SL2032-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 76594 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2032-2018 Radicación n. 76594 Acta 18 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de agosto de 2016, en el proceso que NORBEY ALEJANDRO BERRÍO AGUDELO adelanta contra la recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la empresa INVERSIONES CALICHAL S.A.S. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones, para que se le reconozca y pague la pensión de invalidez «con apoyo en lo normado en el artículo 4° y S.S. del Decreto 758 de 1990», a partir del 24 de enero de 1994, «fecha en que se estructuró la enfermedad de origen común», los incrementos legales, las mesadas adicionales, el retroactivo, los intereses de mora, la indexación y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, pretende que se condene a Colfondos S.A. por los mismos conceptos. Igualmente, solicitó que se condene a la sociedad Inversiones Calichal S.A.S. a pagar mediante «cálculo actuarial» a Colpensiones, el valor de las cotizaciones del periodo que laboró entre el 13 de febrero de 1990 y el 28 de octubre de 1992 y del 14 de enero de 1994 al 15 de febrero de 1994, equivalente a 143.7 semanas.

En consecuencia, se ordene a Colpensiones «recibir el pago» y validarlo «dentro de la Historia Laboral». Además, se disponga que Colfondos S.A. debe liquidar a su favor «el BONO PENSIONAL CON SUS RENDIMIENTOS correspondiente a los Aportes pensiónales (sic), desde el mes de mayo de 1994 hasta que se efectué dicho pago». En respaldo a sus pretensiones, refirió que nació el 4 de julio de 1971 y laboró de manera ininterrumpida al servicio del Almacén y Supermercado Barbosa Ltda., « hoy propiedad de la Sociedad INVERSIONES CALICHAL LTDA.», a partir del 12 de octubre de 1989 y hasta el 1.º de enero de 1995, en los cargos de «surtidor – recibidor – supervisor»; que el Almacén y Supermercado Barbosa Ltda., mediante matrícula n.° 21-218351-02 de 12 de octubre de 1990 se transformó en el establecimiento de comercio Inversiones Calichal Ltda., quien omitió realizar cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales desde el 13 de febrero de 1990 hasta el 28 de octubre de 1992 y del 14 de enero de 1994 al 15 de febrero de 1994.

Narró que sufrió dos accidentes de tránsito, el primero, ocurrió el 5 de noviembre de 1991 y, el segundo, el 17 de agosto de 2008, el cual le ocasionó un «trauma a nivel de hemicara derecha, miembro superior derecho y miembro inferior izquierdo», «mano en garra y atrofia en interóseos» y «trombosis venenosa profunda (TVP), aumento diámetro diferencial»; que el 3 de septiembre de 2009, Mapfre Seguros de Colombia S.A. lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 71.47% de origen común, con fecha de estructuración 5 de noviembre de 1991; que contra esa decisión formuló recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Antioquia, para que se modificara la «fecha de estructuración», entidad que al resolverlo, redujo la pérdida de capacidad laboral a un 60.79% y confirmó en lo demás; que impugnó el anterior dictamen y la Junta Nacional de Calificación, el 27 de julio de 2010 determinó una pérdida de capacidad laboral de 71.47% de origen común, estructurada el 23 de enero de 1994.

Relató que el 13 de julio de 2011 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez, y que mediante Resolución n.° 014052 de 17 de mayo de 2012 le respondieron que el competente para pronunciarse respecto del derecho reclamado es la «AFP CITI COLFONDOS», toda vez que se encuentra en situación de múltiple vinculación; que en atención a ello acudió a Colfondos S.A. a fin de obtener la prestación pensional; empero, mediante comunicado de 8 de marzo de 2011, su petición fue rechazada debido a que para la fecha de estructuración de la invalidez (23 de enero de 1994) se «encontraba válidamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones».

