CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL203-2023 Radicación n.° 90726 Acta 04 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia, al abogado Rafael Plata Mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía número 84.104.546 y tarjeta profesional 107.775 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, en los términos y Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 2 para los fines del poder que le fue conferido.
También se reconoce personería al doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.431.641 y tarjeta profesional 44.192 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Porvenir S.A. en los términos y para los efectos del poder conferido. I.
ANTECEDENTES José Eugenio Hernández Sarmiento convocó a juicio a las referidas administradoras, con el propósito que se declare «nulo e ineficiente» el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM- al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, el cual realizó a través de la AFP Porvenir S.A. Como consecuencia, solicitó que se condene a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, tales como cotizaciones aportes para pensión, bonos pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos, rendimientos e intereses y que, a su vez, Colpensiones reciba esos valores, para el posterior estudio de la pensión de vejez, conforme a la Ley 797 de 2003.
Adicionalmente, peticionó intereses moratorios, la indexación de los valores adeudados, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 3 el 18 de marzo de 1956; que laboró de forma interrumpida para diversas entidades privadas, desde el 20 de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 2017, para un total de 944 semanas; que inicialmente cotizó al ISS, hoy Colpensiones, pero que el 9 de noviembre de 1998, la AFP Porvenir «sin verificar su historial pensional y sus significativos aportes, hizo afiliar al demandante a dicho fondo», haciéndole creer que era más favorable.
Señaló que la AFP le indicó que recibiría una pensión más alta que la del RPM, pues «tendría una tasa de reemplazo mayor», que podía pensionarse anticipadamente o incluso a cualquier edad, sin prevenirle «de las consecuencias jurídicas que afectarían su derecho pensional»; que previa solicitud, el 23 de abril del 2018, Porvenir S.A. le entregó una proyección de la pensión con un valor aproximado de $1.250.900 y, al darse cuenta del daño monetario grave que se generaba con dicho monto, el 18 de septiembre de 2018 solicitó la nulidad de la afiliación ante la AFP y que en esa misma data peticionó ante Colpensiones el retorno al RPM, pero ambas súplicas le fueron negadas.
Refirió que al realizar un cálculo sobre los aportes realizados en los 10 últimos años de cotización y el valor del IPC su mesada pensional arrojaría la cantidad de $6.000.000, una vez cumplidos los 62 años. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 4 nacimiento del accionante, la solicitud de retorno al RPM que presentó y su respuesta negativa; de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.
Como razones de defensa, arguyó que no era procedente la declaración de nulidad de traslado, ya que según las pruebas allegadas la afiliación al RAIS fue válida, toda vez que se suscribió el formulario de afiliación de forma voluntaria, consciente y sin presiones de acuerdo con el derecho a la libre escogencia del régimen en materia pensional, lo que implica la aceptación de las condiciones de cada uno, sin que el desconocimiento de aquellas sea argumento suficiente para aducir la nulidad del traslado.
Adicionalmente, sostuvo que el 18 de septiembre de 2018, fecha en la que el actor solicitó el retorno al RPM, ya contaba con 62 años de edad, encontrándose en una causal de prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, habida consideración que solo reunía 386,25 semanas de cotización para el 1 de abril de 1994, de acuerdo a la historia laboral, siendo improcedente su traslado.
Propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, improcedencia de intereses moratorios e indexación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. A su turno, la Sociedad Administradora de Fondos de Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 5 Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al contestar el escrito inaugural, también se opuso a la totalidad de las súplicas.
Respecto de los hechos, aceptó la data de nacimiento del demandante, el número de semanas cotizadas, su afiliación al ISS, la información suministrada referente a la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, la proyección realizada el 23 de abril de 2018, la solicitud de nulidad de la afiliación que formuló y la respuesta desfavorable.
De los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa, argumentó que la afiliación al RAIS se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones, ya que se brindó la información suficiente sobre las condiciones del régimen; que además al suscribir el formulario de afiliación expresó su voluntad de traslado, así como al firmar la entrevista de conocimiento sobre los beneficios, características y condiciones del régimen, documento que debe entenderse como una ratificación. Por último, alegó: i) la capacidad suficiente del demandante para dar su consentimiento en la vinculación; ii) que la omisión de información afecta el consentimiento, solo si se prueba que se haya causado perjuicio claro, cierto y determinable en el afiliado, el cual no puede evidenciarse con la sola diferencia eventual entre montos de prestaciones; iii) que el demandante también tiene la obligación de informarse, haciéndose responsable de sus asuntos personales y de su familia, deber que no se puede descargar únicamente en la AFP; y iv) que el actor contó con varias Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 6 oportunidades de revertir su decisión y no lo hizo, manteniendo el interés de afiliación en el RAIS.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: prescripción de los derechos demandados, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de junio de 2020 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO al régimen de ahorro individual el 9 de noviembre de 1998 y con fecho de efectividad a partir del 1° de enero de 1999, por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en lo parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensiónales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO.
