Radicado n.º 60760 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2031-2019 Radicación n.º 60760 Acta 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLADYS BALLESTAS DE PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladys Ballestas de Pérez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, a partir del 1° de junio de 2001, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo, la indexación y los intereses moratorios. Respaldó sus peticiones señalando que su cónyuge, Hernando Pérez de Caro falleció el « 1 de junio de 2001» (sic); quien en vida cotizó al ISS «[…] 983 semanas efectivamente pagadas, de las cuales 663 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad»; que acreditó los requisitos exigidos en los artículos 5 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por haber cotizado más de 300 semanas.

Indicó que presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el Instituto demandado, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante las Resoluciones n.° 003338 de 2009, 7802 de 2009 y 001985 de 2009. Agregó que le fue reconocida la indemnización sustitutiva, sin embargo, esta no fue cobrada. Al dar respuesta, el ISS, se opuso a la totalidad de las pretensiones, y frente a los hechos, manifestó que el causante cotizó 971 semanas, pero ninguna de ellas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, por lo que no cumplía con las exigencias para acceder a la prestación deprecada.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y declaratoria de otras excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 11 de marzo de 2011, resolvió: 1. CONDENAR. A la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante señora GLADYS BALLESTAS DE PEREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.258.592 expedida en Barranquilla, la pensión de Sobreviviente, a partir del día 1° de julio de 2008, en cuantía de $922.305,oo legal, con sus respectivos incrementos legales, más las mesadas legales adicionales a que haya lugar, las cuales deben ser indexadas, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

ABSOLVER. A la demandada ISS de la pretensión igualmente impetrada por la actora GLADYS BALLESTAS DE PEREZ, sobre reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993; por las razones planteadas en la parte considerativa del presente fallo. 3. DECLARAR. No probadas las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción, propuestas por la apoderada de la demandada, de conformidad alo (sic) expuesto en la parte considerativa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 30 de abril de 2012, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia promulgada 11 de marzo de 2.011, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario instaurado por el señor (sic) GLADYS BALLESTAS DE PEREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en su lugar se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 30 de junio de 2008, explicó el juzgador que erró el a quo al aplicar el principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta que para el momento del deceso del señor Pérez de Caro, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.

Afirmó el juez colegiado que no se satisfacían los presupuestos exigidos en el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debido a que el afiliado no realizó ninguna cotización durante los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de su muerte; por lo que resultaba inadmisible el reconocimiento de la prestación. Para sustentar su decisión, citó una sentencia de ésta Corporación, de junio de 2010, radicado 38059.

Concluyó que, al no proceder la petición principal, consecuencialmente se derruían las secundarias, es decir, las mesadas adicionales, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo y la indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] se constituya en juez de segunda instancia y una vez instalada en sala REVOQUE los artículos PRIMERO Y SEGUNDO, de la Sentencia de 2° instancia dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA PRIMERA Dual de Descongestión Laboral, el día 30 de Abril de 2010, en el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, en el proceso ordinario promovido por GLADYS BALLESTAS DE PEREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, DEJARLA SIN EFECTOS Y EN SU LUGAR confirmar LOS ARTÍCULOS 1°, 3°, Y 4°, de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de barranquilla, el día 11 de Marzo de 2011, en el proceso ordinario Laboral adelantado por la señora GLADYS BALLESTAS DE PEREZ, contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES Y CONDENAR, a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante los respectivos intereses por concepto de mora consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, junto con la indexación correspondiente.

Con tal propósito, formuló un cargo, el cual fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos «[…] 46, 48, 53 y 29 de la Constitución política». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Advirtió que el juez de apelaciones omitió darle aplicación a lo establecido en el artículo 46 de la Constitución Política, pues según lo dispuesto en sentencia CC C-546 de octubre de 1992, «[…] la Corte Constitucional preciso (sic) que “Para la tercera edad, es necesario proteger en particular el pago oportuno de la pensión, ya que su no pago habida cuenta de su imposibilidad, para devengar otros ingresos, ante la pérdida de la capacidad termina atentando contra el derecho a la vida».

