Radicación n.° 53787 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20319-2017 Radicación n.° 53787 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ANTONIO GALLEGOS PINEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ángel Antonio Gallegos Pineda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se le ordenara la nivelación salarial con Martha Lucrecia Peralta Torres, o con el funcionario formalmente vinculado que se demuestre, esté realizando las mismas funciones con remuneración superior. En consecuencia, solicitó se disponga el reajuste de los salarios devengados «en la parte faltante para nivelarse con quien resulte demostrado, por todo el tiempo de servicios», y el de las prestaciones sociales, legales y convencionales, aportes al sistema de seguridad social integral y demás conceptos laborales causados en vigencia del vínculo.

Pidió la indexación de las sumas resultantes de la nivelación salarial. Apoyó sus pretensiones en que se vinculó al ISS desde 1 de junio de 1998, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Coordinador Grado I; que en dicha entidad existía una clasificación de coordinadores en grados desde el I hasta el VI, pero las funciones eran las mismas, así como los requisitos para desempeñarse en el cargo, de acuerdo con la Resolución 2800 de 1 de julio de 1994; que la asignación salarial para los coordinadores variaban según el grado asignado, por lo que se le pagaba menos al Coordinador grado I que al grado VI.

Adujo que Martha Lucrecia Peralta Torres y Martha Liliam Restrepo Vélez, con el cargo de coordinadoras, tenían salario superior al del demandante, pues aquella para 2007 devengaba $4.182.947 y la última $6.193.501; que sus funciones eran idénticas a las de Martha Lucrecia, quien se desempeñó como Coordinador grado I, frente a quien tiene iguales o superiores capacidades técnicas y profesionales; que la convención colectiva de trabajo consagra el valor del salario para cada uno de los cargos y la manera como se aplica.

Aseguró haber sido beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que en su artículo 4 consagra el principio de igualdad; que mediante sentencia de 28 de octubre de 1999, el Consejo de Estado anuló la clasificación del cargo de Coordinador como empleado público; que se le adeuda el reajuste salarial en relación con Martha Peralta, o con quien se demuestre, desde la fecha de su ingreso, así como el de sus prestaciones sociales legales y convencionales; que lo que devengó como asignación salarial básica fue, $2.787.936, $2.941.272, $3.083.924 y $3.222.084 para 2004, 2005, 2006 y 2007, en su orden; que reclamó administrativamente.

El accionado se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «violación con la demanda al principio de igualdad de los trabajadores del instituto que participaron en el proceso de promoción y ascenso», violación con las pretensiones de la demanda del ordenamiento jurídico en cuanto a la creación, provisión y remuneración de cargos y prescripción (fls. 129 a 137).

Aceptó que el cargo de Coordinador tiene varios grados con remuneraciones diferentes, y la sentencia de 28 de octubre de 1999 del Consejo de Estado. Negó los restantes hechos, dijo no constarle que el demandante perteneciera al sindicato y aclaró que fue nombrado como Coordinador por Resolución 11366 de 20 de mayo de 1998 y que Martha Liliana Restrepo de Mejía y Martha Lucía Arias Piedrahita, desempeñan, respectivamente, los cargos de Coordinador grado V Auditoría Disciplinaria y Control Interno, que pertenecen al staff de la presidencia del Instituto.

Que no es cierta la interpretación que hace el accionante de las figuras de «contrato realidad» y «nivelación salarial», por cuanto «el cargo que ocupa el demandante es el que ESCASAMENTE desempeña, por lo tanto, su realidad contractual se vé (sic) (…) reflejada por su vínculo». En cuanto a la nivelación, dijo que se olvida el actor que su aplicación requiere de condiciones como que se desempeñe el mismo cargo, en el mismo lugar de trabajo, «CON LAS MISMAS RESPONSABILIDADES Y CON LA MISMA EFICIENCIA», condiciones imposibles de cumplir para el demandante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de julio de 2010 (fls. 331 a 340), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, violación con las pretensiones de la demanda al principio de igualdad de los trabajadores del Instituto que participaron en el proceso de promoción y ascenso, violación con las pretensiones de la demanda del ordenamiento jurídico en cuanto a la creación, provisión y remuneración de cargos, propuestas por el demandado, a quien absolvió de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sentencia del a quo fue apelada por el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por el proveído recurrido la confirmó (fls. 361 a 369) y gravó con costas al accionante. El Tribunal concretó el problema jurídico en verificar si era posible establecer que el demandante cumplía con un trabajo igual en cargo, jornada y condiciones de eficiencia a las desempeñadas por Martha Peralta Torres y devengaba un salario inferior; que de resultar ello positivo, correspondía disponer la nivelación salarial y prestacional reclamada.

