SL2030-2021 — Corte Suprema

SL2030-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1042 de 1978Decreto 1045 de 1968Decreto 1045 de 1978Decreto 1160 de 1947Decreto 1848 de 1969Decreto 1950 de 1973Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 3118 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 528 de 1964Decreto 692 de 1994Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 6 de 1945Ley 64 de 1946Ley 65 de 1946Ley 712 de 2001Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar como extremo final de la relación laboral el 30 de noviembre de 2012, pues pese al inicio del proceso liquidatorio de la entidad la demandante seguía amparada por la por la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que implica que durante ese lapso final de su relación contractual continuó siendo una trabajadora oficial, al margen de que siguiera ejerciendo funciones misionales del ISS, como el cobro coactivo de los aportes, o se encargara de adelantar actividades necesarias para la liquidación, máxime cuando en el presente caso se encuentra plenamente acreditada la prestación personal del servicio hasta el 31 de marzo de 2013 y, a su vez, se evidencia que la entidad accionada no logró desvirtuar dicha presunción Tesis: «Lo primero que hay que decir, es que es protuberante el error del Tribunal sobre la fecha que estableció como de finiquito de la relación laboral, pues tanto de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el ISS, como de las certificaciones que expidió la propia entidad demandada, la última de las relaciones contractuales que en virtud del principio de la primacía de la realidad dio origen a la declaratoria de existencia de un vínculo laboral, vigente desde el 9 de enero de 2007, fue la comprendida entre el 3 de diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013. Así se desprende del contrato de prestación de servicios n.º 5000031968 (folio 172 del cuaderno principal) en el que se estipula como plazo “[…] 3 de diciembre de 2012 hasta 28 de febrero de 2013” y de su otrosí n.º 1, visible a folio 620 del cuaderno contentivo del expediente administrativo de la demandante, suscrito el 25 de febrero de 2013, mediante el cual se prorroga su vigencia hasta el 31 de marzo de 2013. Además, como si lo anterior no fuera suficiente, a folio 624 del mismo cuaderno reposa la certificación expedida por la supervisora del contrato, Carmen Cecilia Sánchez Gómez, en la que consta que, “BLANCA PATRICIA GÓMEZ VARGAS, […] en desarrollo del contrato de prestación de servicios número 5000031968, el cual suscribió con el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cumplió a cabalidad con las actividades señaladas por el supervisor durante el mes de marzo de 2013, […] (resaltado del texto original).” […] En consecuencia, se encuentran razones suficientes para concluir que la acusación debe salir adelante, no sólo por lo reiterado de las decisiones que así lo han dispuesto en asuntos análogos al presente, sino porque en el caso se encuentra plenamente acreditada la prestación personal del servicio hasta el 31 de marzo de 2013 y, a su vez, se evidencia que la entidad accionada no logró desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia. Por lo anterior y conforme al alcance de la impugnación, se casará la sentencia recurrida en cuanto estableció como extremo temporal final el 30 de noviembre de 2012 y no el que verdaderamente estaba probado, que fue el 31 de marzo de 2013, con lo cual se afectó negativamente el valor de las prestaciones reconocidas por el juzgado, tema que se retomará en la sede de instancia. […] Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Para ello, se tiene entonces que la señora Gómez Vargas laboró al servicio del ISS entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, extremos temporales declarados por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, que serán confirmados por las razones expuestas en la sede de casación y que permitirán también confirmar las condenas impuestas, en relación con las primas convencionales, de vacaciones, técnica; la compensación de vacaciones; las cesantías, y sus intereses; la devolución de aportes a salud […] Incluso si se entendiera que todas las actividades de quienes por aquella época prestaban servicios a la demandada, tenían que orientarse exclusivamente a la atención de asuntos propios de la liquidación, que no fue así según se desprende del estudio de idoneidad de folio 597, también debe admitirse, contrariamente a lo concluido por el Tribunal, que la demandante continuaba amparada por la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que implica que durante ese lapso final de su relación contractual continuó siendo una trabajadora oficial, al margen de que siguiera ejerciendo funciones misionales del ISS, como el cobro coactivo de los aportes, o se encargara de adelantar actividades necesarias para la liquidación. De no entenderse así, esta Sala nunca habría llegado a decisiones que ampararan derechos legales y convencionales de aparentes contratistas del ISS, que prestaron sus servicios hasta la misma fecha en que lo hizo la demandante en este asunto, tales como las proferidas dentro de los expedientes radicados con los números internos 85835, 82098, 79101, 77838, 76838, 76031, 75237, 73472, 72580 o 69404, por citar sólo algunos de los muchos casos en que así se ha resuelto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA - La finalización del vínculo laboral por liquidación de la entidad es legal pero injusta Tesis: «Es cierto que para ese momento la entidad demandada se encontraba en proceso de liquidación, pero ello no comporta que se entienda eximida de sus obligaciones contractuales, máxime si ellas son de naturaleza laboral, pues como se sabe están contenidas en normas de orden público y de obligatorio cumplimiento». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA POR LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA - La liquidación de la entidad no es suficiente para impedir el cumplimiento de sus obligaciones laborales, es necesario acreditar la terminación del proceso liquidatorio LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Importa reiterar que el ISS no logró desvirtuar, en su condición de beneficiario de la labor ejercida por la demandante, la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, a efectos de demostrar que no obstante haberse prestado el servicio, de forma ininterrumpida, entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, ello se hizo sin las características de subordinación propias de una relación laboral y más bien, con independencia y autonomía de la demandante. Sobre ese tópico, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral. Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: “Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20° del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual. En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 -como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-.” Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): “De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral. De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La sola existencia de contratos de prestación de servicios firmados por las partes no es suficiente para derruir la presunción legal LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Frente al principio de la primacía de la realidad, pierde eficacia jurídica cualquier pacto o convenio en el que se deje por escrito que la relación que unió a las partes es civil, comercial o de prestación de servicios independientes, cuando la contratación se utiliza con la finalidad de burlar la ley y con ello, los derechos laborales del trabajador LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la buena fe del ISS, ante la celebración sucesiva de contratos estatales de prestación de servicios con el trabajador ya que que no es posible predicar buena fe de la demandada en tanto está intentó ampararse en la Ley 80 de 1993 para disfrazar o encubrir la relación laboral que sostuvo con la demandante Tesis: «Para resolver el segundo problema jurídico que se planteó en el recurso extraordinario (cargos tercero y cuarto), esto es, el relacionado con la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la Sala considera pertinente mencionar, desde ahora, que en efecto el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le endilgaron, por cuanto en el expediente no quedó acreditada la buena fe de la entidad demandada, y en ese sentido apreció con error los quince documentos individualizados y dejó de apreciar los otros cuarenta y cuatro que señaló la recurrente. En efecto, un análisis cuidadoso de los contratos de prestación de servicios, que fueron acompañados de sus respectivos anexos, tales como las pólizas de cumplimiento, los estudios sobre idoneidad del contratista, los formatos de hoja de vida, las actas de inicio y los certificados del supervisor, le habría bastado al Tribunal para desentrañar la verdadera intención de la demandada, de ampararse en la Ley 80 de 1993 para disfrazar o encubrir la relación laboral que sostuvo con la demandante. […] No se tuvo en cuenta la extensa prueba documental allegada al proceso, que informaba claramente acerca de las órdenes impartidas a la demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad, prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, como tampoco las declaraciones de las testigos Adriana Yolima Gamboa Naranjo, Martha Vianney Carrillo Verano y Omayra Meza Piedrahita, quienes fueron compañeras de trabajo de la señora Gómez Vargas y compartieron dentro de la entidad el mismo espacio físico, que coincidieron en señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS. […] En torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal contaba con suficientes elementos de prueba para imponer la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma, pero optó simplemente por señalar sin asidero válido, que la misma era improcedente dada la actitud de aceptación de la demandante, la falta de personal dentro del ISS para satisfacer sus obligaciones y hasta la circunstancia de encontrarse en proceso de liquidación. No reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde el comienzo mismo del vínculo y hasta su culminación, pues de ello habría derivado, sin duda, que la voluntad del ISS se orientaba a ocultar la verdadera existencia de un contrato subordinado, mediante la utilización de estos aparentes contratos de prestación de servicios. Así, el Tribunal no desnudó la intención del ISS de refugiarse en la aparente contratación administrativa, mediante la celebración de los referidos contratos, con el ánimo exclusivo de disfrazar la relación laboral, actitud que implicaba la renuencia a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Los contratos de prestación de servicios y las certificaciones que los acreditan no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe Tesis: «Y como bien lo anota la censura, debió haberse recurrido, luego de examinar la conducta mostrada por quien incurrió en la mora, a los “lineamientos judiciales” que en multitud de ocasiones ha proferido esta Sala de la Corte, a efectos de coadyuvar a esclarecer si esa reiterada forma de contratación desencadena la consecuencia de la aplicación de esa sanción. Para ello, le hubiera resultado suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al supuesto amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma de la que se valió el Tribunal para proferir una decisión contraria a lo definido por la Sala. […] En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981-2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente. En aquella oportunidad se dijo: “De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de “administradora de empresas” eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”. Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido.” Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria no se genera por el solo hecho de la existencia del contrato de trabajo o del no pago oportuno de las acreencias laborales, debe examinarse si el empleador tuvo o no razones serias y atendibles para no cancelarlas Tesis: «Ese análisis constituía una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: “La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La actitud reiterativa de celebrar contratos laborales con el ropaje de prestación de servicios, cuando se ha sido condenado por ese aspecto, no justifica el íntimo convencimiento de obrar de buena fe Tesis: «Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067) que, “[…] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado. En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada. Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad Tesis: «Y que la demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de los contratos, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato, son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento de contorno similar al presente: “No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Cuando se encuentra demostrado que el trabajador hizo las cotizaciones al sistema de salud y pensiones, es procedente condenar al ISS a su devolución en el porcentaje que le correspondía como empleador durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que en un vínculo de trabajo subordinado, estas deben ser sufragadas por las partes en la proporción legal Tesis: «Finalmente, en cuanto al reproche relacionado con la falta de condena al pago del cien por ciento de los aportes a seguridad social, con cargo a la entidad demandada, debe recordarse que sobre el tema de la devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, cuando se encuentra demostrado su pago por la parte demandante, esta Sala ha reflexionado, en las sentencias CSJ SL981-2019, CSJ SL2584-2019, CSJ SL5545-2019 y CSJ SL4345-2020, entre otras, de la siguiente manera: “3. Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral. El a quo absolvió en lo referente, pues, aunque a folios 74 a 76 evidenció que la actora pagó aportes para el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2010 y el 31 de marzo de 2013, no halló constancia del salario con el cual se efectuaron, falencia que, consideró, impedía llevar a cabo las “operaciones aritméticas para establecer los valores que pudieran quedar a través de la actora”. Al respecto, la Sala considera que al encontrarse demostrado que la demandante realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, y estos son connaturales a la relación de trabajo subordinada, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.” Como se dijo, en el mismo sentido se pronunció esta Sala en las decisiones citadas, lo cual impone casar la sentencia también por este aspecto y condenar a la demandada a la devolución, en el valor correspondiente al porcentaje que le concierne como empleador, durante el período comprendido entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, debidamente indexado. […] Se revocará la condena al reintegro de las sumas pagadas por concepto de pólizas de cumplimiento y se dispondrá la devolución de los aportes a pensiones efectuados por la demandante, en el valor equivalente al porcentaje que le corresponde al empleador, debidamente indexado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «[…] la sanción moratoria, aclarando frente a esta última, que conforme al reiterado criterio de esta Corporación, la misma se calcula hasta la liquidación de la entidad demandada, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS, que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. En consecuencia, se modificará el fallo del juzgado para disponer que la sanción moratoria de $99.466 diarios, se liquide desde el 1º de julio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015. Lo anterior porque, en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de otras entidades, en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN - Procede la indexación de la deuda por concepto de sanción moratoria para traerla a valor presente, teniendo en cuenta que es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo Tesis: «De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real, después del 31 de marzo de 2015».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2030-2021 Radicación n.° 71689 Acta 014 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA PATRICIA GÓMEZ VARGAS, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

AUTO En los términos del poder visible a folio 113 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería al abogado Carlos Alberto Parra Satizabal, identificado con cédula de Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 2 ciudadanía n.º 93.291.280 del Líbano (Tolima) y tarjeta profesional n.º 64.401 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de la opositora.

