Radicación n.° 53036 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20318-2017 Radicación n.° 53036 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011, en el proceso que le instauró DAVID GONZÁLEZ MARÍN. I.

ANTECEDENTES David González Marín llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que fuera condenado a ajustarle el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria, indexando el salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato y, en consecuencia, a ajustarle las mesadas subsiguientes, en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, incluidas las adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la Caja Agraria entre el 16 de febrero de 1976 y el 27 de junio de 1999, y que el último salario devengado fue de $1.146.239,75, equivalente a 4.7 salarios mínimos legales mensuales para la época, pero que, al ser pensionado el empleador mediante Resolución 2187 de 2009, percibió como primera mesada $859.679,81, correspondientes a 2 salarios mínimos legales vigentes en ese año, mesada que considera «notoriamente inferior», teniendo en cuenta que para 2008 el salario equivalía a $461.500, de suerte que su mesada debe ser de $2.169.050 (fls.1 a 10).

La enjuiciada se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho, buena fe, cobro de lo no debido, cosa juzgada, presunción de legalidad y enriquecimiento sin causa. Aceptó los extremos temporales de la relación de trabajo con la Caja Agraria, el último salario devengado y la condición de pensionado; señaló que la prestación de jubilación fue suspendida mediante Resolución 2187 de 2009, en tanto el actor se hallaba laborando para el Banco Agrario de Colombia.

En lo demás, dijo tratarse de apreciaciones subjetivas del demandante (fls. 114 a 131). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 8 de octubre de 2010, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 18 de diciembre de 2008 por $1.509.454.09, junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos por la ley; declaró no probadas las excepciones propuestas (fls. 221 a 227).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes; el ad quem modificó la sentencia para declarar que el valor de la primera mesada pensional correspondía a $1.530.058,80 y confirmó en lo demás. No impuso costas en la alzada. Luego de trascribir apartes de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, el Tribunal consideró que el mecanismo de indexación de la base salarial se extendía incluso a las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y como quiera que la pensión se causó a partir del 18 de diciembre de 2008, era viable su revaluación. Adujo que la defensa de la demandada, en cuanto a que el demandante percibía salario por otro empleador no tenía asidero, toda vez que la prestación del servicio a un nuevo patrono no lograba «conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la base salarial» y por tanto, no resarcía «el envilecimiento previo de la base salarial que se tomó para calcular el monto de ésta», mientras que la vinculación contractual le « genera el reconocimiento de salarios y prestaciones económicas independientes de las provenientes del primer vínculo laboral, cuyo devengo, tampoco restablece el poder adquisitivo de la base salarial de la prestación jubilatoria».

En cuanto al cálculo de la indexación efectuado por el a quo aplicó la fórmula acogida por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, y aplicó la tasa de reemplazo del 75% lo que arrojó un valor para la mesada pensional de $1.530.058.80. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE, la sentencia impugnada en cuanto al modificar el ordinal primero de la decisión del A QUO, condenó a mi representada a PAGAR en favor del demandante la pensión de jubilación por un valor inicial de $1.530.058.80 así como los reajustes anuales y mesadas adicionales. En sede Instancia, si así procede, la H. Corporación se servirá REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de Primera Instancia para que en su lugar se determine la suspensión del reconocimiento de la pensión durante el tiempo que ha laborado el demandante al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA y al sector público y se declare que la entidad accionada únicamente está facultada para el RECONOCIMIENTO de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN pero no para el PAGO de dicha prestación, proveyendo sobre costas como corresponda.

De igual manera, respetuosamente solicito a esa H. Corporación se ordene la casación parcial de la misma con el fin de modificar el monto del valor inicial de la mesada pensional aplicando la indexación en la misma fórmula adoptada, pero tomando únicamente los factores de cotización para las pensiones señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Con tal propósito formula tres cargos, replicados en tiempo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa por interpretación errónea del: (…) artículo 1 del Decreto 255 de 2000, artículo 9 del Decreto 2721 de 2008, artículo 1 del Decreto 2282 de 2003, EN RELACIÓN con los artículos 1, 4, 19, 13, 21, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 10, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627,1649,1530, 1536,1537, 1539, 1542,2310, y 2311 del C.C.; 831 del CC; 145 del CPT; 306, 307, 308, del C.P.C.; art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994, artículo 21 de la ley 57 de 1931.