En punto a lo anterior, comenzó por recordar las disposiciones constitucionales y legales que imponen que a trabajo igual « desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder un salario igual». Aludió a que la eficiencia no está condicionada a la antigüedad ni a la experiencia, pues la norma se refiere al resultado final y no a factores intermedios; que la ley no es rígida en cuanto al salario, pues es posible establecer escalas o diferencias fundadas en la eficiencia; que no se exige que la comparación solo pueda hacerse mediante el cotejo de diplomas o títulos de capacitación; que tal paralelo no puede ser de las funciones mínimas, porque estas son objetivas de puesto y jornada y no sirven por sí solas para determinar la discriminación. «No basta comparar los cargos, se requiere un componente subjetivo, necesario en la comparación, por ello no basta que la labor de los empleados o trabajadores sea igual y que lo sea también su jornada de trabajo para que opere la igualdad de salarios, se requiere la misma eficacia por parte de ambos».

Luego de reproducir un fragmento de la sentencia T-545 A de 2007, hizo lo propio con el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, del que dedujo el componente subjetivo en la ejecución de la función asignada, dada a través de elementos como la capacidad y el rendimiento en la obra, los que se relacionan con la eficiencia, la eficacia y la efectividad.

Al descender al caso concreto, memoró que el a quo no halló acreditado el parámetro de igualdad exigido para la prosperidad de la pretensión, y sí demostradas las diferencias sustanciales entre las funciones del actor y las de la empleada de referencia. Hizo mención al recurso de apelación y comenzó su análisis con la remisión a la Resolución 1366 de 20 de mayo de 1998 (fl. 22), de la Presidencia del ISS, por la que el demandante fue nombrado como Coordinador I, 8 horas, registro número 3.772, Coordinación Administrativa de la Sede GSA-Seccional Antioquia, cuya aceptación manifestó a través de escrito de folio 19, el que ocupaba para el 16 de diciembre de 2009 (fl. 170), en el que se consignó que era economista industrial, especialista en derecho empresarial, y que sus funciones serían las de «1.Coordinar las actividades de apoyo logístico, administrativo, y de mantenimiento, aseo y enlucimiento de las instalaciones de la sede administrativa de la seccional (…) 2.- Controlar el trabajo de la sección de Servicios Generales y la Sección de Administración de Documentos (…)».

En cuanto a Martha Lucrecia Peralta Torres, dijo ser la titular de la Coordinación Seccional de Nómina y que sus funciones correspondían a las relacionadas en el Decreto 1403 de 1994: 1.- Ejecutar las normas y procedimientos establecidos para la nómina en su área de influencia. 2. Velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos en materia de nómina. 3.- Evaluar el cumplimiento y efectividad de las normas y procedimientos establecidos para la nómina. 4.- proponer modificaciones y actualizaciones de normas y procedimientos de nómina. 5.- Colaborar con la negociación y administrar los convenios establecidos con las entidades financieras para la consignación y pago de la nómina (…) 6.- Tramitar consultas y reclamos de los empleados.

Con apoyo en el mencionado decreto, halló que dentro de las Direcciones Seccionales se tenían la Secretaría General, a la que se encontraba adscrito el Departamento Seccional Financiero, y dependiendo de este las coordinaciones de Control de Gestión Financiera; Contabilidad y Costos; Tesorería, Presupuesto, Facturación y Cobranzas y Cuentas por Pagar.

Destacó que del Departamento de Recursos Humanos, dependían las coordinaciones de Selección y Administración de Personal, la de Nómina y de Beneficios, mientras que en el Departamento Seccional Comercial, se contaba con las coordinaciones de Ventas, de Afiliación y Registro, de Recaudo y Cartera y Coordinación Administrativa de la Sede; que en el mismo acto administrativo estaban las funciones por dependencias y cargos, Coordinación de Nómina en el artículo 109 y Administrativa de la Sede en el 118.

