de la sucursal de la cual depende esta, pues estas determinan lo relacionado con personal en la respectiva zona de influencia de ellas.

Alega que el Tribunal apreció erróneamente unas pruebas y dejo de apreciar otras, lo que lo llevó a deducir que el actor había prestado el servicio en un municipio donde no había cobertura; empero, en realidad laboró en agencias que dependían de sucursales que se encontraban en municipios donde sí había cobertura, tales como Apulo en relación con Girardot y, San José del Guaviare con Villavicencio.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 12, 14, 57, 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966, 1, 2, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 19, 21, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 43, 48 y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que el Tribunal incurrió en interpretación errónea, porque el actor cumplió los requisitos para la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, y a pesar de tener derecho al régimen de transición, lo relacionado con cobertura, cotizaciones y principios se encuentra regulado por dicha norma, por lo que puede acumularse tiempo servido en el sector público con el laborado en el privado, « regulando la posibilidad de emitir bonos pensionales de tipo A o B, según corresponda».

Afirma que, a partir de 1994 no puede invocarse la inexistencia de procedimientos de afiliación y pago de pensiones, pues el desarrollo tendiente a crear la cobertura universal del sistema, choca con un caso en donde a un ex trabajador no se le reconoce la pensión, porque su empleador no pagó los aportes que económicamente, no representarían gran cosa para dicha entidad.

Invoca como sustento de sus argumentos, la sentencia CSJ SL, 5 oct.2010, rad. 37187, en la cual se sostuvo que el sistema de prima media con prestación definida, es una continuación del régimen de pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por lo que cualquier controversia encuentra en la Ley 100 de 1993 las herramientas para resolverla y que las cotizaciones anteriores valen para acceder al derecho prestacional contenido en dicha norma; y aduce que se introdujo un cambio sustancial, pues las administradoras asumen las obligaciones pensionales y los empleadores disponen los recursos para cubrir esas obligaciones, los cuales en la legislación anterior, eran manejados por estos y hoy deben ser trasladados a las administradoras pensionales.

VIII. RÉPLICA El Banco de Bogotá S.A. argumenta que la demanda pretende modificar hechos acreditados dentro del proceso, que la recurrente acepta, como que el actor laboró en municipios donde no había cobertura como Apulo y San José del Guaviare, sin que el supuesto de la dependencia de unas sucursales de otras, modifique situaciones fácticas incontrovertibles.

Que no es cierto, que exista total acuerdo con las cuestiones de hecho, pues lo expuesto en el recurso acredita divergencia con los fundamentos probatorios de la sentencia. El Instituto de Seguros Sociales afirma que el escrito presentado es propio de un alegato de instancia, que adolece de graves deficiencias de técnica. Se propone un hecho nuevo, esto es la existencia de sucursales y filiales, supuesto que nunca expuso en la demanda inicial.

Además, que la demanda de casación arguye que fueron mal valoradas unas pruebas, las cuales el ad quem no apreció y, por si fuera poco, en el desarrollo del cargo, afirma que las mismas no fueron valoradas. Que no debatió y menos derruyó el fundamento principal del fallo, consistente en que la demandada no estaba obligada a afiliar al actor al sistema pensional y que formulado el cargo por la vía directa, no aceptó la base fáctica de la sentencia gravada.

IX. CONSIDERACIONES A pesar de que la senda escogida en los dos cargos es diversa, la argumentación es complementaria y el propósito idéntico, por lo que se procede al estudio conjunto de los mismos. Está fuera de discusión que el Banco de Bogotá, no afilió al actor al ISS en tres periodos: i) del 2 enero de 1968 al 30 de abril de 1972; ii) del 21 de septiembre al 30 de noviembre de 1977; y iii) del 16 de marzo de 1979 al 6 de mayo de 1986.