Dice aceptar los supuestos de hecho establecidos por el a d quem, en cuanto a que la Caja Agraria reconoció la pensión de jubilación convencional a la demandante, en aplicación del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo de 1998 – 1999, tomando el promedio devengado en el último año de servicios, «esto es al 27 de junio de 1999».

Sostiene que al adoptar los argumentos del juez de primer grado y confirmar la decisión, el Tribunal no advirtió la errónea interpretación de las normas que señalan que el pago de las pensiones, está a cargo de la Nación, Ministerio de la Protección Social a través del FOPEP, que no de la enjuiciada. Indica que el error del sentenciador de alzada recayó en haber ordenado el pago de la pensión al Fondo de Pasivo Social e imponerle la responsabilidad de cumplir la obligación, cuando a la encausada solo le corresponde el reconocimiento, según lo establece el Decreto 2721 de 2008.

RÉPLICA Sostiene que la censura trae a colación un hecho nuevo no discutido en las instancias, ni alegado en el recurso de alzada, además no es concordante con el alcance de la impugnación. Afirma que el hecho de que Tribunal hubiera confirmado la sentencia del primer grado, en la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prestación de jubilación a cargo del Fondo, no tiene ninguna relevancia, como quiera que para obtener el pago efectivo, se deben realizar los trámites pertinentes ante la entidad correspondiente.

CONSIDERACIONES La desestimación de esta acusación es inexorable, en la medida en que, tal cual lo menciona la oposición, no se observa que en las actuaciones surtidas en el marco de las instancias, la convocada a juicio solicitara la aplicación del Decreto 2721 de 2008. Por el contrario, si bien hizo mención a la suspensión de las mesadas pensionales del actor, por estar percibiendo salario del Banco Agrario de Colombia, entidad financiera del Estado, no se refirió a que el pago de la prestación debía dirigirse al FOPEP, según la norma que hoy acusa de mal apreciada.

Ciertamente, no es admisible que luego de tramitarse el proceso en ambas instancias, se pretenda que en sede de casación se estudie una nueva problemática, pues el recurso extraordinario no se constituye como una tercera instancia en que las partes puedan desplegar todo tipo de argumentos, en búsqueda de sacar avantes sus pretensiones; bien se sabe que a esta altura del proceso, la labor de la Corte es realizar un juicio de legalidad sobre la sentencia del Tribunal, a partir del análisis de los soportes fácticos y jurídicos del fallo cuestionado, por manera que permitir la incorporación de un medio inédito, vulneraría los derechos al debido proceso y la defensa de la contraparte.

Esta Corte, en sentencia de casación 36606 de 22 de enero de 2013, expuso: Siendo ello así, se impone a la Corte recordar que no es objeto del recurso extraordinario, como en este caso infructuosamente lo pretende el recurrente según se ha visto, variar el petitum de la demanda inicial, o modificar la causa petendi del mismo, dado que éste se limita es a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar lo en aquella descrito con lo que al interior del proceso se planteó por las partes y lo que en materia de pruebas existía al momento de proferir la decisión atacada.

(…) Más aún, ello resulta contrario a la congruencia del recurso extraordinario, por ser éste, además de resultado de un ejercicio eminentemente impugnaticio de parte contra la sentencia del Tribunal que resuelve la apelación o la consulta de la proferida a su vez por el juzgado de primer grado, un pronunciamiento judicial de carácter eminentemente rogado y dispositivo, lo que entraña, necesariamente, que el recurrente se refiera expresa y, exclusivamente, a la forma como el Tribunal al desatar las materias de la alzada apreció la demanda y su contestación, así como expuso el examen de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios en los que, según él, fundamentó erróneamente sus conclusiones.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo gravado por violación indirecta por, (…) la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 19, 467, 468,470 del C.S.T, 8 de la ley 153 de 1887, 9 del Decreto 2721 de 2008 infracción generada por la FALTA DE APLICACIÓN del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 13 y 128 de la Constitución Política, en relación con los artículos (sic) artículo 1 del Decreto 255 de 2000; artículo 9 del Decreto 2721 de 2008; artículo 1 del Decreto 2282 de 2003 EN RELACION (sic) con los artículos 233 el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 47 de la ley 795 de 2003; 21 de la ley 57 de 1931; 1, 4, 13, 21, 50, 471 del C.S.T.; 10, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 831 del CC; 145 del C.P.T; 306, 307, 308 del C.P.C.; art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994; 1 y 3 del decreto 1848 de 1969; artículos 51, 54A, 60 y 61 del C.P.L y artículos 174 y 175, 177, 179, 187, 251 a 254, 268 del Código de procedimiento civil.

