Radicación n.° 51258 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20306-2017 Radicación N° 51258 Acta 21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró JORGE EDUARDO NIÑO VILLEGAS, contra la recurrente y otros.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eduardo Niño Villegas, demandó solidariamente a la Fundación Universitaria San Martín, Inversiones Orozco Alvear Ltda, Mariano Antonio Alvear Sofán, Gloria Isabel Orozco de Alvear, José Santiago Alvear Orozco y Martín Eduardo Alvear Orozco, para que se declarara la existencia de dos contratos sucesivos e ininterrumpidos, denominados contrato de prestación de servicios, el primero y contrato de trabajo a término indefinido, el otro, bajo la modalidad de salario integral, ejecutado entre el 19 de enero de 2000 y el 30 de enero de 2002, y terminado injustamente por la Fundación Universitaria San Martín; como consecuencia de las declaraciones, condenar a los demandados a pagar los salarios dejados de percibir a partir del ascenso a Director Financiero, las cesantías causadas y no pagadas durante toda la relación laboral y sus intereses, por los rendimientos dejados de generar en el Fondo de Cesantías con relación a los rubros impagados y sobre la liquidación de enero 30 de 2002; la sanciones por no pago de intereses a las cesantías y no consignación del auxilio de cesantías a un fondo administrador de las mismas, las primas de servicio y de vacaciones de toda la relación laboral.

Subsidiariamente, pidió se declarara la ineficacia del despido, por no haber remitido dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales de los 3 últimos meses anteriores a su terminación; así como el pago de la indemnización por despido injusto, las cuotas partes correspondientes al empleador por concepto de salud, pensiones y riesgos profesionales dejados de cancelar por la Fundación Universitaria San Martín al Instituto de Seguros Sociales, que cubra el tiempo que estuvo vinculado a la misma, la sanción por no afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, la indemnización moratoria, del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, con la sumatoria de lo devengado como salario integral $3.718.000 y $2.100.000 correspondientes al cargo de Auditor Financiero de la Facultad de Contaduría, la indemnización por no practicar el examen médico de retiro del trabajador y la indexación sobre el monto de las condenas.

Fundamentó las pretensiones en que laboró para la Fundación Universitaria San Martín, inicialmente bajo un contrato que denominaron de prestación de servicios, a partir del 19 de enero de 2000, con una remuneración de $2.000.000, en jornada de lunes a viernes de 2 a 10 p.m. y los sábados de 8 a.m. a 12 m, en el cargo de Coordinador Académico de la Facultad de Contaduría. Mediante comunicación de 10 de agosto de 2000, suscrita por el jefe de personal, motivada en la reducción del número de estudiantes, la disminución del presupuesto, el recorte de la planta administrativa, se le informó sobre la terminación del vínculo, pero se le permitió continuar prestando el servicio sin interrupción hasta el 29 de agosto de 2000, en las mismas condiciones de horario, funciones, y retribución mensual.

Que desde esta fecha fue trasladado con vigencia a partir del 1 de septiembre de 2000, como Auditor Financiero, a órdenes de Alberto Yepes García, con horario de 1 a 7 p.m., lunes y miércoles, el jueves y viernes de 10 a.m. a 7 p.m. y los sábados de libre decisión del jefe inmediato y, en consecuencia, el 30 de agosto de 2000 el demandante hizo entrega del cargo de coordinador académico.

Argumentó que el 16 de mayo de 2001, fue promovido al cargo de Director de Contabilidad del Departamento de Empresas Cooperativas que apoyan a la Fundación Universitaria San Martín, en la calle 61 A No 14-28 y se suscribió un nuevo contrato de trabajo, con salario integral y con exclusividad, promoviéndolo al cargo de Director Administrativo y Financiero, con un salario integral de $3.718.000, los cuales, según el contrato se descomponen en $2.860.000 como salario básico integral y 30% como factor prestacional en la suma de $858.000, y con la constancia de que este contrato reemplaza en su integridad, cualquier otro que se hubiere suscrito con anterioridad.

Afirmó que el día 23 de julio de 2001 el demandante presentó al Presidente de la Fundación Universitaria San Martín un informe señalando deficiencias de tipo contable, advirtiendo fragilidad en caso de una inspección de la Dian, así como la necesidad de una revisión por parte de asesor tributario experto en el tema; este informe no fue del agrado del jefe inmediato, ni del presidente del plenum pues les incomodó que se inmiscuyera en asuntos que no debía tratar, en especial las diferencias existentes entre las 7 empresas que prestaban apoyo solidario a la Fundación, pues las mismas podían generar problemas con la Dian, porque no coincidían las cifras contables con la declaración de renta;

Mariano Antonio Alvear Sofán en comunicación de 25 de julio de 2001, le ordenó reasumir las funciones de auditor financiero; bajo la dirección de Alberto Yepes, en las condiciones pactadas inicialmente con la entrega de documentos a Alexander Vega y, en la misma fecha, el asesor jurídico de la Fundación, le solicitó la renuncia al cargo de Director Administrativo y Financiero, a lo que se negó, pero por las presiones a que se vio sometido, se dio por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, mediante acta suscrita el 28 de agosto de 2001.