Así mismo, manifestó lo siguiente: Acuso la sentencia impugnada de violar, el artículo 48 de la Constitución Nacional, “En materia pensional se respetarán los derechos adquiridos.” Es indudable que HERNANDO PEREZ DE CARO, dejó derecho a la pensión de vejez, dado que nació el 23 de Agosto de 1927, y cumplió con la edad para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el día 23 de Agosto de 1987, acreditando a esa fecha el número de semanas exigidos por el artículo 1°, literal a) y b) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, modificado por el Acuerdo 029 de 1983, artículo 1°, aprobado por el Decreto 1900 de 1983.

Que establece: “Tendrán derecho a la pensión de vejez los asegurados que reúnan los siguientes requisitos a) tener 60 años o más si es varón y 55 años o más si es mujer, y b) haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

HERNANDO PEREZ DE CARO, entre el 23 de Agosto de 1967 y el 23 de Agosto de 1987 acreditó 652 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 971 semanas en toda su vida laboral, dejando así derecho a la pensión de vejez. Explicó que el derecho a la pensión de sobrevivientes reconocido en primera instancia era imprescriptible.

Alegó que el ad quem violó lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, toda vez que no tuvo en cuenta las peticiones contenidas en la demanda, que además de constituir derechos adquiridos eran irrenunciables. Afirmó que la sentencia de segunda instancia al estudiar el grado jurisdiccional de consulta «Violó directamente el artículo 29 de la Constitución Nacional, por cuanto el artículo 69 del C. de P.L. modificado por la Ley 1149 de 2007 artículo 14».

Así mismo, manifestó que, […] en aras de preservar las formalidades del Debido Proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en los comentarios sobre el Debido Proceso, señala que el carácter fundamental de este derecho proviene de su estrecho vínculo con el principio de legalidad al que deben ajustarse, no solo las autoridades judiciales, sino también en adelante las administrativas en la definición de los derechos de los individuos. […] El juez de segunda instancia violó directamente esta norma por cuanto la Sentencia de primera instancia no fue totalmente adversa a la beneficiaria y su estudio debió suscribirse sobre la procedencia o nó (sic) del GRADO DE CONSULTA solicitado.

Por último, alegó que, El juez de segunda instancia al entrar a resolver sobre el derecho o no de la pensión de sobreviviente y entrar a sustentarla con sentencias de la Corte se deslizo (sic) del principio de EQUIDAD, puesto que no entro (sic) a resolver si el causante, le asistía o no el derecho a la pensión de vejez, dado que los hechos de la demanda y las pretensiones, materia del litigio señalaban este derecho. […] Lo anterior dado que la pensión de sobreviviente no era el derecho más beneficioso.

Porque el causante dejo (sic) derecho a la pensión de vejez constituyéndose en DERECHO ADQUIRIDO, el cual entró en una situación jurídica en forma definitiva a partir del cumplimiento de los requisitos desde el 23 de Agosto de 1987. Y por el hecho de su fallecimiento sin haber solicitado su beneficiaria señora GLADYS BALLESTAS DE PEREZ, no puede ser privada de este derecho.

Por tal motivo se demandó su reconocimiento y pago por ser la condición más beneficiosa al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional. VII. RÉPLICA Inició advirtiendo que erró la censura al plantear el alcance de la impugnación, puesto que pretendía que la Corte Suprema de Justicia, se constituyera en juez de segunda instancia. Así mismo recordó el alcance del recurso extraordinario de casación, y que de ninguna manera este podía entenderse como una tercera instancia. Advirtió que el recurrente olvidó cumplir con las exigencias requeridas en una demanda de casación, por lo que el cargo no debía prosperar.

En cuanto a la proposición jurídica, si bien acudió a la causal primera de casación, no indicó si era por la vía directa o indirecta; por otro lado, afirmó que solamente se acusaron normas constitucionales, y se omitió señalar la norma sustancial que, a su parecer, fue transgredida en la sentencia del juez colegiado. Alegó que las normas de carácter constitucional, solo podrían denunciarse como violación de medio, cosa que no ocurrió en la demanda presentada; también hizo énfasis en que en el cargo se denunciaron normas jurídicas que no fueron enumeradas en la proposición jurídica; y que en el desarrollo del cargo se presentaron argumentos propios tanto de la vía directa como de la indirecta.

Ahora bien, adujo que, si esta Corte pasara por alto los yerros antes expuestos, la sentencia impugnada estaba sujeta a derecho, pues teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, esto es, 30 de junio de 2008, la norma aplicable no era otra que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que desde ningún punto de vista era posible estudiar la pretensión bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa.