Indica como errores evidentes de hecho los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de causación de la pensión de jubilación, el demandante se encontraba percibiendo otra asignación del tesoro público al laborar al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. 2.- No dar por establecido, siendo evidente que el demandante no puede percibir simultáneamente la pensión convencional de jubilación reconocida por la accionada como extrabajador de la CAJA AGRARIA y a su vez el salario como trabajador del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. 3.

No declarar demostrado que la pensión de jubilación reconocida al demandante se encuentra suspendida en virtud de incompatibilidad al recibir otra asignación del Tesoro Nacional. Señala como pruebas erróneamente apreciadas la demanda inicial y su contestación (fls.1 a 10 y 114 a 131), la Resolución 2187 de 2009, emitida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (fls. 12 a 15) y la Resolución 3153 de 2009 (fl.16); y como dejadas de apreciar la comunicación de 9 de marzo de 2009, emitida por la Asociación de Pensionados de la Caja de Crédito Agrario (fl. 153), el formulario de solicitud de pensión de jubilación presentado por el demandante al Fondo demandado (fl.154), la historia laboral del ISS (fls. 160 a 166), el acta de declaración bajo juramento de 9 de marzo de 2009, presentado por el accionante ante la Notaría Primera del Círculo de Cali y la Certificación emitida por el Patrimonio Autónomo.

En la demostración del cargo, manifiesta que la Caja Agraria, es una sociedad de economía mixta, y por lo tanto, hace parte de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de suerte que las personas que prestan sus servicios tienen la calidad de trabajadores oficiales. Indica que la equivocación en la que incurrió el sentenciador de segundo grado, consistió en no ordenar la suspensión de la gracia pensional reconocida por la demandada, al encontrar probado que el accionante labora para el Banco Agrario de Colombia, entidad de carácter oficial, (…) de manera que si el ad quem hubiese previsto esa situación, sin lugar a dudas habría ratificado lo establecido por la Resolución 2187 del 3 de agosto de 2009 emitida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en el sentido de suspender el reconocimiento de [l]a pensión de jubilación convencional por encontrarse percibiendo otra asignación del Tesoro Nacional.

Señala que la Resolución 2187 de 2009 (fls.174 a 176), estableció que el demandante se encontraba laborando al servicio del Banco Agrario de Colombia, por manera que, dada la imposibilidad de percibir simultáneamente pensión de jubilación y salario, era necesaria la suspensión de la primera; sostiene que de haber valorado correctamente dicha documental, no hubiera confirmado la decisión del juez de primera instancia, quien condenó a la demandada al pago de la prestación a partir del 18 de diciembre de 2008.

Manifiesta que la demanda (fls. 1 a 10) no fue analizada por el juzgador de alzada, pues hubiera colegido que el demandante no mostró inconformidad con la suspensión de su prestación, toda vez que las pretensiones iban encaminadas a obtener la reliquidación de la mesada inicial; que lo mismo ocurrió con la contestación de la demanda (fls. 114 a 131), donde se dijo expresamente que, al estar laborando para el sector público, al accionante le fue interrumpido el pago de las mesadas pensionales.

Dice que los documentos obrantes a folios 153, 154, 160 a 166 y 167 del plenario, dan cuenta del vínculo existente entre el demandante y la entidad financiera, de los cuales se concluye la incompatibilidad existente entre el pago de la pensión de jubilación y el salario devengado. RÉPLICA Asevera que la demanda incurre en error al alegar la violación indirecta por aplicación indebida de normas sustanciales y contrariar lo dispuesto en las sentencias SU-120/03, CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 29007 y CSJ SL 6 dic. 2006, rad. 32020, además de traer a colación un hecho nuevo, consistente en que el actor devengaba dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, por lo que manifiesta que el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica al alegar que se trata un hecho nuevo no discutido en las instancias, toda vez que revisado el expediente, desde la contestación del libelo introductorio, en respuesta al hecho cuarto (fls. 114 a 131), la enjuiciada señaló: 4. No es cierto, el demandante se le reconoció pensión y se le suspendió la misma, mediante resolución No. 2187 del 3 de agosto de 2009, por el Director General del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles, por cuanto se encuentra laborando para el Banco Agrario de Colombia.