Así concluyó que, contrario a lo dicho en la demanda, sí existían funciones específicas legalmente establecidas en relación con cada coordinación. Indicó que la prueba testimonial daba cuenta de la existencia de coordinaciones de clase I a VI; que los coordinadores I tenían unas funciones generales comunes y unas específicas del área. «El cargo del demandante, tiene el mínimo nivel de capacitación que la señora Martha Peralta», pues así lo manifestó la testigo Piedad Pareja, de quien transcribió parte de sus expresiones, así como de las respuestas dadas por Luz Marina Bravo Román. De la declarante Martha Restrepo, recalcó que en lo concerniente a la responsabilidad, dijo que era mayor la de la doctora Peralta, pues tenía que ver con todo lo relacionado con nómina.

Se refirió a lo depuesto por el testigo Nelson Sierra Álvarez, quien también fue Coordinador, e indicó que en la entidad demandada existían diferencias entre los coordinadores; que para el caso de Martha Peralta, existía una diferencia de más de 2 millones por políticas de la entidad. Tras lo examinado, coligió que si bien Martha Peralta, ocupaba un cargo en la misma nominación del actor, a más de depender de un departamento diferente, Recursos Humanos, contaba con experiencia distinta a la del actor y, de acuerdo a la prueba testimonial, su vinculación a la entidad data de época anterior a 1992, «estando sometida a una escala salarial diferente que no es posible variar por el cambio de denominación de la entidad (…)»; que no había identidad en las funciones, ni en la dependencia donde se desempeñaban, y tampoco obraban pruebas que permitieran determinar la eficiencia de ambos funcionarios.

Tampoco halló elementos de convicción indicativos de que el actor podía cumplir sus labores en el Departamento Seccional de Recursos Humanos, al que se encontraba adscrita la Coordinación de Nómina, pues por las funciones específicas del mismo, lo relacionado con nóminas de personal activo y pensionados, requería conocimientos especiales que no acreditó el accionante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objetivo, formula dos cargos por la causal primera, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente por denunciar el mismo elenco normativo, basarse en los mismos argumentos y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5 de la Ley 6 de 1945 y el 143 del Código Sustantivo del Trabajo, «en relación con los artículos 13, 38 y 53 de la Constitución Política»; artículos 7, 109 y 118 del Decreto 1403 de 1994; 11, 12, 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; 26, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, 32, 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965.

Relaciona como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante desempeñó el cargo de COORDINADOR I en similares condiciones (funciones, idoneidad y eficiencia) que la señora MARTHA PERALTA TORRES. 2. Dar por demostrado sin estarlo que por su antigüedad, (…) MARTHA PERALTA TORRES estaba sometida a una escala salarial diferente a la del demandante. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante sólo podía ejercer funciones como COORDINADOR I dentro del mismo Departamento al que pertenecía. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante dependía del departamento comercial del ISS. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante podía desempeñar las funciones como COORDINADOR I en cualquier dependencia del ISS. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía los conocimientos especializados para ejecutar las funciones propias del COORDINADOR DE NÓMINA. Acusa al ad quem de apreciar indebidamente la comunicación 821015315 de 26 de noviembre de 2003 (fls. 27 a 29), donde se detallan sus funciones como Coordinador I. «SON GENERALES»; oficio 16419 de 11 de octubre de 2004 (fls. 34 y 35), que acredita se desempeñó como Coordinador I en el Departamento Financiero;

Resolución 2800 de 1994 «del cuaderno de pruebas» y certificación de folio 170 donde consta los estudios acreditados por el demandante. Se duele de la no valoración del documento de 20 de junio de 2007, mediante el cual se le suministró respuesta al derecho de petición obrante a folios 9 y siguientes; comunicado 061819 de 9 de septiembre de 2003 (fls. 42 y 43); memorando 103798 de 22 de octubre de 2009, del cuaderno de pruebas, en el que figura que las funciones del actor son las de nivel ejecutivo contenidas en la Resolución 2800 de 1994;

Resolución 4582 de 1995 (fl. 154) y la convención colectiva de trabajo de folios 50 y siguientes. Sostiene que el Tribunal analizó con desatino el material probatorio recaudado, pues del mismo se concluye que debía recibir la misma remuneración de Martha Peralta, por la identidad en la denominación del cargo y en las funciones generales, en tanto las específicas se adaptan al área donde se labora; que tales funciones exigen el mismo nivel de preparación académica, tienen la misma responsabilidad dentro del engranaje administrativo y al « realizar funciones objetivas, tienen el mismo nivel de eficiencia».