ANTECEDENTES Blanca Patricia Gómez Vargas demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., quien obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 9 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013, el cual fue terminado por la entidad, sin que existiera justa causa.

En consecuencia, pidió que se condenara al pago de la indemnización por terminación injusta del contrato, así como al reconocimiento y pago, por los años comprendidos entre el 2007 y el 2013 del reajuste salarial; los incrementos de sueldos; el auxilio de cesantías y sus intereses; las primas de servicio legales y convencionales, técnica y de vacaciones; las vacaciones; los auxilios de transporte y de alimentación; la devolución de las sumas por concepto de aportes a la seguridad social; la retención en la fuente, ICA y pólizas de cumplimiento que fueron sufragadas por ella; las sanciones moratorias por no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato, por no consignación de cesantías y por no pago oportuno de intereses a las cesantías; el pago de aportes a seguridad social conforme al cien por ciento del Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 3 salario y sus reajustes y la indexación de todas las sumas anteriores.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales al ISS mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, el primero de los cuales suscribió el 9 de enero de 2007, para laborar en el Departamento Nacional de Cobranzas en el cargo de economista. Narró que desde el 1º de julio de 2010 se desempeñó como economista especialista en instituciones jurídico laborales.

Aseguró que de esa forma trabajó hasta el 31 de marzo de 2013, y que a partir del 1º de abril de la misma anualidad suscribió un contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales Coltémpora, para desempeñar el mismo cargo en idéntico lugar de trabajo. Enunció, uno a uno, los contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS, así como las asignaciones mensuales que percibía, señalando que estaba obligada a cumplir con un horario y acatar los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes verbales y escritas de sus jefes inmediatos y que nunca ejecutó actividades autónomas ni independientes.

Explicó que no podía realizar el trabajo desde su casa, dado que tenía que revisar las bases de datos a las que sólo podía ingresar en las instalaciones de la entidad y porque en los contratos se definió como objeto «Requerir, analizar y confrontar con las bases de datos del ISS, atender público, responder objeciones a créditos y conciliar cifras de deudas, Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 4 con los representantes de las empresas, y contestar derechos de petición».

Añadió que prestaba sus servicios con los elementos suministrados por el ISS, que debía asistir a las capacitaciones que éste programara, que su horario era de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y que si se retrasaba le llamaban la atención, que agotó la reclamación administrativa mediante derecho de petición que radicó el 31 de diciembre de 2012, al cual la demandada le dio respuesta mediante la Resolución n.º 212 del 18 de febrero de 2013, negando las pretensiones de pago de los derechos reclamados, por lo que interpuso recurso de reposición, que también fue desatado de forma negativa.

Finalmente, informó de un gran número de circulares y correos electrónicos, a través de los cuales recibió información acerca de los turnos de descanso que le concedió el ISS en navidad, año nuevo y semana santa, o se le solicitaba rendir informe de actividades, o se le comunicaba la nueva hora de salida de la oficina, o, en general, se le daban instrucciones relacionadas con el desempeño de sus funciones.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que la demandante prestó sus servicios para la entidad, dentro de sus instalaciones y con los elementos que ésta le facilitaba. Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 5 Sin embargo, afirmó que ello se dio en virtud de contratos de prestación de servicios celebrados a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que la señora Gómez Vargas nunca estuvo obligada a cumplir un horario; que siempre desarrolló el objeto contractual de los mencionados acuerdos de manera autónoma; que nunca recibió órdenes; y que el ISS siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho.

Agregó que la demandante no fue trabajadora de la entidad y, por lo mismo, el ISS nunca estuvo obligado a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, así como tampoco le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y «SINTRASEGURIDAD SOCIAL». En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción; «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», del derecho, de la obligación y de la convención colectiva; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido, «relación laboral con el actor no era de naturaleza laboral»; buena fe del ISS; «presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes» y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, resolvió: Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR que entre la señora BLANCA PATRICIA GÓMEZ VARGAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, existió un contrato de trabajo entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al demandado a pagar a la accionante las siguientes sumas de dinero: A. $9.114.296 por primas de servicios convencionales. B. $8.294.046,62 por compensación de vacaciones, suma que deberá ser indexada al momento en que se haga efectivo el pago. C. $6.467.205,03 por primas de vacaciones convencionales. D. $16.766.847,19 por cesantías convencionales.

E. $1.234.107,41 por intereses a las cesantías convencionales. F. $12.952.245 por primas técnicas convencionales. G. $3.666.400 por devolución de sumas de aportes a salud. H. $218.920 por reintegro de las sumas pagadas por pólizas de cumplimiento. I. $99.466 diarios, a partir del 1º de julio de 2013 y hasta la fecha en que se paguen las prestaciones sociales, por concepto de indemnización moratoria.

CUARTO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra.

QUINTO: ABSOLVER a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 26 de febrero de 2015, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Declarar que entre la señora BLANCA PATRICIA GOMEZ VARGAS y el INSTITUTO DE Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación existió un contrato de trabajo entre el 9 de enero de 2007 y el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION a pagar a favor de la señora BLANCA PATRICIA GOMEZ las siguientes sumas de dinero: a) $8.657.467 prima de servicios convencional b) $6'346.620 por vacaciones c) $1'989.328 por concepto de prima vacaciones convencional d) $14'950.281 por concepto cesantías e) $1'064.992,25 intereses a las cesantías TERCERO: REVOCAR parcialmente el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, literales f, g, h, i, por las razones expuestas y en consecuencia se absuelve a la entidad demandada del pago de las primas técnicas, convencionales, la devolución de los aportes a salud, la devolución de las sumas de las pólizas de cumplimiento, y lo relativo a la indemnización moratoria.

En su lugar se ordenará que las sumas que fueron ordenadas en el numeral segundo de esta sentencia sean pagadas de manera indexada.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás. Comenzó por identificar como problemas jurídicos los siguientes: (i) establecer la naturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes, (ii) verificar, en caso de que fuera de naturaleza laboral, si tenía derecho al pago de las prestaciones convencionales y legales reclamadas, (iii) determinar si existió un despido injusto y había lugar al reintegro de la trabajadora y (iv) comprobar si procedía la indemnización moratoria y demás condenas.

Manifestó que tendría como elementos de prueba, toda la documental allegada al plenario, consistente en los contratos de prestación de servicios, los certificados Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 8 expedidos por la demandada, la reclamación administrativa, el contrato por obra o labor suscrito por la demandante con Coltémpora, los comprobantes de pago de póliza de cumplimiento, las circulares sobre turnos y compensatorios, los interrogatorios y los testimonios de Adriana Yolima Gamboa, Martha Carrillo Verano y Omaira Mesa Piedrahita.

Respecto del contrato de trabajo, sus extremos y la convención colectiva, explicó inicialmente que dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada, así como lo regulado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y la prueba testimonial recibida, a la cual le daba plena credibilidad, en efecto se estuvo en presencia de un contrato de naturaleza laboral hasta el 30 de noviembre de 2012, pues la demandante no contaba con autonomía ni independencia en la prestación de sus servicios, todo lo cual descartaba que asistiera razón a la demandada en este primer aspecto impugnado.

Recordó que por laborar la accionante en una empresa industrial y comercial del Estado, ostentaba la calidad de trabajadora oficial y consecuencialmente era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato, pues así lo establecía el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo cuando el sindicato firmante era mayoritario y así lo reconocía la jurisprudencia de esta Sala en decisiones como la 33762, de la cual no mencionó la fecha en que se profirió. Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto a los extremos de la relación laboral, adujo que no fue controvertido por las partes el inicial, que lo fue el 9 de enero de 2007, pero en cuanto al final y por el grado jurisdiccional de consulta que beneficiaba a la demandada, consideró que debía modificarse el establecido por el a quo, pues en realidad se extendió hasta el 30 de noviembre de 2012, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2013 del mismo año, a través del cual se ordenó la liquidación del ISS y se prohibió en su artículo 3º la posibilidad de vincular nuevos servidores, por lo que no era viable suscribir el contrato n.º 5000031968, cuyo plazo estuvo comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2013.

En consonancia con lo anterior, manifestó que modificaría la decisión de primera instancia y procedería a liquidar las prestaciones a que hubiera lugar con base en el último salario mensual devengado por la trabajadora, que ascendió a $2.983.992, manteniendo como fecha de prescripción la definida por el juzgado, en aplicación de los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

De la indemnización por despido y con base en el Decreto 2127 de 1945 y la jurisprudencia de la Corte, señaló que la carga de la prueba que corresponde al trabajador es la de comprobar la terminación del contrato y al empleador la de acreditar que se dio por una justa causa. En el presente proceso, dijo, la demandante no demostró que la terminación del contrato obedeció a una decisión unilateral de la Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 10 demandada, por lo cual ésta no tenía la obligación de probar la existencia de una justa causa, aspecto que también encontraba fundamento en la contestación de la demanda, donde se informó de una terminación del contrato por mutuo acuerdo.

En lo relacionado con los reajustes salariales al cargo de profesional universitario, para lo cual allegó la copia del acta de grado como contadora, tarjeta profesional, cuadro comparativo de los salarios básicos de los profesionales y copia de la Resolución n.º 2800 de 1994, sostuvo que teniendo en cuenta el objeto de los contratos suscritos por las partes y los lineamientos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia, «[…] en el sentido de que para que pueda predicarse igualdad salarial no basta con aducir la identidad de cargos, como sucede en el caso en estudio, sino que se requiere además que las funciones desarrolladas por la actora sean cumplidas en las mismas condiciones de calidad, cantidad, eficiencia, antigüedad y experiencia», se evidenciaba que las funciones de la demandante eran limitadas, en comparación con las de los profesionales de la entidad.

Agregó que no existían elementos de prueba que acreditaran el salario devengado por un trabajador del ISS que desempeñara funciones similares a las de la demandante, por cuanto el documento de folios 215 a 245 no podía ser tenido en cuenta debido a que no revestía pleno valor probatorio, porque no tiene la firma de su creador que le confiera certeza sobre la autoría del mismo.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 11 Expuso que a idéntica conclusión se llegaba en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica, por cuanto esa prestación estaba supeditada a la demostración del desempeño de un cargo en la nomenclatura profesional y la reglamentación correspondiente, aspectos que no fueron demostrados por la demandante.

Frente a las prestaciones convencionales, indicó que la demandante tenía derecho a la prima de vacaciones por valor de $1.989.328 (artículo 49); a la prima de servicios en cuantía de $8.657.467 (artículo 50); a las vacaciones por $6.346.620 (artículo 48); a las cesantías en monto de $14.950.281 (artículo 62) y a sus intereses por $1.064.992 (artículo 65).

Sobre los incrementos señalados en los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva de Trabajo, manifestó que el pactado en la primera de esas normas tenía una vigencia restringida para los años 2002 a 2004, por lo cual no podía ser aplicado de manera automática hacia el futuro; y la segunda, referida a los incrementos de sueldos básicos, se consagró para el tercer año de vigencia del acuerdo, es decir, para el año 2004 y con unos topes diferenciales dependiendo de los años de servicio.