En el recurso de apelación (fls. 235 a 240), denunciado por la censura, se expuso: SEGUNDA: Se observa en la historia laboral, que el demandante continúo laborando y para la fecha de reconocimiento de la pensión, se encontraba laborando en el Banco Agrario de Colombia, razón por la cual la mesada pensional no ha perdido su poder adquisitivo como lo pretende demostrar la parte demlandante (sic).

Lo anterior, devela que la accionada siempre basó su defensa, en indicar que al demandante pensionado no le era factible percibir el pago de la prestación económica que reclama, por estar laborando para una entidad financiera del sector oficial y percibir salario proveniente del Tesoro Público. La inconformidad del recurrente radica en que el Tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional indexada, a pesar de que no era dable su ejecución, por cuanto el actor se encuentra percibiendo salario proveniente del Tesoro Público, lo cual genera la incompatibilidad pregonada.

De la lectura de la decisión de segundo grado se observa: Cabe destacar, que el criterio reseñado en precedencia admite la actualización, tratándose de pensiones legales o extralegales, causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991; ajustándose precisamente, al caso sub examine, toda vez que, la prestación del demandante se causó a partir del 18 de diciembre de 2008, data echa (sic) en que el accionante cumplió la edad para acceder al derecho, en los términos del acto jurídico reconocimiento - 55años -, folios 12 a 15, 172 a 176; es decir, luego que cobrara aliento jurídico la nueva Carta Política.

Tampoco encuentra prosperidad la defensa de la entidad, bajo el argumento [de] que los reajustes anuales legales y la prestación de servicios a un nuevo empleador, con posterioridad al reconocimiento de la pensión, logran conjurar la pérdida de poder adquisitivo de la base salarial; pues, aquel reajuste anual, opera sobre el valor nominal de la mesada pensional, por tanto, no resarce el envilecimiento previo de la base salarial que se tomó para calcular el monto de ésta; mientras que la prestación de servicios a un nuevo empleador, genera el reconocimiento de salarios y prestaciones económicas independientes de las provenientes del primer vínculo laboral, cuyo devengo, tampoco restablece el poder adquisitivo de la base salarial de la prestación jubilatoria.

Este último argumento, aplica igualmente, frente a una eventual pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que, por erigirse ésta en el pago de cotizaciones a una entidad de seguridad social y, no en los servicios prestados a un empleador, adquiere una regulación propia, establecida por la Ley 100 de 1993, a través de la cual, el legislador señaló expresamente un mecanismo para actualizar el ingreso base de liquidación de las prestaciones que llegaren a causarse conforme a las disposiciones de dicho cuerpo normativo.

Las anteriores razones, conducen a confirmar la decisión apelada, en lo que fue materia de inconformidad [de la] parte demandada. Revisada la documental denunciada por la censura como indebidamente apreciada por el ad quem, reposa la Resolución 2187 de 2009 (fls. 174 a 176) « POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y SE SUSPENDE LA MISMA».

Así dice:

ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer a favor del señor (a) DAVID GONZALEZ MARIN, identificado (a) con C.C. No. 6.340.732 una pensión convencional, en cuantía de (…) (859.879,81) a partir de la fecha en que adquirió el derecho, 18-Diciembre-2008, la cual reajustada anualmente con el IPC asciende para el año 2009 a la suma de (…) ($925.617,25).

PARÁGRAFO 1. A la mesada anterior se le aplicaran (sic) los reajustes de Ley de acuerdo con lo ordenado por la ley 100 de 1.993, o norma que la sustituya.

ARTÍCULO SEGUNDO. - SUSPENDER el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a favor del señor (a) DAVID GONZÁLEZ MARIN, identificado (a) con C.C. No. 6.340.732, teniendo en cuenta lo expresado en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO CUARTO. - La presente pensión está sujeta a las incompatibilidades consagradas en la Constitución Política y la Ley. En cuanto a la simultaneidad salarial proveniente de la Nación, el artículo 128 de la Constitución Política establece lo siguiente: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Así las cosas, la Corte observa que le asiste razón al recurrente, pues el Tribunal no valoró adecuadamente el claro tenor literal de la referida resolución, en punto a la suspensión del pago de la pensión de jubilación convencional por laborar con una Empresa Industrial y Comercial de Estado, pues si bien se refirió al vínculo contractual existente entre González Marín y el Banco Agrario de Colombia, se equivocó al desatender la evidente incompatibilidad entre el salario y la mesada pensional reconocida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en tanto ambos emolumentos provienen del erario.