Agregó que el 19 de mayo 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la «AFP CITI COLFONDOS S.A.» donde cotizó de manera interrumpida un total de 486,71 semanas, hasta febrero del año 2014. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la ocurrencia de los accidentes, lo relativo a las calificaciones de pérdida de capacidad laboral, origen y fecha de estructuración, la solicitud elevada para el reconocimiento pensional y su respuesta.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación de reconocer la pensión de invalidez, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios e indexación, buena fe, imposibilidad de condenar en costas, prescripción y las demás declarables de oficio. Colfondos S.A. pensiones y cesantías, también se opuso al éxito de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, lo concerniente a las calificaciones de pérdida de capacidad laboral, origen y fecha de estructuración, la solicitud elevada para el reconocimiento pensional y su respuesta. En su defensa explicó que no está llamado a reconocer la prestación económica, dado que «la estructuración de la invalidez es la que determina el nacimiento o no del derecho solicitado, y es por esto que la misma fecha define cual (sic) es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la misma, que para el caso concreto es la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones»; además, porque para el 23 de enero de 1994, calenda de estructuración de la invalidez, el fondo de pensiones no existía legalmente.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de invalidez, falta de causa para demandar, no cumplimiento de los requisitos exigidos, inexistencia de la mora, buena fe, prescripción y compensación. Por su parte, la empresa Inversiones Calichal S.A.S. luego de negar los hechos, se opuso a las pretensiones al manifestar que no tuvo relación alguna con la sociedad «ALMACÉN Y SUPERMERCADO BARBOSA LTDA.», pues nunca fue subsumida o fusionada ni tuvo la condición de matriz comercial de esta, así como tampoco constituyó una filial.

Planteó las excepciones de existencia de los modos legales para la extinción de las obligaciones, inexistencia de obligación de aportes no causados, improcedencia de condena en costas, prescripción, mala fe y las demás declarables de oficio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 1.° de febrero de 2016, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del fallo recurrido en casación, ordenó: REVOCAR la sentencia proferida el 1 de febrero de 2016, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral (…) para en su lugar disponer:

PRIMERO: Condenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a pagar al señor Norbey Alejandro Berrío Agudelo, la suma de $49.935.740 por concepto de retroactivo de pensión de invalidez, liquidado desde el 1.° de agosto de 2010 al mes de agosto de 2016. A partir del 1.° de septiembre de 2016, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, deberá pagar al aquí demandante una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de una mesada adicional por año y los incrementos legales anuales.

SEGUNDO: Condenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a pagar al señor Norbey Alejandro Berrío Agudelo, la indexación de las mesadas pensionales en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Autorizar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a efectuar los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud, según el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: Absolver a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Inversiones Calichal S.A.S. de la totalidad de pretensiones de la demanda.

SEXTO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem consideró que la controversia que debía dilucidar estribaba en establecer si al demandante le asistía o no derecho a la pensión de invalidez a cargo de Colpensiones o de Colfondos, mediante el pago del cálculo actuarial por cuenta de Inversiones Calichal S.A.S., por los periodos comprendidos entre el 13 de febrero de 1990 y el 28 de octubre de 1992 y del 14 de enero de 1994 al 15 de febrero de 1994.

Aclaró que para abordar tal discusión era necesario «analizar los siguientes problemas asociados»: (i) la fecha de estructuración de la invalidez como referente temporal para contabilizar las semanas necesarias para acceder a la prestación; y (ii) cuál es la entidad encargada del pago del beneficio cuando la fecha de estructuración es anterior al traslado del régimen pensional.

Para tales efectos, comenzó por advertir que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL 35200, 9 dic. 2009; SL 38298, 20 oct. 2010; SL 39863 23 mar. 2011; SL 40456 24 en. 2012) y de la Corte Constitucional (sentencias T-699-2007, T-710-2009, T-163-2011, T-671-2011, T-885-2011, T-1013-2012, T-043-2014 y T-549-2014), por regla general, la norma que rige el derecho pensional es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, en eventos excepcionales se ha permitido la aplicación de una fecha diferente para «determinar la densidad necesaria para causar ese derecho»; además, que en aquellos casos en que a un afiliado le han determinado una pérdida de capacidad laboral «estructurada en la fecha de diagnóstico de la enfermedad o de ocurrencia de los primeros síntomas» y con posterioridad haya efectuado cotizaciones al sistema de pensiones, no es posible desconocer tales aportes dado que ello vulnera el derecho a la seguridad social.