La demandante, dijo, no cumplía con el requisito de tener un salario básico mensual al 1º de noviembre de 1996, porque no existía el vínculo laboral, de manera que no era beneficiaria de tales incrementos. Además, conforme al Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 12 acuerdo convencional, el incremento de salarios quedó congelado por los siguientes diez años.

En lo relacionado con los aportes a salud y a pensión, explicó que de conformidad con los artículos 17 y 157 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral o el contrato de prestación de servicios, deben efectuarse cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, los cuales eran recibidos de buena fe por las entidades administradoras, de forma tal que no procedía su devolución. Si el empleador no hizo los pagos, lo que procedía era ordenarlo de esa forma y no solicitar la devolución de los efectuados por el trabajador (artículo 22 Ley 100 de 1993).

Añadió que como no se demostró que la demandante hubiera devengado una suma mayor a la estipulada en los contratos de prestación de servicios, tampoco era procedente decretar la actualización de la historia laboral con base en unos ingresos que no fueron acreditados. Explicó que tampoco había lugar a ordenar la devolución de los dineros pagados por concepto de pólizas de seguros, por cuanto ellos no ingresaron al patrimonio de la demandada, sino que fueron transferidos a las diferentes aseguradoras, quienes recibieron el valor de la prima correspondiente.

Finalmente, frente a la sanción moratoria, recordó que antes de imponerla era necesario estudiar, en cada caso particular, la conducta del empleador para determinar si Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 13 existió una actuación carente de buena fe y, luego de analizar el comportamiento del ISS en el presente asunto, concluyó que no era aplicable lo predicado por esta Corte en cuanto a la reiteración de la conducta del ISS, pues la sentencia que así lo dispuso fue proferida en el año 2010 y el extremo inicial de la relación en este caso se remonta al año 2007.

Además, dijo, en cada contrato se estipuló que no había personal de planta suficiente para desarrollar las actividades del ISS, lo cual permitía la suscripción de los contratos al amparo de la Ley 80 de 1993, razones suficientes para declarar la improcedencia de esta condena, máxime porque siempre se contó con la anuencia de la demandante al suscribir los contratos y porque la entidad se encontraba en proceso de liquidación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente lo propuso de la siguiente forma: Persigo con este recurso que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en tanto que modificó el Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 14 extremo final de la relación laboral, las condenas por prima de servicios convencional, vacaciones, prima de vacaciones convencional, cesantías e intereses sobre las cesantías convencionales; revocó condenas por devolución de aportes a salud, e indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; y confirmó la absolución por concepto de devolución de aportes a pensión y los reajustes de aportes al sistema de seguridad social sobre el 100% del salario real devengado.

Como consecuencia de lo anterior, solicito a la Corte que actuando como Tribunal de instancia confirme parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo que respecta al extremo final del vínculo laboral, las condenas por prima de servicios convencional, vacaciones, prima de vacaciones convencional, cesantías e intereses sobre las cesantías convencionales, devolución de aportes por salud y a la indemnización moratoria; en lo demás, solicito a la Corte que revoque las absoluciones por devolución de aportes pensionales, reajuste de aportes al sistema de seguridad social sobre el 100% del salario real devengado, y en consecuencia condene a la demandada a pagar a favor de la demandante estos conceptos, confirme en todo lo demás y decida en costas de instancia. Con tal propósito formuló seis cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente dado que, a pesar de proponerse por diferentes vías, contienen similares proposiciones jurídicas, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se comparten y complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, […] por la causal prevista en el numeral primero del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012, en relación con los artículos 1, 2, 3, 20, 43, 47 y 52 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3º del Decreto 1950 de 1973, art. 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 22, 23 y 24 del C.S.T., los art. 1º, 7º, 15 y 25 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como quedaron conforme a la Ley 712 de 2001, que conllevaron a la violación de los artículos 25, 53 y 83 de la Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 15 Constitución Política de Colombia al haber incurrido en evidentes errores de hecho, como consecuencia de la falta de valoración y errónea apreciación de las siguientes pruebas: Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el vínculo laboral existente entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación y la señora BLANCA PATRICIA GOMEZ VARGAS, terminó el 30 de noviembre de 2012. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a partir de la entrada en liquidación del ISS ésta no podía continuar la vinculación de la señora BLANCA PATRICIA GOMEZ VARGAS, por considerar que a la entidad le estaba prohibido contratar nuevos servidores públicos. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el contrato No. 5000031968, no produjo efectos jurídicos respecto de la trabajadora por el hecho de haber entrado en liquidación el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En Liquidación no podía suscribir el contrato No. 5000031968 vigente para el 3 de diciembre de 2012 en las condiciones de los anteriores. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que la ejecución de funciones propias de la liquidación del ISS no constituyen elementos propios del contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que existió un cambio de funciones entre el contrato No. 50000029571 y el No. 5000031968, por virtud de la expedición del Decreto 2013 de 2012. 7. No dar por demostrado, estándolo, que las funciones de cobro iniciadas por el Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, subsistió inclusive después de la expedición del Decreto 2013 de 2012. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que las funciones de BLANCA PATRICIA GOMEZ VARGAS dentro [del] Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, fueron las mismas inclusive después de la expedición del Decreto 2013 de 2012. 9. No dar por demostrado, estándolo que el vínculo laboral Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 16 que ató a las partes finalizó el 31 de marzo de 2013.

Sostuvo que en los anteriores errores incurrió el Tribunal, por haber aprecido erróneamente las siguientes pruebas calificadas: 1. Contrato de prestación de servicios No. (sic) Nº P - 051971, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 523 a 569 cuaderno No. 3 y folio 152, 153 cuaderno principal. 2. Contrato de prestación de servicios No. P - 055096, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida.

Folios 487 a 522 cuaderno No. 3 y folio 154, 155 cuaderno principal. 3. Contrato de prestación de servicios No. P - 061252, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 457 a 486 cuaderno No. 3 y folio 156 cuaderno principal. 4. Contrato de prestación de servicios No. 5000002616, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida.

Folios 421 a 456 cuaderno No. 3 y folio 157, 158 cuaderno principal. 5. Contrato de prestación de servicios No. 5000006281, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 391 a 420 cuaderno No. 3 y folio 159, 160 cuaderno principal. 6. Contrato de prestación de servicios No. 6000100202, acta de liquidación, liquidación, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida.

Folios 325 al 328, 355 a 398 cuaderno No. 3 y folio 161 cuaderno principal. 7. Contrato de prestación de servicios No. 5000011806, acta de liquidación, liquidación, certificación de necesidad servicio, acta de inicio, póliza, estudios previos, documentos para contratación. Folios 329 a 354 cuaderno No. 3 y folio 162 cuaderno principal. 8.

Contrato de prestación de servicios No. 5000013774, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 292 al 324 cuaderno No. 3 y folio 163, 164 cuaderno principal. 9. Contrato de prestación de servicios No. 5000016151, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 232 al 291 cuaderno No. 3 y folio 165, 166 cuaderno Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 17 principal. 10.

Contrato de prestación de servicios No. 5000019585, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 201 al 231 cuaderno No. 3 y folio 167 cuaderno principal. 11. Contrato de prestación de servicios No. 5000021174, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 168 al 200 cuaderno No. 3 y folio 168 cuaderno principal. 12.

Contrato de prestación de servicios No. 5000023735 pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 126 al 167 cuaderno No. 3 y folio 169 cuaderno principal. 13. Contrato de prestación de servicios No. 5000026487, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 61 al 125 cuaderno No. 3 y folio 170 cuaderno principal. 14.

Contrato de prestación de servicios No. 5000029571, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 23 al 60 cuaderno No. 3 y folio 171 cuaderno principal. 15. Contrato de prestación de servicios No. 5000031968, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 2 al 22 cuaderno No. 3 y folio 172 cuaderno principal. 16.

Certificado laboral suscrito por la Secretaria General del ISS En Liquidación, donde constan los Contratos ejecutados, la vigencia y los cargos desempeñados, de fecha 22 de Abril de 2013. Folio 44 del cuaderno principal. Igualmente, aduce que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas calificadas: 1. Solicitud de contratación a celebrar entre el 3 de diciembre de 2012 a 28 de febrero de 2013, ampliado al 31 de marzo de 2013.

En el cual consta que el ISS en Liquidación contrató a mi poderdante de acuerdo con su idoneidad teniendo en cuenta la insuficiencia de planta de la entidad certificada por la Gerencia de Recursos Humanos. Folios 12 cuaderno No. 3. 2. Estudios previos para la contratación a partir del 3 de diciembre de 2012, en la que se demuestra que el ISS en liquidación continuó adelantando los procesos de cobro coactivo por concepto de aportes a seguridad social que se encontraban en curso a la entrada en vigencia del Decreto 2013 de 2012, actividades para las cuales contrató a mi representada.

Folios 15 Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 18 cuaderno No. 3. 3. Certificación expedida por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del 31 de octubre de 2012, en la que se indica que mi poderdante cumplió a cabalidad con las actividades señaladas por el interventor del 1 al 31 de octubre de 2012, encaminadas a la liquidación del ISS relacionadas con gestión administrativa, alistamiento, inventario y entrega de la información misional con base en el Decreto 2013 de 2012.

Folio 27 cuaderno No. 3. 4. Certificación expedida por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del 30 de noviembre de 2012, en la que se indica que mi poderdante cumplió a cabalidad con las actividades señaladas por el interventor del 1 al 30 de noviembre de 2012, encaminadas a la liquidación del ISS relacionadas con gestión administrativa, alistamiento, inventario y entrega de la información misional con base en el Decreto 2013 de 2012.

Folio 23 cuaderno No. 3. 5. Certificación de pagos por concepto de honorarios, con los descuentos mes a mes de retefuente y reteica de fecha 23 de Abril de 2013, folios 45, 46 del cuaderno principal. 6. Copia del Correo Electrónico enviado por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, de fecha 4 de marzo de 2013, mediante el cual se prueba que continúan realizando las mismas funciones de cobro, dación en pago, fiscalización para la fecha, y se solicita se rinda informe para el mes de marzo de 2013.

Folio 55 del cuaderno principal. 7. Copia del Correo Electrónico enviado por la Secretaria General, de fecha 21 de Febrero de 2013, donde se le reasigna un derecho de petición de una empresa, sobre depuración de aportes. Folios 56 cuaderno principal. 8. Copia del Correo Electrónico enviado por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS en liquidación, de fecha 31 de Diciembre de 2012, donde se informa la hora de salida a todo el personal del ISS el 31 de Diciembre de 2012.

Folios 64 a 88, especialmente folio 67 cuaderno principal. 9. Copia de los volantes de pago, generados por el ISS, sobre la cancelación mensual de honorarios. Folios 186 a 204 cuaderno principal. 10. Copia de la Circular Nº 4172 del 10 de Diciembre de 2012, firmada por el presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo.

Folio 90 cuaderno principal. 11. Copia de la Circular Nº 4144 del 03 de Diciembre de 2012, Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 19 firmada por el presidente del ISS, en la cual se informa el procedimiento para la compensación y cumplimiento de los turnos. Folios 91, 92 cuaderno principal. 12. Copia del Memorando Nº 3557 del 30 de Octubre de 2012, firmado por el apoderado General de la FIDUPREVISORA liquidador del ISS, en el cual se informa que son los JUECES de la Republica quienes en su momento deben pronunciarse, sobre los derecho (sic) de los contratistas y excontratistas del ISS.