Aduce que en la contestación al derecho de petición (fl. 14), el ISS admitió que para el cargo de Coordinador I, la ley determina la asignación básica, sin que pueda la entidad reconocer valores diferentes para las personas que ejercen el cargo; que si el ad quem hubiera apreciado tal prueba, no habría concluido que la antigüedad es un factor que determine diferencias en la asignación básica de los coordinadores I; que el juzgador de segunda instancia, no se percató de que la convención colectiva vigente, en su artículo 40, consagró el derecho a un incremento de la asignación básica por servicios prestados, que sí tiene en cuenta la antigüedad del vínculo laboral, pero que se paga de forma autónoma e independiente al salario, sin que se entienda incorporado a él. Explica que a folios 27 y siguientes, obra una respuesta del Jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del ISS, sobre una comisión de servicios, en la que se le informó que allí no había funciones específicas por cargo; que son solo las generales de los empleos del nivel ejecutivo previstas en el artículo 9 de la Resolución 2800 de 1994, que tanto él como Martha Lucrecia Peralta debían cumplir (fls. 15 y 16), y cuyo texto completo reposa en el cuaderno de pruebas; que denuncia su indebida estimación porque si bien, el Tribunal la mencionó, transcribió un apartado de otro documento; que el memorando 103798 de 22 de octubre de 1999, revela que las funciones del demandante son las de nivel ejecutivo.

Asevera que el Coordinador, Profesional Universitario, Técnico Administrativo y Auxiliar Administrativo de Nómina, tendrán unas funciones generales que se aplican a esa área específica dentro de la estructura del ISS, mientras que el Coordinador de la Sede Administrativa, el Profesional Universitario de Mantenimiento, el Técnico Administrativo y el Auxiliar Administrativo de esa área, tendrán unas funciones aplicadas a la actividad propia de ella, «SIN QUE SE ACEPTE QUE ESA GENERALIDAD APLICADA A UN ÁREA ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA sustente o permita justificar una diferencia salarial entre cada una de las personas que labora en áreas diferentes pero en el mismo cargo».

Pronostica que de haberse valorado adecuadamente la documental anterior, el ad quem habría colegido que el demandante y Martha Peralta tenían las mismas funciones; que las que se detallan a folios 42 y 43 guardan correspondencia con la dependencia en la que prestaba servicio el actor, tan importantes para la entidad como las del Coordinador I de Nómina; que en modo alguno es posible deducir que unas u otras funciones son más complejas, como se hizo en la sentencia recurrida, al punto que merecieran remuneración diferente.

Se refiere a los requisitos que para el cargo de coordinador I contempla la Resolución 2800 de 1994, y asegura que es Economista Industrial, con especialización en derecho empresarial y, por ello, colma las exigencias académicas para desenvolverse en la Coordinación de Nómina o cualquier otra del ISS, de lo que da cuenta la comunicación de folios 34 y 35, indebidamente apreciada, en la que consta que, se desempeñó como Coordinador Financiero; que si se hubiera ponderado adecuadamente la Resolución 4582 (fl. 154), el Tribunal habría advertido que su cargo dependía de la Gerencia Seccional Administrativa y no del Departamento Comercial.

Estima que no es cierto que, según los testigos, existía justificación para la diferencia salarial entre Gallego Pineda y Martha Peralta, al tener esta más antigüedad y una escala salarial distinta. Reproduce apartes de los testimonios de Piedad Pareja Díaz y Luz Marina Bravo y, destaca lo dicho por Martha Liliam Restrepo, en cuanto a que eran más importantes para el ISS las funciones desempeñadas por Martha Peralta que las del actor y que, incluso, era posible prescindir de ellas, pero que esa conclusión era a título personal, no institucional.

Alude al dicho de Nelson Sierra Álvarez, quien declaró que era difícil para él graduar la responsabilidad en los cargos laborales, pues todos eran indispensables para el funcionamiento de la entidad. RÉPLICA Señala que las cuestiones jurídicas que se plantearon, «aunque en el primero se haya pretendido disfrazar estos puntos de derecho como si se tratara de meras cuestiones fácticas», se refieren al principio universal de derecho laboral expresado con la fórmula «a trabajo igual, salario igual» y a la regla de juicio que distribuye la carga de la prueba entre quienes litigan en un proceso judicial; que los planteamientos del recurso de casación no coinciden con la expresa y clara pretensión del demandante de que se declarara que hubo «condiciones de trabajo idénticas» entre él y Martha Peralta Torres.