Así, adujo que corresponde al juez encontrar la «fecha de estructuración material de la invalidez», que puede ser definida con la data de emisión del dictamen o con el momento de finalización de las cotizaciones. A continuación, precisó que en virtud del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1994 y sentencias T-1011-2005 y T-801-2011 de la Corte Constitucional, la responsabilidad en el pago de la prestación económica corresponde a la última entidad donde el asegurado reportó la afiliación, a pesar de que se hubiera consolidado la invalidez en fecha anterior al cambio de régimen.

En ese orden, definió que corresponde a Colfondos S.A. el reconocimiento del beneficio pensional por encontrarse el actor válidamente afiliado a ese fondo a partir del 1.° de junio de 1994, por haber asumido la carga de calificar la pérdida de capacidad laboral a través de Mapfre y por estar vigente la relación jurídico sustancial al momento de emitirse los dictámenes.

Luego de analizar el acervo probatorio, encontró demostrado que el señor Berrío Agudelo cotizó durante toda su vida laboral 520.68 semanas, sufrió dos accidentes de tránsito los días 5 de noviembre de 1991 y el 17 de agosto de 2008; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó una disminución de capacidad laboral del 71,47%, de origen común, consolidada el 23 de enero de 1994, y que la razón que conllevó a la junta a establecer que en esa fecha se estructuró la invalidez, fue el hecho de que, para entonces, el Hospital Pablo Tobón Uribe le diagnosticó definitivamente la «lesión plexo braquial derecho» pese a que al accidente acaeció el «5 de noviembre de 1991».

Explicó que el panorama que arrojaba la fecha de estructuración definida científicamente implicaría, en principio, que a efectos del reconocimiento de la pensión se aplicara el Decreto 758 de 1990 vigente para esa época, el cual exigía 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier momento anterior al 1.° de abril de 1994, densidad que no acreditó y fue la causa del reclamo al empleador para el pago del cálculo actuarial por tiempos que no le fueron cotizados.

Advirtió que el sub lite constituía uno de esos casos excepcionales, en los que por vía jurisprudencial se ha permitido apartarse de la calenda «de estructuración de la invalidez declarada científicamente, por ineficaz, de cara a la materialización del derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados, pese haberse definido por la autoridad competente la pérdida de capacidad laboral en una fecha anterior; dada la posterioridad de la calificación se presentan aportes al sistema de seguridad social en pensiones que precisan la capacidad laboral del afiliado en esos ciclos y debe traducirse en la eficacia de las cotizaciones».

De suerte que la «estructuración material de la invalidez» puede definirse con la data del accidente, del dictamen o la fecha de la última cotización. En ese horizonte, con fundamento en el principio de favorabilidad, protección a las personas en condición de discapacidad y acceso a la seguridad social, el Tribunal concluyó que la consolidación «material de la invalidez» lo fue el 31 de julio de 2010, momento para el cual realizó la última cotización, lo que resulta congruente con la experticia emitida el 27 de julio de 2010 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Bajo esa premisa, la disposición que regula el derecho perseguido por el actor, es el artículo 39 de Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas en los últimos 3 años a la invalidez, densidad que satisface al contar con 137.13 sufragadas a Colfondos S.A. entre el 1.° de agosto de 2007 y el 31 de julio de 2010, por lo que debía revocarse la sentencia y, en su lugar, condenar a la administradora de pensiones al reconocimiento del derecho a partir del 1.° agosto de 2010, en cuantía de un salario mínimo legal vigente.

De otro lado, al abordar lo concerniente al pago de los aportes que debió efectuar la empresa Inversiones Calichal S.A.S., precisó que «aun cuando esta Sala consideró que asiste derecho al actor al pago de la pensión de invalidez, no deviene superfluo estudiar este asunto planteado en el recurso, dado el alcance del principio de sostenibilidad financiera del sistema».