Folio 93 cuaderno principal. También precisa que en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal del ISS, se confiesa lo siguiente: - Que la señora GOMEZ (sic), se vinculó con el Seguro Social a través de diversos contratos de prestación de servicios, desde el 9 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013 conforme reposa en los contratos allegados. - Que la señora GOMEZ (sic), recibía directrices para ejecutar el contrato.

Por último, sobre las pruebas no calificadas dejadas de apreciar, hace la siguiente afirmación: Los testigos ADRIANA YOLIMA GAMBOA NARANJO, MARTHA VIANNEY CARRILLO VERANO y OMAYRA MEZA PIEDRAHITA, al absolver las preguntas, coinciden en afirmar: - Que el vínculo laboral fue desde enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013. - Que cumplía un horario para la ejecución de sus funciones durante todo el vínculo.

De 8 de la mañana a 5 de la tarde. - Que recibía una remuneración mensual durante todo el vínculo, previa la presentación del pago de la seguridad social. - Que las funciones ejecutadas por la señora BLANCA PATRICIA fueron las mismas durante todo el vínculo. - Que ejecutaba funciones relacionadas con fiscalización, depuración y cobro de aportes a empleadores. - Que siempre recibió instrucciones, directrices y órdenes de su jefe inmediato para la ejecución de sus funciones durante todo el vínculo. - Coincidieron en señalar como los jefes directos de la demandante a: Sonia Másmela, Yolima Castiblanco, Diana Vélez y Carmen Cecilia Gómez. - Que le asignaban un turno para tomar el almuerzo durante el Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 20 vínculo, para no interrumpir la prestación del servicio. - Que el ISS le hizo entrega del puesto de trabajo, el cual era ocupado diariamente y solo por ella, y que debía pedir permisos para asuntos personales. - Que la demandada le impartía instrucciones a la señora BLANCA PATRICIA, a través del correo electrónico institucional, verbalmente y con un sello de asignación de tareas, según el cual le imprimían la fecha para la cual se quería la solución del caso y la proyección de la respuesta. - Que fueron contratados a partir del 1 de abril de 2013, a través de la temporal COLTEMPORA, lo cual manifestaron fue una decisión unilateral del ISS, lo cual fue aceptado por todos los contratistas.

En la sustentación del cargo, asegura que se equivocó el Tribunal al evaluar las pruebas para establecer los extremos laborales, dado que el vínculo laboral estuvo comprendido entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, conclusión a la que llegaba con facilidad si se hubiera ocupado de examinar todas las pruebas válidamente aportadas al proceso, las cuales no fueron objeto de tacha alguna por la contraparte.

Refiere que con cada uno de los contratos aportados se verifican los extremos antes señalados, los que también se corroboran con la certificación de contratos emitida por la demandada n.º 15171 del 22 de abril de 2013, donde se relacionan los contratos suscritos, los períodos y el área en donde estuvo vinculada, sin que se hubiera efectuado alguna precisión o distinción en cuanto al tiempo laborado entre el 3 de diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013.

Manifiesta que no existió, como de forma equivocada lo consideró el Tribunal, un cambio de funciones desde la fecha en que entró en liquidación el ISS y, al contrario, lo que Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 21 muestran las pruebas antes individualizadas es que nunca cambió de funciones, aunque el contrato se hubiera ajustado debido al cambio en la representación legal de la entidad.

Enseguida afirma: Como quedó probado en el proceso la señora BLANCA GOMEZ (sic), estuvo siempre vinculada al Departamento Nacional de Cobranzas — Gerencia Nacional de Recaudo, como Profesional Especializada en su calidad de Economista Especialista en Instituciones Jurídico Laborales, realizando funciones de cobro de aportes a la seguridad social, tendiente a la ejecución de coactivos de empresas activas y en procesos de liquidación obligatoria y concursales, resolviendo derechos de petición sobre el tema, atendiendo público para depuración de deudas, proyectando liquidaciones, entre otras.

Estas funciones fueron ejecutadas por mi poderdante durante todo el vínculo laboral, pues de la lectura completa del contrato No. 5000031962 correspondiente al período 3 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, se verifica en la consideración número 2, que el ISS en liquidación seguirá: “… adelantando los procesos de cobro coactivo por concepto de aportes a la seguridad social que se encuentran en curso a la entrada en vigencia del presente decreto…”.

De otra parte, los estudios previos del 3 de diciembre de 2012 para esta contratación, concuerdan al indicar en su objeto que el ISS pese a su liquidación continuará ejecutando las siguientes funciones: “ seguir adelantando los procesos de cobro coactivo por concepto de aportes a la seguridad social que se encuentran en curso a la entrada en vigencia del presente decreto…”.

Por su parte el mismo jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, certifica por medio de constancias del 31 de octubre y 30 de noviembre de 2012, que la señora BLANCA GOMEZ desde el día 1 de octubre de 2012, apoyaba la gestión administrativa, operativa necesaria para la liquidación de la entidad, realizando un alistamiento, inventario y entrega de la información misional (cobro de aportes), en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 50000029571, es decir, que todos los funcionarios de la entidad demandada desde antes de entrar en liquidación, se encontraban realizando además de sus funciones, actividades preparativas para el proceso liquidatorio.

Insiste en que entre los contratos n.º 50000029571 y Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 22 n.º 5000031962 no existió diferencia en cuanto a las funciones que debía desarrollar, lo cual se corrobora con el correo electrónico enviado por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, de fecha 4 de marzo de 2013, donde certifica que continúa realizando las mismas funciones de cobro, dación en pago y fiscalización, bajo las directrices e instrucciones impartidas por su jefe inmediato, precisando que «[…] el tema de los bienes recibidos en dación en pago al Instituto Seguro Sociales (sic) lo asumiría esa Gerencia, según directrices impartidas por ella misma, a su vez tengo entendido que Blanca Patricia es la que asiste en representación por delegación expresa».

Finalmente, explica: Por su parte el correo de fecha 21 de febrero de 2013 demuestra que la señora BLANCA GOMEZ (sic) realizaba las mismas funciones que el año anterior sometida a las directrices de su jefe inmediato, toda vez que se le reasigna un derecho de petición de una empresa, sobre depuración de aportes. Aunado a lo anterior, se tiene también que los testigos son coincidentes en declarar que la señora BLANCA GOMEZ (sic) siempre ejecutó funciones de cobro de aportes, dación en pago, que esta actividad estuvo a cargo del ISS aún después de la liquidación, que fue vinculada a partir del 1 de abril de 2013 a través de la temporal COLTEMPORA y que continuó con labores de cobro de los procesos que había iniciado el Seguro Social y que se encontraban vigentes.

También manifestaron los declarantes que el ISS le continuó después de la entrada en liquidación efectuando el pago del salario de manera mensual, en la misma cuenta, con los mismos requisitos, bajo el mismo monto, que cumplía horario, que estaba sujeta a las directrices e instrucciones impartidas por la Jefe Nacional de Cobranzas y el Gerente Nacional de Recaudo para la ejecución de sus labores, le practicaban las retenciones de ley, que le exigía el pago de la seguridad social, reposición de tiempo de trabajo para disfrutar de descansos durante las festividades navideñas y fin de año, aseveración que se avala con los certificados de retenciones, las circulares emitidas por el ISS, Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 23 desprendibles de pago de nómina, pagos de aportes y demás documentos denunciados.

El Seguro Social siempre utilizó el mismo procedimiento para vincular a mi cliente por medio de contrato de prestación de servicios, pues como se puede observar de la lectura de las solicitudes de contratación, siempre consultó con la Gerencia Nacional de Recursos Humanos la falta de personal de planta para desarrollar la labor, en especial se puede apreciar en la solicitud del último contrato en la que se indica “ con fundamento en la información que se tiene en el nivel o proceso que genera la presente necesidad y en la información suministrada por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, el Apoderado General de la Liquidación proferirá la certificación sobre insuficiencia de la falta de personal ”.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, […] los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012, que condujo a su vez a la violación de los artículos 1, 2, 3, 20, 47 y 52 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3º del Decreto 1950 de 1973, art. 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 22, 23 y 24 del C.S.T., que conllevaron a la violación de los artículos 25, 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Para la demostración del cargo, recuerda que el Tribunal redujo el extremo final del vínculo laboral, bajo la consideración de que a partir de la vigencia del Decreto 2013 de 2012, se prohibía al ISS la vinculación de nuevos servidores públicos y se restringía la ejecución de sus actividades a las necesarias para conseguir su liquidación. Ello, en criterio de la censura, constituye una interpretación errónea de los artículos 3 y 26 del mencionado decreto, pues si bien su objeto está dirigido al proceso liquidatorio de la entidad, no pueden menoscabarse o anular Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 24 los efectos jurídicos de las vinculaciones laborales que se produzcan con posterioridad a su vigencia. Así lo explicó: Es decir la interpretación del Decreto 2013 de 2012, es errónea en cuanto al establecimiento de los extremos del vínculo laboral, ya que la norma en cita por el ad quem, si bien es cierto limita la posibilidad de que la entidad pueda vincular nuevos servidores, no es menos cierto que mi poderdante no tenía la calidad de servidora ya que esa situación es precisamente la que se encontraba en discusión. La citada norma al hacer tal prohibición al ISS, lo hizo respecto de vinculaciones en planta de nuevo servidores públicos más no se puede interpretar que al decretarse una relación por primacía de la realidad sobre las formalidades dadas al vínculo, ésta se encuentre dentro de dicha prohibición y legalice de esta forma la vulneración de sus derechos laborales y constitucionales.

En efecto el fallador de segundo grado violó las garantías contenidas en los artículos 25, 53 y 83 de la Constitución Política al darle un alcance al Decreto 2013 de 2012 que no tiene, puesto que la norma superior establece los derechos de los trabajadores y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades dadas al negocio, otorgándole al Decreto liquidatorio carácter legal superior al de la Carta (ley de leyes).

Así mismo interpretó que el Decreto 2013 de 2012 es superior a las normas laborales y al Código Sustantivo de Trabajo y S.S., y lo que es peor hizo una interpretación aislada de éstas normas las cuales están vigentes y deben respetar el bloque de constitucionalidad. Aduce que otro error consiste en interpretar parcialmente el contenido de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012, pues solo hizo una lectura del primer párrafo del primero de los artículos, para fundamentar su decisión en la prohibición de vincular a nuevos servidores pero sin reparar en la necesaria continuidad de las funciones que estaban orientadas a desarrollar el objeto social del Instituto antes de ordenarse su liquidación, que fueron las que continuó desempeñando a partir del 3 de diciembre de 2012.

Por ello, resalta que el inciso segundo del artículo 3 del mencionado decreto, establece que la entidad conservará su Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 25 capacidad para seguir adelantando los procesos de cobro coactivo, por concepto de aportes que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la norma, función que, como ya se dijo, fue ejecutada durante todo el vínculo laboral.

Agrega que ese razonamiento desconoce la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, así como sus artículos 1, 2, 3, 47 y 52, los que no consagran que la liquidación de una entidad pública sea motivo suficiente para «[…] vulnerar derechos laborales fundamentales, para crear nuevos elementos constitutivos del contrato de trabajo, ni la autoriza para celebrar contratos laborales disfrazados con contratos de prestación de servicios o a través de empresas temporales como erróneamente lo interpretó el Tribunal».

Finaliza reiterando que, Al realizar un análisis completo del Decreto 2013 de 2012, se observa que el artículo 36 señala la entrega de información de los procesos de fiscalización y cobro persuasivo; funciones que antes de la terminación del penúltimo contrato ya ejecutaba mi poderdante, por estar directamente relacionadas con las funciones que ejerció durante todo el vínculo laboral.