Arguyó que el 29 de agosto de 2001, el presidente de la Fundación le comunicó al accionante que se le devolvía al cargo de Auditor Financiero con horario de 2 p.m. a 6 p.m., de lunes a viernes, jornada en relación con la cual manifestó inconformidad tanto su jefe inmediato, Alberto Yepes, como el Jefe del Departamento de Personal, requiriéndolo para que cumpliera con la jornada del reglamento interno de trabajo, o sufriría la disminución de la asignación mensual, como consecuencia, mediante comunicación del 14 de noviembre de 2001, le quitaron las funciones y el 29 de enero de 2002 fue despedido, invocando como causal que no existían en la institución contratos de trabajo de medias jornadas.

El último salario devengado por el actor fue $5.818.000, esto es $3.718.000 como Director Administrativo y Financiero en Inversiones Orozco Alvear Ltda y $2.100.000 como salario adicional por el ejercicio del cargo de Auditor Financiero de la Facultad de Contaduría de la Fundación Universitaria San Martín. Los demandados Inversiones Orozco Alvear Ltda, José Santiago Alvear Orozco, Gloria Isabel Orozco de Alvear, Mariano Antonio Alvear Sofán y Martín Eduardo Alvear Orozco se opusieron a las pretensiones de la demanda y adujeron como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de competencia. Aceptaron que el contrato de trabajo suscrito el 15 de mayo de 2001 era a término indefinido, en cuya cláusula 7 se pactó salario integral y este nuevo acuerdo reemplazaba en su integridad y dejaba sin efecto cualquier otro firmado con anterioridad; alegó que el demandante el 31 de julio de 2001 renunció al cargo de Director Administrativo y Financiero, pero dicho vínculo finalizó el 28 de agosto de 2001, por mutuo acuerdo.

Negaron los demás hechos de la demanda. (fls. 395 a 405; 318 a 329; 337 a 348; 356 a 367; y 375 a 386, respectivamente). La Fundación Universitaria San Martín, se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó como excepciones las de inepta demanda por falta de requisitos formales, prescripción, falta de jurisdicción y competencia. Aceptó que la Fundación suscribió contrato de prestación de servicios, que fue terminado el 10 de agosto de 2000 por el empleador, pero después de la terminación, se le permitió prestar sus servicios y que el 25 de julio de 2001 el presidente del plenum universitario remitió carta a Alberto Yepes donde le comunicó el regreso del demandante a partir de esa fecha al equipo de este y le ordenó que se le distribuyera carga laboral.

Aceptó que la Fundación le pagaba $2.100.000, que el demandante se desempeñó como asesor auditor de la Fundación, así como que el 29 de enero de 2002 fue despedido con justa causa y no le practicó examen de retiro, que es cierto que no le liquidaron las prestaciones sociales, ni indemnizaciones, por su condición de contratista independiente y que el juez penal tuteló el derecho de petición del accionante; que por la misma razón no lo afiliaron a seguridad social en pensiones y salud y que la Fundación no le remitió al domicilio el estado de aportes, pues el vínculo con el demandante siempre fue de un contrato de prestación de servicios y que la demandada fue sancionada con multas por el Ministerio de la Protección Social.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en sentencia del 30 de septiembre de 2009 condenó a la Fundación Universitaria San Martín a pagar al demandante: a) $4.264.167 por auxilio de cesantías; b)$959.704 por intereses a las cesantías, incluida la sanción por no pago oportuno de las mismas; c) $4.200.000 por prima de servicios; d) $70.000 diarios a partir del 31 de enero de 2002 hasta que se verifique el pago de la obligación; e) $3.191.838 por vacaciones, debidamente indexadas; f) $43.089.808 por sanción por no consignación de cesantías; $6.436.872 por indemnización por despido, así como a efectuar los aportes de pensión al fondo que escoja el trabajador desde el 19 de enero de 2000 hasta el 30 de enero de 2002; impuso costas a la Fundación Universitaria San Martín. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la Fundación Universitaria San Martín, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó el literal d) del numeral 2 del fallo, en el sentido de condenarla a pagar al actor por indemnización moratoria $50.400.000 por los primeros 24 meses y a partir del 31 de enero de 2004, la tasa máxima de créditos de libre asignación fijada por la Superintendencia Bancaria sobre los montos adeudados por salarios y prestaciones sociales, hasta que se verifique el pago.

Confirmó la sentencia en las demás partes. No impuso costas. Consideró el Tribunal en lo que estrictamente interesa al recurso, que como la relación laboral terminó el 30 de enero de 2002 y se formuló reclamación el 14 de enero de 2005, no operó el fenómeno de la prescripción y sobre la indemnización moratoria y la sanción por no consignación, consideró que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la sanción cuando a la terminación del contrato, no se pagan los salarios y prestaciones sociales adeudados al trabajador, salvo que acredite buena fe, pero no se alegaron razones que llevaran a tener por desvirtuada la mala fe patronal.