Por tanto, dentro ese contexto estableció que la decisión de primera instancia era acertada al «desestimar las pretensiones contra la sociedad de Inversiones Calichal S.A.S., porque el análisis de la prueba en conjunto, en aplicación de las reglas de la sana crítica, no orientan el convencimiento judicial en torno a la prestación de servicios subordinados por parte del demandante en los extremos temporales por los cuales se reclama el pago del título pensional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la codemandada Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el a quo. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, le atribuye al fallo atacado la violación medio de los artículos 50, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 281 del Código General del Proceso y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los «artículos 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y 16 de la Ley 446 de 1998».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el problema jurídico a resolver, de conformidad con el recurso de apelación planteado por el demandante era establecer la viabilidad de declarar la ineficacia de la fecha de estructuración de invalidez como referente temporal para contabilizar las semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de invalidez según precedentes de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia y verificar cuál es la entidad administradora de pensiones encargada del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, cuando la fecha de estructuración es anterior a la del traslado del régimen pensional. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante jamás solicitó en este proceso la modificación de la fecha de estructuración de su invalidez. 3- No dar por demostrado, estándolo, que el recurso de apelación del demandante estuvo dirigido a rechazar la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia consistente en que en el proceso no se probó la venta del establecimiento de comercio ALMACÉN Y SUPERMERCADO BARBOSA a INVERSIONES CALICHAL SAS, como tampoco que el demandante había laborado desde el año 1989 para la última empresa, porque en el expediente existen sendas pruebas que acreditan lo contrario, razón por lo que debía responder por los períodos omisivos de cotización. 4- No dar por demostrado, estándolo, que lo realmente solicitado en la demanda primigenia fue que se condenara a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de manera principal o a COLFONDOS de manera subsidiaria a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez por enfermedad con inclusión a futuro, incrementos de ley y mesadas adicionales, con apoyo en lo normado en el artículo 4° y siguientes del Decreto 758 de 1990; a liquidarle y pagarle el retroactivo adeudado a partir del día 24 de enero de 1994, fecha en que se le estructuró la enfermedad de origen común, así como el pago de intereses moratorios y la indexación. 5- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante también solicitó de manera principal que se condenara a INVERSIONES CALICHAL SAS al pago de las cotizaciones dejadas de pagar en favor de COLPENSIONES, que asume por el Instituto de Seguros Sociales; que se condenara a la AFP COLFONDOS S.A. a liquidar y pagar el bono pensional con sus rendimientos correspondiente a los aportes pensionales desde el mes de mayo de 1994 hasta que se efectúe dicho pago al demandante.

Afirma que los defectos fácticos descritos fueron resultado de la errónea apreciación de la demanda y el recurso de apelación que presentó la parte actora. En desarrollo de su acusación, luego de citar apartes de la sentencia atacada, aduce la censura que el Tribunal valoró equivocadamente el recurso de apelación que interpuso el señor Berrío Agudelo, dado que jamás solicitó la modificación de la fecha de estructuración de su invalidez, pues, realmente, ese medio de impugnación estaba dirigido a rechazar la conclusión del juez de primera instancia, según la cual, en el proceso no se probó la venta del establecimiento de comercio Almacén y Supermercado Barbosa a Inversiones Calichal S.A.S., como tampoco que el actor había laborado desde el año 1989 para esta última empresa, razón por la que debía responder por los períodos de cotización omitidos.

Asevera que el verdadero problema jurídico a dilucidar sí fue inicialmente planteado por el ad quem; sin embargo, de manera inexplicable y sin ceñirse coherentemente a los puntos objeto de apelación concluyó la ineficacia de la fecha de estructuración de invalidez, como referente temporal para contabilizar las semanas necesarias para el reconocimiento del beneficio pensional.

Agrega que aun cuando lo hubiese solicitado el actor con la impugnación, el juez de apelaciones tampoco podía acceder a ello, toda vez que la demanda primigenia, también mal valorada, solicitó que se condenara a Colpensiones de manera principal o a Colfondos S.A., subsidiariamente, a reconocer la pensión de invalidez por enfermedad, incrementos de ley y mesadas adicionales, con apoyo en lo normado en el artículo 4.° y siguientes del Decreto 758 de 1990; además, a liquidarle y pagarle el retroactivo adeudado a partir del 24 de enero de 1994, fecha en que se le estructuró la enfermedad de origen común, el pago de intereses moratorios y la indexación, así como el pago de las cotizaciones no efectuadas por Inversiones Calichal S.A.S., de suerte que no podía el sentenciador acceder a una solicitud que procesalmente no se le había impetrado y hacerle producir efectos jurídicos por no encontrarse revestido de las facultades extra y ultra petita.