No olvidemos que la señora BLANCA GOMEZ (sic), laboraba en el Departamento Nacional de Cobranzas — Gerencia Nacional de Recaudo, desarrollando funciones de fiscalización, depuración, cobro persuasivo de aportes a la seguridad social a cargo de los diferentes empleadores cotizantes al Seguro Social. Por lo anterior, la conclusión a la que llegó el ad-quem no es ajustada a derecho, por cuanto solamente le corresponde a la parte actora demostrar la relación laboral, es decir, la prestación del servicio personal desde el 9 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013, y demostrada de esta manera la relación laboral, se aplica la presunción legal del Art. 20 del Decreto 2127 de 1945, es decir, se presume el contrato de trabajo, no obstante también se probó el horario cumplido por la demandante, las órdenes Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 26 impartidas por la demandada hasta el último día que laboró con la entidad bajo la figura de contrato de prestación de servicios.

VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia por violar, […] por vía INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1º del Decreto 797 de 1949; 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 11, 17, 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1º, 3º y 4º del Decreto 1160 de 1947; 3 del Decreto 3118 de 1968; 8, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; 3, 4, 14, 18, 20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto 1848 de 1969; artículo 32 numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993, como también de los artículos 53, 83 y 122 de la Constitución Política de Colombia, al haber incurrido en evidentes errores de hecho cometidos por la errónea apreciación de unas pruebas y la ausencia de apreciación de otras. Expresa que los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal fueron los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En Liquidación actuó de buena fe, al celebrar múltiples contratos de prestación de servicios, por considerar que en los mismos se señaló que no existía personal de planta suficiente para satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad, siendo esta una de las situaciones que permite la celebración de contratos de prestación de servicios contemplados en la ley 80 de 1993. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - En Liquidación no le es aplicable las consideraciones de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2010 proferida bajo el radicado No. 36506, relacionada con la mala fe de la entidad al mantener la conducta reiterativa de celebración de contratos de prestación de servicios, en virtud que el contrato que inicia la relación entre las partes fue suscrito el 27 de diciembre de 2006 y para dicha fecha aún no se había expedido la mencionada sentencia. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En Liquidación actuó de buena fe, al contar con la anuencia del demandante, al considerar que ésta conoció las condiciones de desarrollo de los contratos, Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 27 suscribiendo varios contratos con la entidad, generando con eso en el Contratante, el convencimiento de que la relación se regía por un contrato de prestación de servicios. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En Liquidación actuó de buena fe, al considerar que a la fecha en que se terminó el vínculo contractual la entidad se encontraba en proceso de liquidación y no se había establecido la existencia de un contrato de trabajo. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES En Liquidación actuó de buena fe al no pagar a la trabajadora las prestaciones sociales adeudadas a la finalización del contrato de trabajo. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES — En Liquidación actuó de mala fe por celebrar consecutivos contratos de prestación de servicios, aun sabiendo que dentro de aquellos se configuraban los elementos de un contrato de trabajo. Identifica como pruebas calificadas, tanto erróneamente apreciadas como dejadas de valorar por el Tribunal, respectivamente, las siguientes: PRUEBAS CALIFICADAS APRECIADAS ERRÓNEAMENTE' 1.

Contrato de prestación de servicios No. NO P — 051971, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 523 a 569 cuaderno No. 3 y folio 152, 153 cuaderno principal. 2. Contrato de prestación de servicios No. P — 055096, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 487 a 522 cuaderno No. 3 y folio 154, 155 cuaderno principal. 3.

Contrato de prestación de servicios No. P — 061252, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 457 a 486 cuaderno No. 3 y folio 156 cuaderno principal. 4. Contrato de prestación de servicios No. 5000002616, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Folios 421 a 456 cuaderno No. 3 y folio 157, 158 cuaderno principal. 5.

Contrato de prestación de servicios No. 5000006281, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida. Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 28 Folios 391 a 420 cuaderno No. 3 y folio 159, 160 cuaderno principal. 6. Contrato de prestación de servicios No. 6000100202, acta de liquidación, liquidación, pólizas, estudios previos chequeo y antecedentes, hoja de vida.

PRUEBAS CALIFICADAS DEJADAS DE APRECIAR POR EL Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 29 TRIBUNAL 1. Certificado laboral suscrito por la Secretaria General del ISS En Liquidación, donde constan los Contratos ejecutados, la vigencia y los cargos desempeñados, de fecha 22 de Abril de 2013. Folio 44 cuaderno principal. 2. Certificación de pagos por concepto de honorarios, con los descuentos mes a mes de retefuente y reteica de fecha 23 de Abril de 2013, folios 45, 46 cuaderno principal. 3.

Certificado laboral suscrito por la Secretaria General del ISS En Liquidación, donde constan la funciones que despeñaba mi mandante en el último contrato ejecutado por ella, de fecha 22 de Abril de 2013. Folio 47 cuaderno principal. 4. Certificado laboral suscrito por, la gerente de recursos humanos de COLTEMPORA S.A., de fecha 2 de junio de 2013, donde consta que la señora BLANCA PATRICIA GOMEZ (sic), trabaja en misión para el ISS en liquidación desde el 01 de Abril de 2013, Folio 38 cuaderno principal. 5.

Copia del Correo Electrónico enviado el 17 de mayo de 2013, enviado por la Secretaria General del ISS en Liquidación, en la cual envían la Circular 0009 emitiendo directrices para los trabajadores en misión. Folios 39, 40 cuaderno principal. 6. Copia del Correo Electrónico enviado por la Vicepresidencia Financiera, de fecha 27 de marzo de 2013, donde solicita informe de gestión del mes de Marzo de 2013.

Folios 54 cuaderno principal. 7. Copia del Correo Electrónico enviado por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, de fecha 4 de marzo de 2013, donde solicita que asista a una reunión en representación del I.S.S. Folio 55 cuaderno principal. 8. Copia del Correo Electrónico enviado por la Secretaria General, de fecha 21 de Febrero de 2013, donde se le reasigna trabajo.

Folio 56 cuaderno principal. 9. Copia del Correo Electrónico enviado por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS en liquidación, de fecha 31 de Diciembre de 2012, donde se informa la hora de salida a todo el personal del ISS el 31 de Diciembre de 2012. Folios 64 a 88, en especial folio 67 cuaderno principal. 10. Copia de los volantes de pago, generados por el ISS, sobre la cancelación mensual de honorarios.

Folios 186 a 204 cuaderno principal. 11. Copia de la Circular Nº 4172 del 10 de Diciembre de 2012, Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 30 firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo. Folio 90 cuaderno principal. 12. Copia de la Circular Nº 4144 del 03 de Diciembre de 2012, firmada por el presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descasar en Navidad y año Nuevo.

Folios 91 y 92 cuaderno principal. 13. Copia del Memorando Nº 3557 del 30 de Octubre de 2012, firmado por el apoderado General de la FIDUPREVISORA liquidador del ISS, en el cual se informa que son los JUECES de la Republica quienes en su momento deben pronunciarse, sobre los derechos de los contratistas y excontratistas del ISS. Folio 93 cuaderno principal. 14.

Copia del correo electrónico de fecha 23 de julio de 2012, enviado por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, en el cual solicita la realización de gestión a la cual han hecho caso omiso. Folio 94 cuaderno principal. 15. Copia del correo electrónico de fecha 12 de junio de 2012, enviado por el Vicepresidente Financiero, en el cual se permite recordarles el cumplimiento de la hora de ingreso.

Folio 95 cuaderno principal. 16. Copia del correo electrónico de fecha 15 de Mayo de 2012, enviado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual se permite informar la hora de salida. Folio 96 cuaderno principal. 17. Copia del correo electrónico de fecha 04 de Abril de 2012, enviado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual se permite informar la hora de salida.

Folio 97 cuaderno principal. 18. Copia del correo electrónico de fecha 09 de Marzo de 2012, enviado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual se permite informar la hora de salida. Folios 98 a 100 cuaderno principal. 19. Copia del correo electrónico de fecha 30 de Diciembre de 2011, enviado por el Vicepresidente Administrativo del ISS, en el cual se permite informar que el 30 de Diciembre será de jornada continua hasta las 2:00 pm.

Folio 101 cuademo principal. 20. Copia del correo electrónico de fecha 23 de Diciembre de 2011, enviado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual se permite informar que el 23 de Diciembre será de jornada continua hasta las 2:00 pm. Folio 102 cuaderno Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 31 principal. 21. Copia de la Circular Nº 006 del 23 de Noviembre de 2011, firmada por el Ministro de Trabajo, en la cual informa a gobernadores, alcaldes, representantes legales de los organismos del sector central y descentralizado, sobre los contratos de prestación de servicios.

Folios 103, 104 xxxxx (sic). 22. Copia de la Circular Nº 005 del 23 de Noviembre de 2011, firmada por el Ministro de Trabajo, En la cual informa a Ministros del despacho, directores de departamento administrativo, superintendentes, directores, GERENTES Y PRESIDENTES de entidades del sector central y descentralizado del orden nacional, Sobre los contratos de prestación de servicios.

Folios 105, 106 cuaderno principal. 23. Copia de la Circular Nº 0751 del 27 de Octubre de 2011, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo, circular que le fue remitida a mi poderdante. Folios 107, 108 cuaderno principal. 24. Copia de la Circular Nº 0749 del 13 de Octubre de 2011, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo, circular que le fue remitida a mi poderdante.

Folios 109, 110 cuaderno principal. 25, Copia del Memorando Nº 00003465 del 12 de Octubre de 2011, firmado por el Vicepresidente Administrativo del ISS, en el cual informa que se debe cumplir el horario tanto de trabajadores oficiales como de empleados públicos. Folio 111 cuaderno principal. 26. Copia del Oficio de fecha 28 de Septiembre de 2011, firmado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, dirigido al Secretario General del Ministerio de Protección social, en el cual solicita una Orientación frente a la auditoría de la contraloría general de la nación respecto a los contratos de prestación de servicios.

Folios 112 a 115 cuaderno principal. 27. Copia del Memorando Nº 00002986 del 14 de Septiembre de 2011, firmado por el Vicepresidente Administrativo del ISS, en el cual informa que se debe cumplir el horario tanto de trabajadores oficiales como de empleados públicos, y que cada dependencia establecerá 2 turnos para el almuerzo. Folios 116, 117 cuaderno principal. 28.

Copia del correo electrónico de fecha 18 de Julio de 2011, enviado por el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, en el cual se permite solicitar informe de Tutelas y sus fallos. Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 32 Folio 118xxxx (sic) 29. Copia del correo electrónico de fecha 20 de Junio de 2011, enviado por el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, en el cual se permite enviar modelo de informe de actividades.

Folio 119 cuaderno principal. 30. Copia del correo electrónico de fecha 09 de Marzo de 2011, enviado por el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, en el cual se permite recordar que se necesita certificar las actividades de los contratos de prestación de servicios. Folio 120 cuaderno principal. 31. Copia de la Circular Nº 733 del 18 de Febrero de 2011, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descasar los 3 días de Semana Santa, circular que le fue remitida a mi poderdante.

Folios 121, 122 cuaderno principal. 32. Copia del Memorando Nº 0000012562 del 09 de Noviembre de 2010, firmado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual informa que se debe cumplir el horario tanto de trabajadores oficiales como de empleados públicos, y que cada turno tendrá un descaso de 45 minutos para el almuerzo.

Folios 123 a 125 cuaderno principal, 33. Copia de la Circular Nº 18432 del 12 de Octubre de 2010, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo, circular que le fue remitida a mi poderdante. Folios 126 a 128 cuaderno principal. 34. Copia del correo electrónico de fecha 20 de Septiembre de 2010, enviado por el Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, en el cual se permite recordar que se necesita certificar las actividades de los contratos de prestación de servicios.