Finalmente, expuso que no existió interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, «[…] porque no podía en este caso el ad quem, acudir a estos principios constitucionales porque no estaban dadas las circunstancias. De tal suerte que no puede hablarse en este caso de la aplicación de un criterio de favorabilidad y progresividad».

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Corte recordando que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien acude en procura de que se anule la sentencia de segunda instancia. Los artículos 87, 90 y 91 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas que debe seguir el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte.

La jurisprudencia ha señalado que las mencionadas reglas tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues ellas están salvaguardadas por el artículo 29 Superior.

Sobre el punto, la sentencia CSJ SL4281-2017, explicó: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se expresa lo anterior, porque en el cargo único que contiene la demanda de casación, se advierten errores técnicos que impiden su estudio de fondo como pasa a explicarse. 1º. El alcance de la impugnación está planteado de manera defectuosa, debido a que la recurrente solicita que la Corte «[…] se constituya en juez de segunda instancia y una vez instalada en sala REVOQUE los artículos PRIMERO Y SEGUNDO, de la Sentencia de 2° instancia dictada por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA PRIMERA Dual de Descongestión Laboral»; lo cual supone un error, pues debió acusarse la decisión del Tribunal, y luego solicitar que en sede de instancia se confirmara, modificara o revocara la sentencia de primer grado.

Alrededor de la importancia que, en la demanda de casación, tiene la correcta formulación del alcance de la impugnación, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente en la sentencia CSJ SL10092-2017, reiterada en la CSJ SL330-2018: El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). 2º.

La censura no cumplió con indicar la vía que seleccionó para atacar la sentencia, esto es, si lo fue a través de la directa o la indirecta. Ahora bien, si obviara esto y la Corte entendiera que se cuestiona el fallo por violación directa de la ley bajo la modalidad de interpretación errónea, esta acusación tampoco tendría vocación de prosperar por lo expuesto, entre otras, en la sentencia CSJ SL10990-2017, en la que se reiteró la decisión CSJ SL, 7 de agosto de 2010, radicado 39986 que precisó que La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis, luego en la sentencia debe aparecer explicita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. […] Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem. En el subexamine el juzgador de segundo grado, en manera alguna, se refirió a los artículos 46, 48, 53 y 29 de la Constitución Política, por ende, siguiendo el precedente citado, no podría estudiarse el cargo con fundamento en la supuesta interpretación errada, de una norma que no fue analizada. 3º.

Debe recordarse que de tiempo atrás, esta Corporación ha señalado que el ataque fundado exclusivamente en la violación de cánones constitucionales, sólo está habilitado para fundar un cargo en casación cuando dichas normas no requieran desarrollo legislativo (CSJ SL2479-2015; CSJ SL, 4 marzo 2006, radicación 27187 y CSJ SL, 15 agosto 2001, radicación 15839).

Más recientemente, la Corte aceptó que dado el innegable carácter sustancial de las normas constitucionales que gozan de fuerza normativa vinculante y aplicación directa según el artículo 4º de la misma Constitución Política, los principios constitucionales en él incorporados en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL4082-2017, CSJ SL3210-2016, CSJ SL10444-2016, CSJ SL17526-2016 y CSJ SL16794-2015.

Ahora bien, en la demanda de casación a pesar de que existe norma que regula el tema controvertido y que fue analizada por el Tribunal, la censura sólo acusó preceptos constitucionales, sin mencionar su relación con algún postulado sustancial, lo que hace inviable el estudio del cargo. Es importante aclarar que, si se hubiera acompañado la acusación, de al menos una norma sustantiva de alcance nacional, esta Sala podría pronunciarse sobre los reproches de la impugnante dada la flexibilización que se viene acogiendo, hasta el punto de aceptarse que basta con citar una sola norma sustantiva para que el cargo pueda ser estudiado de fondo (CSJ SL10223-2017).

Lo anterior obedece al actual diseño procesal del recurso de casación, según el cual no es necesario la integración de una proposición jurídica completa (CSJ SL15585-2016 y CSJ SL17794-2016). Por lo explicado el cargo se desestima. Costas a cargo de la impugnante, pues la acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) proferida por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS BALLESTAS DE PÉREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00