Manifiesta que los errores fácticos descritos condujeron al desconocimiento del artículo 281 del Código General del Proceso; artículo 66 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, lo que sirvió de «instrumento medio para aplicar indebidamente las disposiciones sustanciales enlistadas», que lo llevaron a imponer las condenas cuya revocatoria pide por ser ilegales e injustas.

VII. RÉPLICA Colpensiones al oponerse al cargo, aduce que como quiera que el accionante se trasladó válidamente del régimen de prima media al de ahorro individual el 19 de mayo de 1994, es a Colfondos S.A. a quien le corresponde reconocer y pagar la pensión de invalidez. Agrega que el Tribunal no cometió ningún error, dado que tenía plena libertad para determinar la real data de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, en atención a las especificaciones del caso y la jurisprudencia sentada por esta Corporación y la Corte Constitucional (T-801-2011).

VIII. CONSIDERACIONES Conviene recordar que en sede de casación no se discute que: (i) el demandante sufrió dos accidentes de tránsito los días 5 de noviembre de 1991 y 17 de agosto de 2008; (ii) le fue dictaminada por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez una pérdida de capacidad laboral del 71,47%, de origen común, estructurada el 23 de enero de 1994, y (iii) la afiliación a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a partir del 1.° de junio de 1994.

Para dilucidar la acusación planteada, ha de recordarse que el Tribunal ordenó el reconocimiento de la prestación al considerar que en realidad la «estructuración material de la invalidez» fue el 31 de julio de 2010, pues al haber efectuado cotizaciones el actor hasta ese momento, era viable inferir «la capacidad laboral del afiliado en esos ciclos», sumado a la proximidad de la fecha de emisión del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (27 de julio de 2010), lo cual le permitió hallar cumplidos los requisitos para acceder al beneficio pensional conforme al artículo 39 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, toda vez que sufragó 137.13 semanas en los últimos 3 años anteriores a la invalidez.

Estos razonamientos no los comparte la recurrente, al reprochar que el ad quem no podía pronunciarse respecto a la «fecha de estructuración de invalidez», porque esto no fue objeto de discusión en la demanda inicial ni en el recurso de apelación. En ese contexto, le corresponde a la Sala establecer si el juez de apelaciones trasgredió los principios de congruencia y consonancia, al abordar el estudio de la calenda en que se consolidó la invalidez que aqueja al promotor del proceso, de cara a la verificación de los requisitos legales para acceder al derecho a la pensión. 1.

Presunta violación del principio de congruencia Al revisar objetivamente el escrito inaugural del proceso, se advierte que el Tribunal no cometió error alguno en este puntual aspecto, toda vez que la discusión sobre la fecha de estructuración de una enfermedad o accidente, es un aspecto que puede ser dilucidado dentro de la pretensión de reconocimiento de la «pensión de invalidez» planteada por el demandante (f.° 12 y 13).

En efecto, el esclarecimiento de ese referente temporal de consolidación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador, permite al juez establecer el cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigidas para acceder al derecho, en tanto que el legislador a dispuesto un mínimo de semanas que deben cumplirse de manera anterior a la fecha «de estructuración» o «estado de invalidez»; además, en los eventos en los que el afiliado ha estado vinculado con diferentes administradoras, como es el caso bajo estudio, debe identificar cuál es la entidad de seguridad social responsable y a partir de qué momento nace la obligación de conceder el beneficio económico.

Igualmente, el señor Berrío Agudelo en el acápite de hechos de la demanda puso de presente premisas que conllevaban al análisis de la calenda en que se verificó definitivamente su pérdida de capacidad laboral, como son los hechos 9 y 11 a través de los cuales narra la ocurrencia de dos accidentes de tránsito, el primero, el 5 de noviembre de 1991 y, el segundo, el 17 de agosto de 2008 que causó «trauma a nivel de hemicara derecha, miembro superior derecho y miembro inferior izquierdo», «mano en garra y atrofia en interóseos» y «trombosis venenosa profunda (TVP), aumento diámetro diferencial»; así mismo, en los supuestos fácticos 13 y 14 describe que al estar en desacuerdo con el «dictamen proferido por la Aseguradora MAPFRE S.A. en lo tocante a la fecha de estructuración de invalidez» interpuso recurso de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Antioquia, pronunciamiento que también fue objeto de impugnación (f.° 6 a 8).