Esta Corte, en un caso de similares contornos, estatuyó: En efecto, basta acá recordar el artículo 128 de la Carta, que repudia y proscribe el recibo de más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, bajo el entendido de corresponder al concepto de dicho tesoro los de la Nación, entidades territoriales y de las descentralizadas, y que el Hospital demandado es una empresa social del Estado, porque, conforme al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, numeral 2, literal e, hace parte del sector estatal descentralizado por servicios, por lo que la prohibición constitucional rige en su ámbito.

A su vez, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y, aunque fija unas excepciones, en ella no se contempla el caso del accionante.

En el mismo sentido regula tal aspecto el artículo 8 de la Ley 71 de 1988; y el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 9 ordena, para la efectividad y pago de la pensión que “Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio…” Por manera que la incompatibilidad señalada por el Tribunal se aviene a derecho, aun cuando fue erróneo expresar, como lo hizo, que un pensionado no tiene derecho a percibir al mismo tiempo una retribución por su labor, puesto que si el pensionado o jubilado labora, en el mismo sector estatal, es obvio que deberá remunerarse la labor pues, de no hacerse, habrá quebranto de derechos fundamentales.

Cosa distinta es que no podrá recibir simultáneamente la pensión pública, como acá aconteció (CSJ SL, 09 feb. 2010, rad. 32514). En conclusión, dado que el juzgador de alzada no advirtió la suspensión de la pensión de jubilación convencional hasta la terminación del vínculo contractual del actor con el Banco Agrario en liquidación, y como quiera que confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó a la demandada el pago de la prestación, se casará la sentencia en este punto, para solo ordenar su reconocimiento en la cuantía fijada.

Por lo anterior, el cargo es fundado y prospera. CARGO TERCERO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida de: (…) los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127, 260, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T.; artículos 10, 11,14, 33, 117 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el decreto 691 de 1994; 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1, 4, 50 de C.S.T.; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649,1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310 y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831del CC; 145 de C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C. Señala como errores de hecho los siguientes: 1.

No dar por demostrado estándolo que sobre los factores salariales extralegales devengados por el demandante en el último año de servicios, por ser adicionales a los establecidos legalmente para la liquidación de la pensiones NO se aplica la indexación para determinar la primera mesada pensional. 2. No dar por corroborado, estándolo, que el salario base objeto de indexación devengado por la actora a la fecha de retiro y que debió constituir la base para indexar corresponde a la suma de $798.265,oo compuesto por último sueldo base $591.307,oo, prima de antigüedad de $206.958,oo. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el salario base para indexar la pensión de jubilación de la demandante corresponde a $1.146.239.75 suma que comprende tanto los factores legales de liquidación de las pensiones como los valores extralegales reconocidos voluntariamente por la entidad empleadora. 4.No dar por demostrado estándolo que para la liquidación realizada por la entidad demandada a la pensión de la demandante se tomaron factores salariales legales y extralegales del último año de servicios. 5.

No dar por demostrado estándolo que entre los factores salariales extralegales tomados por la empleadora para la liquidación de la pensión se encuentran las primas de junio/98, diciembre de 1998, junio de 1999, escolar de 1999, prima de vacaciones, salario en especie, sobrerremuneración (sic), que corresponden a un factor variable promedio de $347.974.75.

Indica como pruebas apreciadas incorrectamente la demanda inicial (fls. 1 a 13) y la Resolución 2187 de 2009 (fls.12 a 15). Como no valoradas, la tarjeta de hoja de vida y control de empleado (fls. 145 y 146), la certificación salarial del demandante del último año al servicio de la Caja Agraria (fls. 157 y 158), y el reporte de ingreso base de cotización para pensión por parte de la Caja Agraria ante el ISS (fls. 160 a 166).

En el desarrollo del cargo, señala que el ad quem luego de acoger lo dispuesto en sentencia CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 29022, « (…) debió sujetar la figura de actualización únicamente respecto de los factores legales de liquidación de las pensiones y no respecto (sic) de todos los factores extralegales devengados, pues precisamente estos mayores valores hicieron que la presente pensión de origen Convencional fuera superior a la legal».