Relieva que no se pudo haber aplicado indebidamente el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el caso se juzgó a luz de la Ley 6 de 1945; que se denunció la Resolución 2400 de 1994, pero en la demostración del cargo quedó anotada la 2800, de la que al tiempo, se dijo haber apreciado equivocadamente y no haberse tenido en cuenta.

Del fondo del ataque arguye que, en los términos del artículo 5 de la Ley 6 de 1945, al demostrarse en el juicio que no existió identidad en la «experiencia en la labor» cumplida por Ángel Antonio Gallegos Pineda y la realizada por Martha Lucrecia Peralta y que ella tenía una mayor antigüedad, la sentencia está ajustada a ley, porque las diferencias que en este caso se dieron entre el recurrente y la trabajadora respecto de la cual pidió la nivelación salarial, están fundadas en razones que la ley autoriza.

CARGO SEGUNDO Por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley, denuncia las mismas prescripciones normativas de la acusación anterior, con inclusión del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo. Transcribe apartes del fallo recurrido y reproduce el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, del que comenta, permite salarios diferentes cundo se cumplen «trabajos equivalentes», que deben entenderse como aquellos que se desarrollan en circunstancias similares, pero no idénticas; que el colegiado «potencializa el concepto jurídico» de «trabajo equivalente» que establece la norma, hasta llevarlo a una identidad plena o perfecta correspondencia en las funciones, en la dependencia en la que se desempeñan y en la eficiencia, lo cual resulta imposible; que la norma no señala, como erradamente sí lo hace el Tribunal, que para que se puedan comparar dos personas deban laborar en una misma dependencia o departamento dentro de la empresa, tampoco que ostenten las mismas funciones, equivocación en la que cayó el ad quem.

Manifiesta que también erró el Tribunal, al considerar que la norma exige la prueba de la eficiencia de los trabajadores que pretenden compararse, cuando ese aspecto debe presumirse, y le corresponde al empleador desvirtuar esa circunstancia para que se justifique la diferencia salarial. Si bien ha existido una amplia doctrina que permite concluir con ello tomando como base lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, también lo es que esto podría deducirse del artículo 143 del C.S.T. (norma que no es aplicable al presente caso) pero no de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945.

Aduce que de la manera en que están redactadas tales disposiciones, las que reproduce, se infiere que se trata de supuestos de hecho diferentes, así se pretenda el mismo objetivo, pues en una de las normas el supuesto de hecho es el derecho a la igualdad y, en la otra, la posibilidad del trato desigual «(que no es discriminatorio por sí mismo)»; por ello, la carga de la prueba es igualmente distinta, pues frente al artículo 143 se podría aceptar que la tiene el trabajador para acreditar los supuestos que dan el derecho a la igualdad, mientras que en el caso del artículo 5, la ostenta el empleador, «de demostrar que se presenta (sic) algunos de los supuestos que justifican el tratamiento desigual»; que la intelección que el colegiado hizo de la última norma es equivocada, en tanto, le atribuye los mismos supuestos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Copia apartes de la sentencia T-230 de 1994. RÉPLICA Expresa que el recurrente no advierte que los dos preceptos, esto es, el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 y el 143 del Código Sustantivo del Trabajo no pueden ser aplicados simultáneamente. Esboza que aun cuando el tenor literal del artículo 5 de la Ley 6 de 1945 es distinto al del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, tal diferencia no significa que las consecuencias jurídicas de uno y otro sean disímiles, pues ambos preceptos no son otra cosa que la consagración, en el derecho positivo, del principio «a trabajo igual salario igual»; que como en lo sustancial no hay distinción, es equivocada la interpretación según la cual en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 quedó establecida una «inversión del ONUS PROBANDI».

CONSIDERACIONES Aun cuando le asiste razón a la réplica, en cuanto a que es equivocado acusar la falta de aplicación del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto no fue una prescripción normativa considerada por el ad quem, a más que no orienta el debate propuesto; ello no impide abordar el estudio de la acusación, pues la censura también denuncia, entre otras disposiciones, el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, en virtud de la cual resolvió el Tribunal.