De otro lado, no tiene asidero el argumento de la recurrente, según el cual, el juez de apelaciones debe ceñirse a las pretensiones de la demanda, tal cual fueron reproducidas, pues esta Sala de la Corte de manera reiterada tiene sentado que el principio de congruencia en ningún caso supone que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las peticiones del convocante del juicio.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ CSJ SL14022-2015, puntualizó: (…) la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Entonces, fácil es concluir que los argumentos que incluya el actor en su escrito inicial y que conforme la normativa vigente y aplicable a cada caso, luzcan errados, no pueden ser vinculantes para el juez, pues «la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SC, 7 may. 1979, CLIC-120).

De ahí que, si el demandante se equivoca en los planteamientos jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de una falta de congruencia de la sentencia. Desde esta perspectiva, el ad quem no cometió ningún yerro fáctico. 2.

Violación del principio de consonancia Con respecto a la consonancia, esta Sala de la Corte, ha sostenido que obliga al juez a pronunciarse respecto a los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de «derechos mínimos irrenunciables del trabajador» (CSJ SL5863-2014).

Paralelamente, esa línea de pensamiento estableció unas precisas reglas en torno a que la competencia funcional del fallador de segunda instancia es amplia para abordar materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, siempre y cuando i) hayan sido discutidos en el juicio y ii) estén debidamente probados.

De suerte que, si no se cumplen tales presupuestos, el ámbito de conocimiento del juez de apelaciones se limita al análisis de las materias apeladas. Lo anterior, se colige con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, reiterada, entre otras, en providencias SL11042-2014, SL4397-2015, SL4981-2017, SL1705-2017 y SL12869-2017, que en referencia a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables, esta Sala adoctrinó: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso.

Bajo los anteriores presupuestos, en el sub lite le asiste razón al recurrente, porque el juez de apelaciones no estaba facultado para modificar la fecha de estructuración de la invalidez hallada por la Junta Nacional de Calificación, dado que ese tópico no fue materia de apelación, como tampoco estaba debidamente probado en el juicio que la consolidación de la pérdida de la capacidad laboral lo fuese en calenda diferente, de modo que evidentemente desbordó su competencia. En efecto, una vez escuchado el audio contentivo de la sustentación del recurso interpuesto por el actor en audiencia pública, se verifica que estuvo orientado exclusivamente a demostrar que Inversiones Calichal S.A.S. era dueño del establecimiento de comercio «Almacén y Supermercado Barbosa».

Lo anterior con el fin de acreditar que laboró de manera continua a su servicio y, por esta razón, este empleador es responsable de los periodos omisivos de cotización. Además, el Tribunal se apartó de la fecha de estructuración con base en suposiciones carentes de respaldo probatorio, al presumir de manera genérica que la invalidez efectivamente se materializó el 31 de julio de 2010, por el solo hecho de efectuarse cotizaciones hasta ese momento, lo cual no resulta contundente de cara a desvirtuar el concepto científico emitido por la Junta Nacional de Calificación integrado por un grupo interdisciplinario de profesionales de diferentes áreas de la medicina.

En ese contexto, no es posible hablar de un beneficio irrenunciable que avale la competencia funcional del Tribunal para pronunciarse sobre tal tópico, debido a la falta de medios de convicción que den certeza al origen del derecho; en consecuencia, en criterio de la Sala, el juez de alzada incurrió en los errores fácticos que se le endilgan con la connotación de manifiestos, toda vez que debía limitar su estudio a lo que fue materia de apelación, tal como lo ordena el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66A del Código Procedimiento Laboral.

En consecuencia, el cargo es fundado y, por tanto, se casará la sentencia en su integridad. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se advierte que le asiste razón al apelante, toda vez que existen medios de prueba que demuestran de manera diáfana que el promotor del proceso laboró en el establecimiento de comercio de propiedad de la codemandada Inversiones Calichal S.A.S., durante los periodos que alude no se efectuaron cotizaciones al sistema de pensiones.