Folio 129 cuaderno principal. 35. Copia de la Circular Nº 722 del 16 de Febrero de 2010, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar los 3 días de Semana Santa, circular que le fue remitida a mi poderdante. Folios 130 a 131 cuaderno principal. 36. Copia de la Circular Nº 719 del 16 de Octubre de 2009, firmada por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo, circular que le fue remitida a mi poderdante.

Folios 132 a 134 cuaderno Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 33 principal. 37. Copia del Memorando Nº 01154 del 05 de Febrero de 2010, firmado por el Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en el cual informa que se debe cumplir el horario tanto de trabajadores oficiales como de empleados públicos, y que cada turno tendrá un descanso de 45 minutos para el almuerzo.

Folios 135 a 136 cuaderno principal. 38. Copia de la Circular Nº 704 del 22 de Octubre de 2008, firmada por Gerente Nacional de Recursos Humanos del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo. Folios 137 a 139 cuaderno principal. 39. Copia del oficio 6938 del 03 de octubre de 2008, firmada por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, en la cual se le envía la asignación del permiso para el acceso de historia laboral.

Folio 140 cuaderno principal. 40. Copia de la Circular Nº 690 del 18 de Febrero de 2008, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar los 3 días de Semana Santa, circular que le fue remitida a mi poderdante. Folios 141 a 142 cuaderno principal. 41. Copia de la Circular Nº 684 del 07 de Noviembre de 2007, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar en Navidad y año Nuevo, circular que le fue remitida a mi poderdante.

Folios 143, 144 cuaderno principal. 42. Copia de la Circular Nº 2644 del 22 de Febrero de 2007, firmada por el Presidente del ISS, en la cual se informa (sic) los turnos a trabajar y las horas a compensar para descansar los 3 días de Semana Santa, circular que le fue remitida a mi poderdante. Folios 145 a 146 cuaderno principal. 43. Copia del oficio Nº 00062 del 15 de enero de 2007, firmada por la Jefe del Departamento Nacional de cobranzas, en la cual se le asignan los permisos para el uso de las bases de datos.

Folios 147 cuaderno principal. 44. Copia del Acta de inicio, de fecha 9 de Enero de 2007, firmada por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, en la cual hace entrega de los siguientes elementos de trabajo, COMPUTADOR, MONITOR, TECLADO, MAUSE (sic), ARCHIVADOR Y SILLA EN PAÑO. Folios 148, 149 cuaderno Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 34 principal.

También señala que en la diligencia de interrogatorio de parte del representante legal de la entidad se confesaron los siguientes hechos: - Que la señora GOMEZ (sic), se vinculó con el Seguro Social a través de diversos contratos de prestación de servicios, desde el 9 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013 conforme reposa en los contratos allegados. - Que en el expediente aparece un formato de oferta de prestación de servicios pero que no tiene autoría. - Que la señora GOMEZ (sic), recibía directrices para ejecutar el contrato. - Que a la señora GOMEZ (sic), le practicaban deducciones tributarias sobre sus honorarios. - Que la actora pagaba los aportes a la seguridad social, por exigencia y en los porcentajes establecidos en la ley.

Y en relación con las pruebas no calificadas dejadas de apreciar, sostiene: Los testigos ADRIANA YOLIMA GAMBOA NARANJO, MARTHA VIANNEY CARRILLO VERANO y OMAYRA MEZA PIEDRAHITA, al absolver las preguntas, coinciden en afirmar: - Le hacían descuentos sobre el pago de honorarios. - La contratista no presentaba cuenta cobro. - Que hacía los pagos a seguridad social por su cuenta, por ser requisito para el pago. - Cumplía horario de 8 a 5 de la tarde para realizar sus labores. - Realizaba su trabajo en las instalaciones del ISS, que no podía contratar a un tercero para que hiciera su labor. - Que no presentaban oferta de servicios, que la entidad elaboraba una propuesta, actas de inicio y toda la documentación que los contratistas debían firmar y legalizar. - Que le asignaban un turno para tomar el almuerzo, para no interrumpir la prestación del servicio. - No gozó de vacaciones, y para descansar en las festividades de navidad y semana santa debía reponer tiempo fuera del horario de trabajo. - Que el ISS le hizo entrega del puesto de trabajo, el cual era Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 35 ocupado diariamente y solo por ella, y que debía pedir permisos para asuntos personales. - Que la demandada le impartía instrucciones a la señora BLANCA PATRICIA, a través del correo electrónico institucional, verbalmente y con un sello de asignación de tareas, según el cual le imprimían la fecha para la cual se quería la solución del caso y la proyección de la respuesta. - Todos citaron como jefes inmediatos al Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas, mencionando entre ellos a Yolima Castiblanco, Carmen Cecilia Gómez, Diana Vélez. - Que fueron contratados a partir del 1 de abril de 2013, a través de la temporal COLTEMPORA, lo cual manifestaron fue una decisión unilateral del ISS, lo cual fue aceptado por todos los contratistas.

En su extensa demostración del cargo afirma, que por las condiciones de desigualdad sustancial y procesal entre el empleador y el trabajador, es fácil para el primero «[…] enmascarar la intencionalidad de sus determinaciones para encubrir los objetivos reales que se propone en cada caso, dándole una apariencia de legalidad en la forma jurídica al darla a conocer», de modo tal que mientras «[…] la almendra de la decisión puede tener un objeto o causa ilícita, la envoltura se observa como jurídica».

Señala que para el Tribunal, en este asunto, la carga de la prueba obligaba al trabajador a acreditar esa intencionalidad oculta, ilegal y fraudulenta del empleador, labor probatoria que se torna imposible y que abre paso a la inversión de dicha carga, correspondiéndole a este último demostrar su buena fe, pues quedó probado que sí estuvo bajo la dependencia y subordinación del empleador en la prestación personal de sus servicios.

No puede, entonces, trasladarse la carga de acreditar la mala fe del empleador, pues ello resulta «[…] absolutamente Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 36 improcedente dentro de nuestro sistema probatorio, pues, en otros términos, se estaría partiendo de una presunción de buena fe, sin decirlo expresamente». Luego de explicar que no es cierto que exista la presunción de buena fe, indica que con el cúmulo probatorio recaudado se demostró plenamente el vínculo y la forma como éste se desarrolló, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre las tareas a ejecutaba y el manejo que se dio de las relaciones, debe concluirse que el ISS desarrolló un actuar sistemático desleal, que constituyó una burla de los derechos fundamentales de la demandante.

Ello es lo que refleja su voluntad obstinada de contratar «[…] bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, […] por más de 6 años una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se estaba en presencia de una relación de carácter laboral». Tras ello, afirma que, […] no existen elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un actuar leal por parte del ISS, como lo dedujo con error el Tribunal.

El material probatorio deja al descubierto que el ISS no logró demostrar en juicio, una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento por el pago oportuno de las prestaciones sociales que haga derivar la buena fe, que permita eximirlo en calidad de empleador de la indemnización moratoria, por considerar que no le era aplicable la mala fe por conducta reiterativa en la celebración de este tipo de contratos, en atención a que la fecha de expedición de una de las tantas sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, fue de fecha 23 de febrero de 2010, y el primer contrato se suscribió el 23 de diciembre de 2006.

Tampoco es de recibo el argumento que utilizó el fallador de segunda instancia al considerar que la falta de personal que Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 37 afrontaba para satisfacer las obligaciones de la entidad le permitía celebrar legalmente contratos de prestación servicios, que el ISS contó con la anuencia de la demandante al avalar los contratos y que a la fecha de terminación del vínculo la entidad se encontraba en proceso de liquidación, concluyendo que el ISS estuvo y actuó bajo la creencia de contratar correctamente, ubicándolo bajo el escudo de la buena fe, sin hacer examen alguno de los medios probatorios y legales que lo llevaron a tal convicción. […] Por otra parte, de las 16 órdenes de prestación de servicios, suscritos por la trabajadora y el ISS EN LIQUIDACIÓN, (pruebas erróneamente apreciadas), no aparece demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe como lo alegó la demandada a lo largo de su defensa, alegatos de conclusión y recurso de apelación, máxime cuando con las demás pruebas señaladas se demuestran las fraudulentas actuaciones del Instituto, al exigirle a mi representada el cumplimiento de horario, impartirle instrucciones sobre la ejecución de sus funciones, someterla a la compensación de tiempos en las mismas condiciones de los empleados de planta para disfrutar de descansos en las festividades, y desplegar sobre ella tratos propios de la relación laboral, pero sin las retribuciones de este tipo de vínculo.

Menciona que a diferencia de lo explicado por el Tribunal, en relación con la sentencia CSJ SL, 23 febrero 2010, radicación 36506 que, según su análisis, no podía aplicarse porque la relación inició el 9 de febrero de 2007, existían muchas providencias condenatorias contra el ISS, que resolvieron asuntos cuyos extremos laborales son anteriores al mencionado fallo, como por ejemplo la proferida el 3 de agosto de 2010 radicación 39727 o la CSJ SL, 28 enero 2015, radicación 44651.

Por lo dicho, concluyó que, […] fue una errada interpretación del Tribunal al considerar que la sentencia era vinculante o fuente formal de derecho, solo si su pronunciamiento fue en las fechas de ocurrencia de los hechos, lo cual resulta ilógico pues para la fecha de desarrollo del vínculo, de la reclamación administrativa de derechos laborales y de la Litis, ya existía pronunciamiento suficiente y de conocimiento de la demandada para corregir su actuar y reconocer los derechos Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 38 de mi cliente o darle el tratamiento correspondiente a su tipo de contrato.

Sin duda las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento jurídico, naturaleza que la dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues de todas formas por tratarse de un sistema flexible del precedente, existe la posibilidad de apartarse de éste, siempre que se cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C- 086 de 2001, lo que no ocurrió en el presente caso.

Agrega que también hay error del Tribunal al considerar que la falta de personal de planta para satisfacer las obligaciones de la entidad, constituía una justa causa para la celebración de los contratos de prestación de servicios y, por tanto, para exonerar al ISS de la sanción moratoria, argumento que explica así: […] en efecto el ISS abusó de la contratación por prestación de servicios contemplada en la ley 80/93; y en los contratos y la certificación por la cual justifica la contratación, lo que deja claro es que, el servicio es necesario, tan lo es, que consultó su planta de personal para manifestar que ésta no es suficiente para satisfacer sus obligaciones, asimilando de esta forma el cargo y contratación de mi representada al de una persona de planta, sin preocuparse durante los más de 6 años que duró la relación por hacer la más mínima gestión para el nombramiento en planta.

Indica que otro argumento equivocado fue considerar que su aceptación y la suscripción de los contratos y demás documentos, llevó a la demandada a convencerse de estar en presencia de una relación regida por la Ley 80 de 1993. Del mismo señala que es una, Afirmación inaceptable ya que de las mismas pruebas documentales puede extraer el comportamiento de empleador que claramente ejerció la accionada sobre mi cliente, como la exigencia del cumplimiento de horario, las instrucciones impartidas, los permisos, la prohibición de contratar a un Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 39 tercero, la estadía física en las instalaciones de la entidad en el horario laboral de todos los funcionarios, compensación de tiempo para disfrute de descanso, entre otras, lo cual impide que el ISS se ampare en el supuesto convencimiento a la luz del cumplimiento de obligaciones contractuales, legales y tributarias del contrato de prestación de servicios, contrato que resultó de adhesión para mi cliente, pues fue lo que le ofreció la demandada, y como bien lo manifestaron todos los testigos, de no aceptarlo no los vinculaban, y mi cliente necesitaba el trabajo, así fuera en las condiciones engañosas que le ofreció la demandada.