Halló razonable la modificación de la condena por concepto de indemnización moratoria, pues el contrato de trabajo finalizó el 30 de enero de 2002, la demanda fue interpuesta el 23 de noviembre de 2005, esto es, después de 24 meses de la terminación del vínculo laboral, por lo que resulta procedente la condena por indemnización moratoria hasta el mes 24 y a partir del 25, es decir del 31 de enero de 2004, el empleador deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación fijada por la Superintendencia Bancaria hasta que se produzca el pago.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Fundación Universitaria San Martín, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia gravada, en cuanto modificó la de primer grado e impuso condena contra la Fundación Universitaria San Martín a pagar la suma de $70.000 diarios a partir del 31 de enero de 2002 hasta el día que se verifique el pago total de la obligación, para que, en sede de instancia, modifique el literal d) de la proferida por el juzgado y se imponga la condena únicamente por los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera sobre los salarios y prestaciones sociales a partir de la terminación del contrato y hasta que se verifique el pago.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, el cual fue debidamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (interpretación errónea) del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 16, 23, 24, 249, 306 y 307 ibídem, 177 del Código de Procedimiento Civil, 53 y 230 de la Constitución Política y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Aduce que como el ataque se sustenta en argumentos de puro derecho, se aceptan como presupuestos fácticos, que existió un contrato de trabajo entre el 19 de enero de 2000 y el 30 de enero de 2002; así mismo que a la terminación del contrato de trabajo, no le pagaron al actor las prestaciones sociales y que el último salario fue de $2.100.000.

Alega que el Tribunal incurrió en la falencia atribuida, toda vez que al modificar la indemnización moratoria en los términos señalados en los considerandos y en la resolutiva, interpretó erróneamente el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, pues la condena debió ser únicamente por los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago, pues el demandante solamente radicó la demanda el 23 de noviembre de 2005, esto es después de 24 meses a partir de la terminación del contrato de trabajo.

Para sustentar su posición trae apartes de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 6 mayo 2010 rad. 36577. RÉPLICA Arguye que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 29 de la Ley 789, pues la sentencia C-781 de 2003, por medio de la cual declaró la exequibilidad de la norma, señaló que se mantiene intacto el derecho a la indemnización moratoria, si dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del vínculo, reclama por la vía ordinaria la solución de sus acreencias, carga de la cual solo se libera el empleador con el pago de las mismas y si no se da la condición de la reclamación por la vía ordinaria, a partir del mes 25, solo se debe pagar intereses moratorios a la tasa máxima para créditos de libre asignación, hasta que se haga efectivo el pago.

CONSIDERACIONES Estimó el Tribunal que por haber transcurrido más de 24 meses desde la terminación del contrato de trabajo hasta la presentación de la demanda, procedía imponer la condena a pagar la indemnización moratoria por los primeros 24 meses y a partir del 31 de enero de 2004, reconocer la tasa máxima de interés para créditos de libre asignación fijada por la Superintendencia Bancaria sobre los montos adeudados por salarios y prestaciones sociales, hasta que se verifique el pago.

El ataque se funda en que fue interpretado erróneamente por el Tribunal el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en tanto impuso condena por indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora a partir de la terminación del contrato de trabajo y hasta el mes 24 y, a partir del 31 de enero de 2004, los intereses moratorios hasta el pago de la obligación, a pesar de no haber formulado demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo; toda vez que lo que ordena el mencionado artículo es que si no se presenta la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato, procede la condena al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificada por la Superintendencia Bancaria sobre los salarios y prestaciones sociales.

Es evidente que no le asiste razón al censor, pues no existe controversia acerca de que el contrato de trabajo finalizó el 30 de enero de 2002 y que la Fundación Universitaria San Martín le quedó debiendo al accionante salarios y prestaciones sociales, tomando como último salario $2.100.000 mensuales. Si el contrato de trabajo terminó el 30 de enero de 2002, los efectos generados a partir de ese momento en materia de indemnización moratoria, se regulan exclusivamente por lo establecido en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para esa fecha no había entrado en vigencia la Ley 789 de 2002, dado que de conformidad con su artículo 52, la misma rigió a partir de su publicación, el 27 de diciembre de 2002 en el diario oficial 45.046.

Así las cosas y dado que el artículo 29 de la mencionada ley no estaba vigente al momento de la terminación del contrato, no podía regular la indemnización moratoria generada a partir del 30 de enero de 2002, porque sería darle efecto retroactivo a la norma, lo cual está prohibido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. De lo dicho, el cargo no prospera.

Costas a cargo del recurrente con inclusión de $7.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE EDUARDO NIÑO VILLEGAS contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, INVERSIONES OROZCO ALVEAR LTDA, MARIANO ANTONIO ALVEAR SOFÁN, GLORIA ISABEL OROZCO DE ALVEAR, JOSÉ SANTIAGO ALVEAR OROZCO Y MARTÍN EDUARDO ALVEAR OROZCO.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00