En efecto, las certificaciones de folios 37 y 243 del expediente, suscritas el 13 de junio de 2011 por el revisor fiscal y la gerente de la sociedad Inversiones Calichal S.A.S., dan cuenta que Berrío Agudelo trabajó «en nuestro establecimiento de comercio», a partir del 12 de octubre de 1989 hasta el 1.º de enero de 1995, así lo plasmaron de manera coincidente los citados documentos, al señalar: Barbosa, 13 de junio de 2011 SEÑORES PENSIONES INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL PENSIONES La sociedad Almacén y Supermercado Barbosa Ltda. Con Nit 800.018.093-6 (Sociedad Liquidada Definitivamente).

Certifica que: El señor Norbey Alejandro Berrío Agudelo con c.c. 70.136.755 laboro (sic) en nuestro establecimiento de comercio en el periodo 12 octubre del 1.989 (sic) al 01 enero de 1.995 retirado en la planilla con adhesivo N.º 11-1311-01-000626-7 Caja Agraria – Medellín. Atentamente, (firmado) SILVIA JANNET GOMEZ (sic) GOMEZ (sic) CC. 43.739.310 GERENTE INVERSIONES CALICHAL S.A.S Ahora bien, no desconoce esta Sala que Arcesio Herrera Jaramillo declaró en el juicio que firmó el citado instrumento por amistad con el accionante y a «nivel personal» al no tener esas funciones a cargo, con el fin de «tramitar ante una entidad crediticia», y Silvia Jannet Gómez Gómez lo hizo para «hacerle un favor» ya que emprendía un viaje, no obstante, tales argumentos no resultan contundentes en punto a desvirtuar su contenido, dado que las constancias están dirigidas a los fondos de pensiones administrados por el Instituto de Seguros Sociales y «Citi Colfondos S.A.», los cuales nada tienen que ver con aspectos financieros o de turismo.

Aunado a lo anterior, el primer suscriptor en su declaración en ningún momento ignoró la veracidad de lo allí consignado, específicamente al ser indagado por los extremos temporales plasmados se limitó a responder que no los recordaba, pero jamás insinuó que fueran ajenos a la realidad, lo que permite imprimirle eficacia probatoria a lo certificado; además, lo vertido en la constancia no luce descontextualizado respecto de lo que le consta en relación con el demandante y el trabajo que aduce el testigo desempeñó al servicio de la demandada, al indicar que conoció a Berrío Agudelo «porque laboré en la empresa donde él estuvo laborando en Barbosa», y ello lo sabe, al desempeñar el cargo de revisor fiscal en el «Almacén y Supermercado Barbosa Ltda.», y porque en ejercicio de esas funciones estaba al tanto de todo el funcionamiento del personal; agregó que el Almacén y Supermercado Barbosa Ltda. «era el nombre que se denominaba antes de llamarse Inversiones Calichal Ltda.» (Cd. 2, minuto 45:35).

Igualmente, la deponente Silvia Jannet Gómez Gómez no refirió que lo plasmado fuera inexacto o contrario a lo que de ellas emerge; además, no hay razón para dudar sobre la autenticidad de los citados medios probatorios, pues conforme a los principios científicos que informan la crítica de la prueba, no es lógico entender que dos personas que ejercen cargos de gran importancia en la dirección y administración de la empresa, de manera idéntica coincidan en dar fe respecto de hechos que comprometen la responsabilidad patrimonial de la compañía. Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 8360, 8 mar. 1996, reiterada en SL 36748, 23 sep. 2009, SL 34393, 24 ago. 2010, SL 38666, 30 abr. 2013 y SL17514-2017, señaló: El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral.

Acreditada entonces la relación laboral entre Norbey Alejandro Berrío Agudelo y la sociedad Inversiones Calichal S.A.S., del 12 de octubre de 1989 al 1.º de enero de 1995, era obligación de la empleadora demandada afiliarlo y cotizar al régimen de pensiones durante todo ese periodo, lo cual no tuvo lugar, dado que de la historia laboral aportada por Colpensiones (f.° 167 a 172), se advierte que el ingreso al sistema lo fue el 12 de octubre de 1989 y se presentó una novedad de retiro del trabajador el 12 de febrero de 1990 y un nuevo ingreso el 29 de octubre 1992 con novedad de retiro el 13 de enero de 1994, de manera que no hubo afiliación entre el 13 de febrero de 1990 y el 28 de octubre de 1992 ni del 14 de enero de 1994 al 23 de enero de 1994, fecha de estructuración de la invalidez.