El Tribunal consideró que si no había cobertura, no existía obligación de afiliar al trabajador, ni tampoco de pagar cotizaciones, porque a partir del 1 de mayo de 1972, en que comenzó a laborar en el municipio de Girardot, por tener cobertura, se produjo la subrogación plena y, por lo mismo, cuando fue trasladado a un municipio sin cubrimiento, la subrogación ya había operado y no quedaron a cargo del banco los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Estos riesgos a cargo de los empleadores, que fueron subrogados por el Instituto de Seguros Sociales, tienen su fundamento en la obligación de protección y seguridad de los empleadores en relación con sus trabajadores y por lo mismo es que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, hacen referencia a que mientras el Instituto de los Seguros Sociales no los subrogue, continuarán en cabeza de los mismos y desde esa norma se proyectó que los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los trabajadores fueran objeto de protección por un organismo diferente a sus empleadores, por lo que a partir 1 de enero de 1967 y de conformidad con el Acuerdos 224 de 1966 la afiliación es obligatoria en donde se llamara a inscripción. Si bien es cierto, en los municipios donde no se había hecho el llamado, el empleador no estaba obligado a afiliar, ni pagar cotizaciones, ello no significa que quedara relevado de responder por los aportes a la seguridad social, tal cual lo adoctrinó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL9856-2014 desde la cual se precisó que en los casos en los cuales no se hicieron aportes por falta de cobertura, de todas maneras los empleadores debían pagarlos para la constitución de los recursos necesarios para atender la pensión de vejez; así discurrió: Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota.

No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.

Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS».

En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador.

Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

Esa posición jurisprudencial, en términos generales coincide con lo expresado por la Sala en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 25759, en la que se dijo: En los términos anotados, no resulta lógico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 años de servicios a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de cobertura en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna.

En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.

La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.

Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.

Por falta de cobertura, el banco dejó de afiliar en tres periodos laborados en Apulo y San José del Guaviare, que representan 4197 días, 599,57 semanas. De acuerdo a la historia laboral que reposa a folios 51 a 55, el demandante cotizó 569,2 semanas, por parte del Banco de Bogotá, Distribuidora Bogotá Ltda y Clínica de Occidente. De lo que viene de decirse, los cargos son prósperos.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia, dio por acreditado que el actor laboró para la demandada desde el 2 de enero de 1968 hasta el 6 de mayo de 1986; que estuvo afiliado del 1 de mayo de 1972 al 20 de septiembre de 1977 y del 1 de diciembre de 1977 al 15 de mayo de 1979, de suerte que permaneció desafiliado y sin pagar cotizaciones desde el 2 de enero de 1968 hasta el 30 de abril de 1972, del 21 de septiembre de 1977 al 30 de noviembre de 1977 y del 16 de mayo de 1979 al 6 de mayo de 1986.

También consideró, que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años al 1 de abril de 1994 y como nació el 19 de julio de 1944 (fl.15), cumplió 60 en la misma fecha del año 2004. Estimó el a quo, que de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador tenía derecho a la pensión a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y 20 de servicio y, que si bien es cierto dicha norma fue derogada por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, ello no es totalmente cierto, especialmente cuando no pudo cumplir con los requisitos, especialmente por traslado a sitios donde no había cobertura; pues cuando el banco cerró el pago a la subrogación en razón a traslados a zonas sin cobertura, debió continuar asumiendo el riesgo y concluyó su razonamiento precisando que la falta de cobertura no tenía porque soportarla el trabajador, pues este tenía derecho a la pensión al cumplir los requisitos.

Teniendo en cuenta que los periodos sobre los cuales no se hicieron los aportes, son anteriores a la Ley 100 de 1993, el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, señala que en los casos en que se hubiera presentado omisión en afiliación a partir de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones, o antes del mismo, se deberá entregar el valor del cálculo actuarial y el pago del mismo por parte del empleador omiso.

De lo dicho el cargo prospera y por ello se casará la sentencia recurrida y en sede de instancia se confirmará la de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. En primera instancia a cargo de las demandadas y en segunda a cargo del Banco de Bogotá S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2010 dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO RODRÍGUEZ PARRA, contra el BANCO DE BOGOTA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES En sede de instancia, Resuelve: Confirmar el fallo del juzgado en todas sus partes.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00