Manifiesta que si el Tribunal hubiese apreciado los valores devengados por el actor, relacionados en la Resolución 2187 de 2009, habría concluido que, (…) esos valores correspondían a los factores legales de liquidación de las pensiones legales y que al aplicarle a las pensiones extralegales igual criterio de indexación que por vía jurisprudencial se dio a las pensiones legales se operaba únicamente respecto de los factores establecidos legalmente para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones.

Por último, indica (…) toda vez que se reitera que los factores salariales extras de liquidación fueron otorgados voluntariamente por la entidad demandada y sobre los cuales no existe ninguna disposición legal que obligara la actualización monetaria, tampoco ningún acuerdo entre las partes y por el contrario la pensión reconocida por el actor fu superior en todas las condiciones a las pensiones que legalmente establecen las normas vigentes a la fecha de su causación. XIII.

RÉPLICA Arguye que la censura contraría lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 31 dic. 2007, rad. 29002 la cual consagró el derecho a la indexación, sin hacer distinción entre pensiones legales y convencionales, de suerte que considera la supuesta falta de apreciación de las pruebas denunciadas no tiene relevancia, toda vez que su decisión fue tomada conforme a los precedentes jurisprudenciales. 1.

CONSIDERACIONES Es evidente que la censura se equivocó en la senda de ataque seleccionada, en la medida que el problema jurídico que le plantea a la Corte, consiste en dilucidar sí, cuando se indexa el salario base de una pensión convencional, es viable actualizar el valor de los factores extralegales, tal cual procede para los de linaje estrictamente legal.

No obstante el desatino, cumple memorar que el planteamiento de la impugnante ya fue resuelto, por ejemplo en sentencia CSJ SL5873-2016, en los siguientes términos: (…) es oportuno precisarle al recurrente que para indexar la primera mesada pensional debe tomarse la totalidad del ingreso base de liquidación de la prestación dispuesto por la fuente normativa que le resulta aplicable, que para el presente caso corresponde a la norma convencional referida, la cual, se itera, contempla que la pensión de jubilación se liquidaría computando el factor fijo con el promedio los factores variables devengados.

Y es que no se encuentra fundamento alguno para que tratándose de una pensión convencional se indexen unos valores por coincidir con factores legales, más no las sumas arrojadas por los factores extralegales que por mandato convencional deben ser integrantes en la liquidación de la prestación, como lo persigue la censora. Tal planteamiento, desconoce la naturaleza convencional de la pensión reconocida a la demandante, pues pretende que la indexación se aplique únicamente para aquellos factores que se deben tener en cuenta la liquidar una pensión de tipo legal.

Tampoco puede pasarse por alto que la finalidad de la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones es la de contrarrestar los efectos inflacionarios de la economía del país, a fin de mantener el valor adquisitivo de las mesadas dada la depreciación del dinero sufrida por el transcurso del tiempo ocurrido desde la ruptura del vínculo hasta el cumplimiento de la totalidad de los requisitos.

De ahí que, sería contrario a su objetivo, avalar que para indexar el ingreso base de liquidación de una pensión convencional se tomaran en cuenta únicamente los valores arrojados por factores que también estén enlistados para las pensiones legales, más no los establecidos por el acuerdo convencional -como base de liquidación de la prestación- por no coincidir con factores de ley, pues ello equivaldría a sostener que unas sumas de dinero sufrieron la depreciación monetaria y otras no, conclusión que resulta irrazonable.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA Dado que el recurso de apelación presentado por la entidad demandada va dirigido a la no indexación de la primera mesada, al estar el demandante percibiendo salario del Banco Agrario de Colombia, basta lo dicho en sede extraordinaria, para ordenar la suspensión del pago de la pensión de jubilación convencional reconocida, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, hasta tanto se produzca el retiro definitivo del actor, tal cual se dispuso en la Resolución 2187 de 2009.

Sin costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID GONZÁLEZ MARÍN contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia, que dispuso el pago de la pensión de jubilación a partir del 18 de diciembre de 2008.

En sede de instancia se modifica la sentencia del juzgado en el sentido de disponer la suspensión del pago de la pensión, hasta tanto se produzca el retiro definitivo del servicio del demandante. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00