De otra parte, la entidad cuenta con una Oficina Asesora Jurídica, Oficina de Recursos Humanos, Oficina Nacional de Contratación, entre otras asesorías, que claramente le podían prevenir de las consecuencias económicas del disfraz de la relación laboral, sin poderse excusar en la reacción o tratamiento dado por mi cliente a dicha contratación, máxime si se tiene en cuenta que, cualquier contratista que se revele ante una forma de contrato por parte del Contratante, evidentemente no es vinculado a la entidad.

Finalmente, como último argumento explica: Otra razón equivocada que esgrimió el Tribunal, fue suponer que para la fecha manifestada por mi cliente que terminó el vínculo laboral, esto es 31 de marzo de 2013, la accionada se encontraba en proceso de liquidación, y a la data aún no había sido declarada la relación laboral, situación que sin más análisis le conllevó a determinar que el ISS demostró su buena fe.

En efecto, sobre dicho tópico, el criterio repetido y pacífico de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sido que no siempre que una sociedad se encuentre en estado de liquidación, ese hecho automáticamente la exonera de la sanción moratoria o que, por el contrario, las situaciones de iliquidez o de insolvencia y la intervención económica estatal, son circunstancias que impongan necesariamente la referida sanción, por cuanto siempre se debe examinar la situación particular, para efectos de establecer si el empleador incumplido ha actuado de buena fe, tal como puede verse, entre otras, en las sentencias del 5 diciembre 2002, Rad 18919, 31 Mayo 2001, Radicado 15571 y 5 Octubre 2005, radicado 25456, de la Corte Suprema de Justicia. En dichos pronunciamientos se señaló, que del estado de liquidación de una empresa no debe colegirse necesariamente su buena fe, porque, aun de encontrarse en esa situación, sus representantes pueden ejecutar actos ausentes de buena fe por no pagar los salarios y las prestaciones sociales debidas a la terminación del vínculo laboral y en razón de contar con medios Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 40 para prevenir ese riesgo.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] del artículo 1º del decreto 797 de 1949 en relación con los artículos 11º de la ley 6a de 1945; 1, 2, 3, 4, 12 literal 1) y 17 literal a) de la ley 6a de 1945; 1, 2, 3, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del decreto 2127 de 1945, 58 y 59 del decreto 1042 de 1978; 11 del decreto 3135 de 1968, y 51 del decreto 1848 de 1969; 3, 5, 8, 20, 2 (sic), 32 y 33 del decreto 1045 de 1978; 467 del C. S. T., 32 de la ley 80 de 1993; 174 y 177 del C.P.C, 145 del C.PL. y S.S, 25 y 53 de la C. N. Aduce que se equivocó el Tribunal al interpretar el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues consideró que procedía la absolución por indemnización moratoria, pese a que la actitud del empleador de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante, no se mostró revestida de buena fe.

Así lo explica: El yerro se manifiesta en que no obstante el colegiado concluyó que existió la relación laboral subordinada entre las partes, no igualó la conclusión respecto de la mala fe con que actuó la demandada, pese a que la realidad procesal evidencia que los múltiples contratos de prestación de servicios fueron sólo un sofisma de distracción para encubrir un verdadero contrato de trabajo, el que al ser descubierto, debe llevar consigo no sólo la condena por salarios y prestaciones sociales, sino también la condena por indemnización moratoria tal y como claramente lo prevé el artículo 1º del decreto 797 de 1949.

Por otra parte, en lo que respecta a la finalidad del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es irrelevante lo que se quiera enmascarar con los contratos de prestación de servicios, pues lo que verdaderamente importa y se busca con el "contrato realidad", como sinónimo de justicia material, es la destrucción de todo montaje perverso, el que tiene por finalidad evadir carga salarial Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 41 y prestacional protegida por nuestra legislación laboral.

Así entonces, si es aceptado dentro del presente cargo la conclusión probatoria, de que el Tribunal dio por demostrada la relación laboral y profirió condenas en contra del ISS, ha debido condenar también a la indemnización moratoria, en tanto salta a la vista que el actuar de la demandada, nunca estuvo investido bajo un manto de lealtad, de rectitud y de honestidad, que son los equivalentes a la buena fe enseñada.

Asegura que no resultaba justificable ni entendible la explicación del ISS, soportada sobre un «[…] discurso curtido y desencajado, aludiendo su actuar en el amparo de la ley 80 de 1993, que la contratista presentó ofertas de servicios y que aceptó y estuvo consciente de las condiciones de la contratación», pero sin presentar una sola razón que justificara la reiterada contratación mediante este tipo de contratos por más de seis años, lapso durante el cual se suscribieron un total de dieciséis contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad y con todos los elementos constitutivos de un contrato de trabajo.

Manifiesta que al ISS no le asistía una invencible y razonable duda sobre el carácter laboral del vínculo contratado, como lo entendió el Tribunal, razón que sumada a los lineamientos jurisprudenciales que estaba obligado a acatar o, por lo menos, manifestar el por qué se apartaba de ellos, hacían que su decisión adoleciera de un sustento interpretativo válido, máxime cuando existían pronunciamientos como el CSJ SL, 8 mayo 2012, radicación 39186, en el que se adoctrinó: Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 42 estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompñada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, […] por vía INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 17, 18, 22 y 23 de la ley 100 de 1993, y artículos 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, Artículo 12 ley 1066 de 2006, que conllevaron a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, al haber incurrido en evidentes errores de hecho cometidos al dejar de apreciar medios probatorios.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidente de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social se hicieron por el IBC correcto. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que por la demandante cotizar sobre un 40% de sus honorarios, corresponde ello al 100% del salario dentro del contrato de trabajo.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 43 3. Dar por demostrado, sin estarlo que el pago de aportes al sistema de seguridad social, debían estar a cargo exclusivo de mi poderdante. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la demandante sufragó los aportes a seguridad social, sobre el 40% de los honorarios percibidos durante el vínculo laboral. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los aportes a seguridad social de la demandante se deben sufragar sobre el 100% de las sumas que percibió como honorarios en lugar de salarios, durante el vínculo laboral. 6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que el pago de aportes al sistema de seguridad social, son a cargo exclusivo del empleador.

Indicó que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas calificadas: 1. Certificado laboral suscrito por la Secretaria General del ISS En Liquidación, donde constan los Contratos ejecutados, la vigencia y los cargos desempeñados, de fecha 22 de Abril de 2013. Folio 44 del cuaderno principal. 2. Certificación de pagos por concepto de honorarios, con los descuentos mes a mes de retefuente y reteica de fecha 23 de Abril de 2013, folios 45, 46 cuaderno principal. 3.

Copia de la Historia Laboral emitida por el ISS y Colpensiones, donde constan los aportes efectuados por mi cliente, el valor pagado mes a mes, a pensión como trabajador independiente. Folios 205 a 211 cuaderno principal. 4. Copia de la los pagos realizados a la EPS SALUP COOP, en la cual se observa el valor pagado mes a mes, como trabajador independiente.

Folios 263 a 265 cuaderno principal. En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal pasó por alto de manera evidente que asumió el pago de los aportes a la seguridad social, durante toda la relación laboral, y demostró que los efectuó sobre el 40% de los honorarios percibidos conforme lo ordena la ley para esa Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 44 contratación, de acuerdo con la certificación de honorarios expedida por la demandada, y tal como se observa en la historia laboral emitida de las bases de datos del fondo de pensiones.

Manifiesta que de acuerdo con lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, condenar al reajuste y pago del 100% de los aportes no es más que una consecuencia lógica de la declaratoria del contrato realidad, pues según esas normas, el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento en que no hubiere efectuado el descuento al trabajador, máxime porque las entidades de seguridad social ya cuentan con los procedimientos para determinar el valor del cálculo acturial, tratándose de condenas en las que se declare la existencia de un contrato realidad.

Y luego explica su argumento de la siguiente forma: Como se establece el ataque lo encamino a acreditar que quedó probado el pago de aportes a la seguridad social por cuenta de la señora GOMEZ (sic), el monto y períodos de cotización; que quedaron claros los salarios devengados durante el vínculo laboral; y que dicha demostración no es necesaria para que se imponga la condena solicitada conforme lo establece la ley 100/93.

El Honorable Tribunal de Bogotá, en su Sala Laboral, respecto de la petición de reajustar y pagar los aportes a la seguridad social, conforme el 100% del salario, expresó lo siguiente: […] Contrario a lo manifestado por el Tribunal, tenemos como primer punto que el artículo 22 de la ley 100/93 establece: " El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador ".

Este artículo concuerda con lo preceptuado por el artículo 23 de la Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 45 misma norma, que establece que si los aportes no se consignan dentro de los plazos señalados, generarán un interés a cargo del empleador, por lo que, es claro que la responsabilidad compete y recae única y exclusivamente en el empleador.

De igual forma el artículo 27 del Decreto 692 de 1994, que reglamenta la ley 100 de 1993, reafirma que es el empleador quien responderá por la totalidad del aporte a seguridad social. Por su parte, Colpensiones ante este tipo de condenas, emitió el concepto No. 1151588 del 3 de diciembre de 2012, cuyo asunto es "Contrato Realidad — Aportes a Sistema de Seguridad Social — Pensiones", por el cual informó la metodología para la liquidación de aportes a seguridad social cuando se ha declarado la existencia del contrato realidad mediante sentencia judicial, en el cual concluye que, en dicho caso existe omisión en la afiliación por lo que procede el traslado del cálculo actuarial conforme lo previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Así las cosas tenemos que, no es necesario probar que se haya percibido salario diferente por parte de mi poderdante, pues de la ley, los interrogatorios, testimonios absueltos, historia laboral aportada y pagos de aportes arrimados al expediente, es fácil concluir que los aportes los asumió la señora GOMEZ (sic), sobre el 40% del valor percibido como honorarios, los cuales al declararse la relación laboral deben hacerse sobre el 100% del salario, es decir, de la suma percibida como honorarios durante el vínculo laboral y deben ser asumidos por la demandada, y no como equivocadamente lo argumentó el Tribunal.

Lo único necesario para imponer esta condena es tener claridad sobre los salarios reales devengados, los cuales quedaron debidamente probados conforme la certificación emitida por el ISS y los contratos de prestación de servicios, sin los cuales no hubiere sido posible liquidar las demás condenas reconocidas en el presente proceso; cuya información de salarios y extremos laborales, deberán reportarse con la sentencia a la entidad de seguridad social, en este caso COLPENSIONES, para que elabore el cálculo actuarial por el tiempo omitido por el empleador condenado, y efectúe dicho pago.

XI. CARGO SEXTO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] de los artículos 17, 22 y 157, que condujo a su vez a la violación de los artículos 18, 22 y 23 de la ley 100 de 1993, y artículos 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, Artículo 12 ley 1066 Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 46 de 2006, que conllevaron a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Explica el cargo así: Se cuestiona la decisión de segunda instancia, al señalar la improcedencia de la devolución de los aportes asumidos por la señora BLANCA GOMEZ (sic), al estimar que éstos pagos lo (sic) hizo en virtud del contrato de prestación de servicios a terceros bajo el convencimiento de que la relación jurídica por la entidad accionada se regía por los presupuestos de la ley 80 del 93 y por tanto fueron recibidos por esos terceros de buena fe, pasando por alto lo señalado en los artículos 22 y 23 de la ley 100 de 1993 y 27 del Decreto 692/94, según los cuales, le corresponde al empleador efectuar dichos aportes, así como responder por la totalidad de los mismos cuando no hayan sido efectuados.

Como la Ley 100 de 1993 prevé que todo trabajador dependiente debe estar afiliado al sistema, y el porcentaje que deben asumir tanto el trabajador como el empleador sobre las cotizaciones legales, entonces al declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el I.S.S. está obligado a rembolsar las sumas que canceló mi cliente, para hacerse cargo de la totalidad del aporte por su omisión como empleador.