Esta norma preceptúa: La diferencia de salarios para trabajadores dependientes de una misma empresa en una misma región económica y por trabajos equivalentes, solo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en diferencias de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales A la luz de tal norma, el ad quem resolvió fundado en las siguientes premisas: i) existen funciones específicas legalmente establecidas para cada cargo de Coordinador, que dependen del área a la que se encuentre adscrito, la cual determina igualmente su preparación académica, ii) si bien, los cargos del demandante y Martha Peralta, ostentan la misma nominación, la última depende de un Departamento diferente, Recursos Humanos, cuenta con experiencia superior, ingresó a la entidad en época anterior, esto es, 1992 y, por ende, estaba sometida a una escala salarial diferente, imposible de variar por el cambio de denominación de la entidad, iii) no hay identidad en las funciones específicas entre el actor y Martha Peralta y tampoco pruebas que permitan determinar la eficiencia de ambos funcionarios y, iv) no hay prueba de que el actor pudiera cumplir sus labores en el Departamento Seccional de Recursos Humanos, al que se encuentra adscrita la Coordinación de Nómina, pues por las tareas que allí se desarrollan, se requiere de conocimientos especiales.

Las críticas que por la vía del derecho hace el impugnante a la sentencia, consisten en que se le exigió prueba de la eficiencia de los trabajadores que pretenden compararse, siendo que, a su juicio, ello solo podría sostenerse si se tratara de la aplicación del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que tiene supuestos de hecho diferentes a los del mencionado artículo 5, en tanto aquel parte del derecho del trabajador a tener una remuneración igual en las hipótesis allí consagradas; es decir, el supuesto de hecho es la igualdad, mientras que en el último, es la posibilidad de trato desigual, por cuanto se señalan las razones por las cuales se puede establecer diferencia salarial; que en el artículo 143, la carga de la prueba la tiene el trabajador y en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, la empresa.

Tal raciocinio es equivocado pues, con independencia de los destinatarios de cada disposición, tales preceptos propenden por la protección de los derechos de igualdad y no discriminación, lo que ha permitido que la jurisprudencia los ubique en un mismo plano, como se advierte en la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2014, rad. 45830 en la que se puntualizó: En la actualidad el principio de no discriminación se erige como un complemento sustancial e inescindible del principio de igualdad, al punto de constituirse en el elemento que marca diferencia radical con el principio liberal clásico de la igualdad ante la ley, y ser la pieza normativa clave de la igualdad material.

Sin embargo para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta.

Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos (…).

La circunstancia de que el Tribunal hubiera expresado que «(…) tampoco obran pruebas que permitan determinar la eficiencia de ambos funcionarios», elemento contenido en el artículo 143 ibídem, y no en el que orienta la situación estudiada, no hace incurso al ad quem en el error de juicio jurídico que se le achaca, pues lo cierto es que tal ausencia no fue el verdadero cimiento de la decisión confirmatoria, dado que se trató de un argumento marginal al verdadero análisis que desplegó sobre la posibilidad de retribuir de manera distinta, por las puntuales razones que consagra el artículo 5 de la Ley 6 de 1945.

Finalmente, se duele el censor del alcance que le dio el colegiado a las palabras «trabajos equivalentes», básicamente, porque, bajo su óptica, debe ser leído como aquellos que se desarrollan en circunstancias similares «PERO NO IDÉNTICAS»; sin embargo, a más de que tal planteamiento no se aviene a lo sostenido en el escrito inaugural, en el que se señaló en el numeral 1.13 de los hechos, que las funciones del actor y de Martha Peralta eran idénticas, el Tribunal habló de funciones específicas que cumplían uno y otro y de otros aspectos que hacía factible que dos personas con el mismo cargo de Coordinador I, tuvieran salarios distintos, en los términos y por los motivos que señala el artículo 5.

A partir de discrepancias fácticas, el recurrente asegura que tiene derecho a la pretendida nivelación, porque las funciones generales, para su caso y el de Martha Peralta, son las mismas y, que no existen funciones específicas para los Coordinadores I, lo cual estima demostrado con los documentos de folios 27 a 29, por cuya deficiente estimación acusa al sentenciador plural.

Sin embargo, salta de bulto que no es posible valorar con desatino lo que ni siquiera estimó el ad quem quien en ejercicio de la libertad de valoración probatoria prefirió apoyarse en el documento de folio 170, del cual dedujo que tanto la Coordinación Seccional de Nómina, como la Coordinación Administrativa de la Sede, contaban con funciones específicas y, por ende, distintas a las generales, sobre las cuales, pretende el accionante se realice la comparación. En todo caso, el oficio 15315 de 26 de noviembre de 2003, en el que se da respuesta sobre una comisión de servicios, no logra desvirtuar las premisas fácticas del colegiado, pues en este se le indicó que, en cumplimiento a sus funciones generales como Coordinador I, era posible concederle una comisión de servicios.