En ese orden, si el empleador hubiera cumplido tal deber hasta el momento de la consolidación de la pérdida de capacidad laboral, calificada en un 71.47%, habría alcanzado un total de 264 semanas cotizadas, todas dentro de los seis años anteriores, de manera que se hubieran cumplido los requisitos previstos en el artículo 6.º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para ordenar el pago de la pensión de invalidez a cargo de ISS.

De esta forma, ante la falta de afiliación oportuna, el empleador es quien debe asumir el pago de esa prestación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que prevén que cuando un empleador no inscriba o afilie a su trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiere afiliado.

Así lo tiene sentado esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL19556-2017, en la cual se puntualizó: En el anterior orden de ideas, como lo reivindica la censura, el Tribunal debió acudir a disposiciones como los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que estaban vigentes para el momento del fallecimiento del señor Carlos Enrique Rengifo Higuita y que regulaban de manera expresa y especial la hipótesis de falta de inscripción del trabajador en el Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Ahora bien, en vigencia de disposiciones como las mencionadas anteriormente, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la consecuencia normativamente establecida para supuestos de falta de afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, era que el empleador debía asumir las mismas prestaciones que hubiera reconocido esa institución, si se hubiera verificado válida y oportunamente el acto de la inscripción, como lo reclama la censura.

Así lo definía diáfanamente el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, al prescribir que «…el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar…»; el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, al disponer que «…las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación, serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado…»; y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al establecer que «…cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado».

En consecuencia, se revocará la decisión del a quo en cuanto absolvió a la sociedad Inversiones Calichal S.A.S. de la pretensión incoada en su contra para, en su lugar, condenarla a reconocer y pagar la pensión de invalidez contemplada en el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 23 de enero de 1994, con sus correspondientes reajustes legales y mesadas adicionales.

En relación con la cuantía de la pensión, esta debe liquidarse con una tasa de remplazo del 45% del salario mensual de base, según lo dispone el artículo 5.° del Decreto 758 de 1990; no obstante, al demostrarse con la historia laboral que el actor para el mes en que se consolidó la invalidez (enero de 1994) percibió un salario mínimo legal mensual (f.º 167 a 172), el monto de la pensión corresponde a ese valor.

Respecto a la prescripción, se encuentran extintas las mesadas exigibles con antelación al 27 de marzo de 2011, si se tiene en cuenta que la demanda se presentó el 27 de marzo de 2014, y su admisión se notificó dentro del término del año siguiente (f.° 89). No se dispondrá condena alguna por concepto de intereses moratorios, en la medida en que no había norma que los consagrara para el momento en el que se causó la pensión de invalidez –23 de enero de 1994–.

En su defecto, se ordenará la indexación de las mesadas debidas. En los referidos términos, por mesadas dejadas de percibir debidamente indexadas, hasta el 30 de abril de 2018, se adeuda la suma de $73.773.862,17 sin perjuicio de las que se causen con posterioridad, conforme se evidencia de los siguientes cálculos: Por último, se absuelve a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de las pretensiones incoadas en su contra, incluyendo la relacionada con el pago del título pensional pues la responsabilidad y financiación de la prestación corre a cargo de la empresa.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la sociedad Inversiones Calichal S.A.S.; en la alzada no se causan. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 4 de agosto de 2016 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que NORBEY ALEJANDRO BERRÍO AGUDELO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. - COLFONDOS S.A. y la empresa INVERSIONES CALICHAL S.A.S. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 1.° de junio de 2016 por el Juez Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto absolvió a Inversiones Calichal S.A.S. de todas las pretensiones incoadas en su contra, para en su lugar:

PRIMERO: Condenar a Inversiones Calichal S.A.S. a pagar a Norbey Alejandro Berrío Agudelo la pensión de invalidez contemplada en el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a partir del 23 de enero de 1994, con sus correspondientes reajustes legales y las mesadas adicionales, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por Inversiones Calichal S.A.S., respecto de las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 27 de marzo de 2011. No se declaran probadas las demás excepciones formuladas por esta accionada.

TERCERO: Se absuelve a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 33