De las pruebas denunciadas se colige que la señora BLANCA GÓMEZ asumió los aportes sobre el 40% del valor percibido como honorarios y que hoy constituye salario, en efecto porque el contrato de prestación de servicios con el cual se disfrazó el vínculo laboral le imponía dicha carga, pero dicha situación no supone que éstos aportes sean de su cargo, por el contrario lo que existe es la obligación de devolverle los valores cancelados por este concepto.

XII. RÉPLICA A pesar de que la opositora se pronunció expresamente sobre los seis cargos propuestos y sustentados en la demanda de casación (folios 79 a 106), el escrito de la réplica no está suscrito por quien manifiesta ser el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación, lo cual le resta toda posibilidad de ser estudiado y analizado por esta Sala.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 47 XIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la recurrente efectuó tres reproches a la sentencia del Tribunal, cada uno sustentado con dos cargos presentados por diferentes vías, los que, como antes se anunció, serán resueltos conjuntamente por contener semejanzas en sus proposiciones jurídicas, perseguir una misma finalidad y utilizar argumentos que se comparten y complementan.

Así, los errores fueron: (i) establecer como extremo final de la relación laboral el 30 de noviembre de 2012 y no el 31 de marzo de 2013; (ii) absolver de la condena a la indemnización o sanción moratoria, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; y (iii) negar la condena al pago del cien por ciento de los aportes a seguridad social, con cargo a la entidad demandada.

Esos temas, entonces, constituyen los problemas jurídicos que debe resolver la Sala. Lo primero que hay que decir, es que es protuberante el error del Tribunal sobre la fecha que estableció como de finiquito de la relación laboral, pues tanto de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el ISS, como de las certificaciones que expidió la propia entidad demandada, la última de las relaciones contractuales que en virtud del principio de la primacía de la realidad dio origen a la declaratoria de existencia de un vínculo laboral, vigente desde el 9 de enero de 2007, fue la comprendida entre el 3 de Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 48 diciembre de 2012 y el 31 de marzo de 2013.

Así se desprende del contrato de prestación de servicios n.º 5000031968 (folio 172 del cuaderno principal) en el que se estipula como plazo «[…] 3 de diciembre de 2012 hasta 28 de febrero de 2013» y de su otrosí n.º 1, visible a folio 620 del cuaderno contentivo del expediente administrativo de la demandante, suscrito el 25 de febrero de 2013, mediante el cual se prorroga su vigencia hasta el 31 de marzo de 2013.

Además, como si lo anterior no fuera suficiente, a folio 624 del mismo cuaderno reposa la certificación expedida por la supervisora del contrato, Carmen Cecilia Sánchez Gómez, en la que consta que, BLANCA PATRICIA GÓMEZ VARGAS, […] en desarrollo del contrato de prestación de servicios número 5000031968, el cual suscribió con el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cumplió a cabalidad con las actividades señaladas por el supervisor durante el mes de marzo de 2013, […] (resaltado del texto original).

Es cierto que para ese momento la entidad demandada se encontraba en proceso de liquidación, pero ello no comporta que se entienda eximida de sus obligaciones contractuales, máxime si ellas son de naturaleza laboral, pues como se sabe están contenidas en normas de orden público y de obligatorio cumplimiento. Incluso si se entendiera que todas las actividades de quienes por aquella época prestaban servicios a la demandada, tenían que orientarse exclusivamente a la atención de asuntos propios de la liquidación, que no fue así Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 49 según se desprende del estudio de idoneidad de folio 597, también debe admitirse, contrariamente a lo concluido por el Tribunal, que la demandante continuaba amparada por la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, lo que implica que durante ese lapso final de su relación contractual continuó siendo una trabajadora oficial, al margen de que siguiera ejerciendo funciones misionales del ISS, como el cobro coactivo de los aportes, o se encargara de adelantar actividades necesarias para la liquidación. De no entenderse así, esta Sala nunca habría llegado a decisiones que ampararan derechos legales y convencionales de aparentes contratistas del ISS, que prestaron sus servicios hasta la misma fecha en que lo hizo la demandante en este asunto, tales como las proferidas dentro de los expedientes radicados con los números internos 85835, 82098, 79101, 77838, 76838, 76031, 75237, 73472, 72580 o 69404, por citar sólo algunos de los muchos casos en que así se ha resuelto.

Importa reiterar que el ISS no logró desvirtuar, en su condición de beneficiario de la labor ejercida por la demandante, la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, a efectos de demostrar que no obstante haberse prestado el servicio, de forma ininterrumpida, entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, ello se hizo sin las características de subordinación propias de una relación laboral y más bien, con Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 50 independencia y autonomía de la demandante.

Sobre ese tópico, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral.

Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643- 2015: Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20° del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual.

En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 51 gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 –como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-.

Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

En consecuencia, se encuentran razones suficientes para concluir que la acusación debe salir adelante, no sólo por lo reiterado de las decisiones que así lo han dispuesto en asuntos análogos al presente, sino porque en el caso se encuentra plenamente acreditada la prestación personal del servicio hasta el 31 de marzo de 2013 y, a su vez, se evidencia que la entidad accionada no logró desvirtuar la presunción a Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 52 la que se ha hecho referencia. Por lo anterior y conforme al alcance de la impugnación, se casará la sentencia recurrida en cuanto estableció como extremo temporal final el 30 de noviembre de 2012 y no el que verdaderamente estaba probado, que fue el 31 de marzo de 2013, con lo cual se afectó negativamente el valor de las prestaciones reconocidas por el juzgado, tema que se retomará en la sede de instancia. Para resolver el segundo problema jurídico que se planteó en el recurso extraordinario (cargos tercero y cuarto), esto es, el relacionado con la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la Sala considera pertinente mencionar, desde ahora, que en efecto el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le endilgaron, por cuanto en el expediente no quedó acreditada la buena fe de la entidad demandada, y en ese sentido apreció con error los quince documentos individualizados y dejó de apreciar los otros cuarenta y cuatro que señaló la recurrente.

En efecto, un análisis cuidadoso de los contratos de prestación de servicios, que fueron acompañados de sus respectivos anexos, tales como las pólizas de cumplimiento, los estudios sobre idoneidad del contratista, los formatos de hoja de vida, las actas de inicio y los certificados del supervisor, le habría bastado al Tribunal para desentrañar la verdadera intención de la demandada, de ampararse en la Ley 80 de 1993 para disfrazar o encubrir la relación laboral que sostuvo con la demandante.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 53 Y como bien lo anota la censura, debió haberse recurrido, luego de examinar la conducta mostrada por quien incurrió en la mora, a los «lineamientos judiciales» que en multitud de ocasiones ha proferido esta Sala de la Corte, a efectos de coadyuvar a esclarecer si esa reiterada forma de contratación desencadena la consecuencia de la aplicación de esa sanción. Para ello, le hubiera resultado suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al supuesto amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma de la que se valió el Tribunal para proferir una decisión contraria a lo definido por la Sala.

No se tuvo en cuenta la extensa prueba documental allegada al proceso, que informaba claramente acerca de las órdenes impartidas a la demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad, prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, como tampoco las declaraciones de las testigos Adriana Yolima Gamboa Naranjo, Martha Vianney Carrillo Verano y Omayra Meza Piedrahita, quienes fueron compañeras de trabajo de la señora Gómez Vargas y compartieron dentro de la entidad el mismo espacio físico, que coincidieron en señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 54 cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS.

En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981- 2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente. En aquella oportunidad se dijo: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, vale mencionar que el Tribunal contaba Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 55 con suficientes elementos de prueba para imponer la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma, pero optó simplemente por señalar sin asidero válido, que la misma era improcedente dada la actitud de aceptación de la demandante, la falta de personal dentro del ISS para satisfacer sus obligaciones y hasta la circunstancia de encontrarse en proceso de liquidación. No reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde el comienzo mismo del vínculo y hasta su culminación, pues de ello habría derivado, sin duda, que la voluntad del ISS se orientaba a ocultar la verdadera existencia de un contrato subordinado, mediante la utilización de estos aparentes contratos de prestación de servicios.

Así, el Tribunal no desnudó la intención del ISS de refugiarse en la aparente contratación administrativa, mediante la celebración de los referidos contratos, con el ánimo exclusivo de disfrazar la relación laboral, actitud que implicaba la renuencia a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.

Ese análisis constituía una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 56 particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067) que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 57 sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Y que la demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de los contratos, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato, son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un argumento de contorno similar al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Lo razonado con anterioridad impone casar la sentencia también por este aspecto. Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 58 Finalmente, en cuanto al reproche relacionado con la falta de condena al pago del cien por ciento de los aportes a seguridad social, con cargo a la entidad demandada, debe recordarse que sobre el tema de la devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, cuando se encuentra demostrado su pago por la parte demandante, esta Sala ha reflexionado, en las sentencias CSJ SL981- 2019, CSJ SL2584-2019, CSJ SL5545-2019 y CSJ SL4345- 2020, entre otras, de la siguiente manera: 3.

Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral. El a quo absolvió en lo referente, pues, aunque a folios 74 a 76 evidenció que la actora pagó aportes para el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2010 y el 31 de marzo de 2013, no halló constancia del salario con el cual se efectuaron, falencia que, consideró, impedía llevar a cabo las «operaciones aritméticas para establecer los valores que pudieran quedar a través de la actora».

Al respecto, la Sala considera que al encontrarse demostrado que la demandante realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, y estos son connaturales a la relación de trabajo subordinada, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.

Como se dijo, en el mismo sentido se pronunció esta Sala en las decisiones citadas, lo cual impone casar la sentencia también por este aspecto y condenar a la demandada a la devolución, en el valor correspondiente al porcentaje que le concierne como empleador, durante el período comprendido entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, debidamente indexado.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 59 Sin costas en casación, dada la prosperidad total del recurso extraordinario. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Para ello, se tiene entonces que la señora Gómez Vargas laboró al servicio del ISS entre el 9 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2013, extremos temporales declarados por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, que serán confirmados por las razones expuestas en la sede de casación y que permitirán también confirmar las condenas impuestas, en relación con las primas convencionales, de vacaciones, técnica; la compensación de vacaciones; las cesantías, y sus intereses; la devolución de aportes a salud y la sanción moratoria, aclarando frente a esta última, que conforme al reiterado criterio de esta Corporación, la misma se calcula hasta la liquidación de la entidad demandada, esto es, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación del ISS, que fue publicada en el Diario Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ello el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

En consecuencia, se modificará el fallo del juzgado para disponer que la sanción moratoria de $99.466 diarios, se Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 60 liquide desde el 1º de julio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015. Lo anterior porque, en múltiples ocasiones se ha dicho por esta Sala que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de otras entidades, en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real, después del 31 de marzo de 2015. Se revocará la condena al reintegro de las sumas pagadas por concepto de pólizas de cumplimiento y se dispondrá la devolución de los aportes a pensiones efectuados por la demandante, en el valor equivalente al porcentaje que le corresponde al empleador, debidamente indexado.

Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 61 Las costas en ambas instancias serán a cargo de la demandada y a favor de la accionante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró BLANCA PATRICIA GÓMEZ VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo entre la señora Blanca Patricia Gómez Vargas y la entidad demandada, y parcialmente probada la excepción de prescripción, y condenó al pago de las primas convencionales, de vacaciones, las técnicas; la compensación de vacaciones; las cesantías y sus intereses; la devolución de Radicación n.° 71689 SCLAJPT-10 V.00 62 aportes a salud y la sanción moratoria, esta última en cuantía diaria de $99.466 desde el 1º de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha a partir de la cual deberá ser indexada.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