La tesis del impugnante se desvanece aún más, con el hecho de que posteriormente, haga mención de los folios 42 y 43, que denuncia como no apreciados, y que corresponden justamente a un comunicado que el recurrente dirigió al Departamento de Recursos Humanos, en el que hace expresa mención de las funciones específicas que tiene a su cargo, por virtud del Decreto 1403 de 1994, de suerte que sí contaba con ellas, tal como lo dedujo el colegiado, pero ahora con la intención de demostrar que tales gestiones «son tan importantes para el engranaje administrativo del ISS como las que cumplía la señora Peralta Torres».

En la fundamentación del cargo primero, el recurrente se refiere a la respuesta dada por el ISS al derecho de petición que a través de apoderado elevó, en procura de una nivelación salarial para los coordinadores grado 5 (fls. 9 a 14) «o por el funcionario que formalmente vinculado (sic) que se demuestre esté realizando funciones análogas en condiciones de trabajo idénticas y que devengan más que aquel», con la cual, la misma entidad, dice que reconoció la asignación básica que corresponde al cargo de coordinador I «es de ley, sin que pueda el ISS definir valores diferentes para las personas que ejercen ese cargo», lo cual haría inviable que dos coordinadores grado I tuvieran un salario diferente; tal documento en modo alguno desquicia las razones que le sirvieron al ad quem para justificar esa diferencia en la asignación mensual autorizada por la ley, consistentes en la experiencia, en la escala salarial diferente y en la antigüedad de Martha Peralta Torres, Coordinadora Seccional de Nómina.

Para el impugnante, de haberse apreciado tal prueba, no se habría concluido que la antigüedad era un factor que determinara la diferencia en la asignación básica. Sobre el punto, es menester acotar que el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, de cuya aplicación no se queja el censor, admite la diferencia de salarios fundada en razones, entre otras, de antigüedad.

Con apoyo en la prueba testimonial, que hasta este punto no es posible abordar, el colegiado tuvo por demostrado que Martha Peralta se vinculó a la entidad antes de 1992, « estando sometida a una escala salarial diferente que no es posible variar por el cambio de denominación de la entidad, más sí para quienes ingresan por primera vez». Ante la premisa inicial de la fecha de ingreso a la entidad, de orden fáctico, la inferencia jurídica no luce desacertada, pues la misma se acompasa con el criterio adoptado por la Sala de Casación Laboral en varios de sus pronunciamientos, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2016, rad. 48297 en la que elucidó: Así es, porque más allá de los criterios enlistados en los arts. 5 de la L. 6ª/1945 y 143 del CST, -según los cuales las diferencias salariales solo podrá fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento en la obra, y en ningún caso en por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales-, existen otros basados en razones objetivas que explican el trato diferente en oposición a la proscrita discriminación. En esa dirección, durante décadas se ha mantenido la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte según la cual, es legítimo que existan diferencias en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas que no respondan al arbitrio del empleador o a odiosas diferencias originadas en el sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica del trabajador, tal y como lo prohíbe el art. 13 de la C.P. de 1991 y lo consagran los convenios 100 y 111 de la OIT ratificados por Colombia, a través de los cuales también se regula la igualdad y no discriminación retributiva en las relaciones de trabajo subordinado.

De esa manera, en el sub lite, en criterio de la Corte no erró el Tribunal al establecer conforme a los indiscutidos hechos y las pruebas allegadas al plenario, que «la diferencia salarial se presentó mucho antes de la creación del cargo de ANALISTA DE CALIDAD (…) estuvo motivada en la evaluación del desempeño, lo que a su vez quiere decir que la asignación salarial tenía una relación directa con la calidad del trabajo y por ello, para el año 1999, el salario era diferente; situación que se conservó después de la reestructuración bajo el entendido que no le estaba permitido al empleador disminuir las condiciones laborales, ni los derechos ya adquiridos por sus trabajadores», y que además la encontró justificada al no observar «que la misma se haya dado por razones de sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales».

Entonces, si como ha quedado dicho, las diferencias salariales entre trabajadores que desempeñen iguales o similares cargos son legítimamente posibles cuando respondan a razones objetivas que las justifican, y en el sub lite aparece demostrado, cual sin discusión lo acepta expresamente el recurrente, que la diferencia en la remuneración del demandante y los trabajadores con los que se compara obedeció a la necesidad de mantener el nivel salarial al que pertenecían antes de la reestructuración y que para entonces se basaba en criterios personales de evaluación del desempeño, fluye por contera con meridiana claridad, que no responde a un proceder caprichoso o arbitrario de la empleadora, fundamentado en motivos irrelevantes o intrascendentes propios de conductas discriminatorias (negrita fuera de texto).

En cuanto a la falta de ponderación de la convención colectiva (fl. 50), con la cual, en sentir de la censura, el sentenciador plural habría advertido que en su artículo 40 se considera la antigüedad para efectos de incrementos al salario, pero que tal acrecimiento se paga de manera autónoma e independiente, basta recordar que dicha antigüedad fue estudiada en la sentencia, en perspectiva de conservar un régimen salarial anterior a la restructuración del ISS, lo que imponía no desmejorar a trabajadores que como Marha Peralta se beneficiaban de aquel, no en punto de considerar un beneficio extralegal, cuya aplicación habría implicado el análisis de otros presupuestos que no fueron objeto del debate judicial.

Ahora bien, en el fallo gravado se expresó: En el escrito de demanda se dice que los coordinadores no tienen funciones específicas pudiendo cualquiera de ellos cumplirlas en las distintas áreas o dependencias, estableciéndose con la prueba allegada que ello sería posible siempre y cuando se estuviera dentro del mismo departamento, que para el caso del demandante lo era el seccional comercial, del que dependen las coordinaciones de (…) y el de administración de la sede, pero en manera alguna está demostrado que pudiera cumplir sus labores en el Departamento Seccional de Recursos Humanos, al que se encuentra adscrita la coordinación de nómina con la que pretende su nivelación (…).

A partir de la anterior declaración, la censura estructura el tercero y cuarto de los errores de hecho, en tanto arguye que, la Coordinación Administrativa depende de la Gerencia Seccional Administrativa y no del Departamento Comercial, como lo indicó el juez de segunda instancia, deducción a la que habría llegado, si hubiera apreciado la Resolución 4582 de 1995 (fl. 154).

En efecto, el artículo 1 del acto administrativo en mención determina: «organizar y autorizar el funcionamiento de la Coordinaciones Administrativas de las sedes de las seccionales de Antioquia, Cundinamarca y Valle, dependientes de la Gerencia Seccional Administrativa». Al examinar la Resolución 1403 de 1994, en la cual se apoyó el Tribunal para deducir a qué departamentos pertenecían las coordinaciones Seccional de Nómina y Administrativa de la Sede, se constata con el organigrama que figura a folio 22 y con el artículo 118, reproducido en el folio 116, que los dos pertenecen a la Gerencia Seccional Administrativa; la Coordinación de Nómina hace parte del Departamento de Recursos Humanos, mientras que la Coordinación Administrativa de la Sede al Departamento Comercial, luego no se cometieron los yerros que se predican en el cargo.

A juicio del casacionista, con la valoración de los folios 34 y 35, que atañen a una respuesta que le fuera dada por el Director Jurídico Nacional del ISS, en la que le expresa la viabilidad de la comisión de servicios por un mes al Departamento Financiero, se habría inferido que podía prestar sus servicios en dependencias diferentes a la que le correspondía. No obstante, así objetivamente ese fuera el alcance de tal misiva, con ella no se desvirtúa el aserto del juez plural en cuanto a que «en manera alguna está demostrado que pudiera cumplir sus labores en el Departamento Seccional de Recursos Humanos (…) pues por las labores específicas del mismo (…) es lógico que requiere conocimientos especiales que no acredita».

En todo caso, ya quedó visto que aunado a lo anterior, para el juez de la apelación, otras razones que contiene el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, tales como la experiencia y la antigüedad, justifican la diferencia salarial entre el accionante y Martha Peralta, la primera quedó libre de ataque, y el embate de la última no fue eficiente. Dada la ausencia de demostración de un error de hecho manifiesto sobre una prueba calificada, no es posible emprender el estudio de los testimonios denunciados.

Como no se logró desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de que goza la sentencia del Tribunal, no hay lugar a su casación, por lo que los cargos no prosperan. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de julio de 2011, en el proceso que promovió ÁNGEL ANTONIO GALLEGOS PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00