Para ello se le concede el término de un (1) mes.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probados las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado, a excepción de la excepción de IMPROCEDENCIA DE LOS Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 7 INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN propuesta por COLPENSIONES, la cual se declara probada.
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $1.200.000. Sin costas en contra de COLPENSIONES.
SEPTIMO: Esta decisión deberá CONSULTARSE CON EL SUPERIOR, por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación formulados por las demandadas Colpensiones y la AFP Porvenir S.A. y conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la primera entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2020, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las súplicas incoadas en su contra.
No condenó en costas de la alzada y las de primera instancia las impuso a cargo de la parte vencida que lo era el demandante. El colegiado tuvo como problema jurídico determinar si era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS y, en consecuencia, el retorno del accionante al RPM. Consideró como medios de prueba relevantes: la cédula de ciudadanía del promotor del proceso, su historia laboral, la solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A., las reclamaciones administrativas y sus respuestas y el interrogatorio de parte del promotor del proceso.
Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 8 El juez plural señaló que las pruebas acreditaban que el actor se trasladó al RAIS cuando tenía 42 años de edad y 547 semanas cotizadas al ISS; que en ese momento no se encontraba incurso en alguna causal que prohibiera el cambio de régimen pensional, ya que no contaba con 55 años de edad ni gozaba de pensión de invalidez; que además había suscrito la vinculación al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, tal como constaba en el formulario de traslado, lo cual se había corroborado con el interrogatorio de parte que absolvió. Aseveró el ad quem que en este asunto se habían cumplido los requisitos de validez que estipulaba el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual permitía la manifestación de voluntad informada por medio de formatos preimpresos, que, junto con el interrogatorio de parte del afiliado y el escrito inaugural permitían colegir que existió una selección informada de cambio de régimen, se itera, de forma libre, espontánea y sin presiones, pues el accionante admitió que fue informado «sobre el Fondo» y en los hechos de la demanda inicial dijo que fue ilustrado respecto de las características propias del RAIS.
Explicó que si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en error para la toma de su decisión, por el desconocimiento de las implicaciones jurídicas del traslado, se trataría de un yerro de derecho que no viciaba el consentimiento, toda vez que el desconocimiento de la ley no servía de excusa, de conformidad con el artículo 9 del CC, aunado a que tal desconocimiento no puede alegarse como Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 9 pretexto «para afectar de vicios el consentimiento», máxime que en el sub judice no se demostró ni se alegó dolo o fuerza.
Agregó que la sanción consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no le competía a la jurisdicción ordinaria laboral, sino al Ministerio de Trabajo o de Salud; que igual sucedía con el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que pudo ser sancionado por la entidad de vigilancia conforme al artículo 211 ibídem, por lo que tampoco sería la justicia laboral la encargada de imponerla.
Afirmó que, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la carga de la prueba sobre la información brindada al promotor del proceso recaía en la respectiva AFP, pero que esa información debía ser valorada por el juzgador conforme con las leyes vigentes al momento de traslado, sin efectos retroactivos. Dijo que la causal de ineficacia del acto de traslado, por incumplimiento al deber de información, no se encontraba consignada en una norma legal, «porque se reitera las conductas referidas al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no se alegan en el presente caso y en gracia de discusión no le compete a la jurisprudencia definir sobre su ocurrencia o no».
Insistió que en este caso se descartaba la inexistencia del acto del traslado, porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta se presentaba «cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, como por ejemplo cuando falta la Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 10 voluntad, no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o no se cumple un requisito para su existencia», y que en este asunto la manifestación de voluntad del asegurado se encontraba plasmada en el formulario y reconocida en el interrogatorio de parte; que además el traslado cumplió con los requisitos de la ley vigente para la época en que el mismo ocurrió. Añadió que tampoco se presentaba nulidad relativa o absoluta, habida consideración que no se configuró ningún vicio en el consentimiento.
Refirió que si se analizara la causal de ineficacia del traslado, por incumplimiento del deber de información asignado a las administradoras de pensiones, se encontraría que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida, ya que todos los elementos que obraban en el proceso, tales como el escrito de demanda inicial en la que se señala que recibió información sobre la rentabilidad financiera y la posibilidad de pensionarse antes de la edad; el interrogatorio de parte en el que confesó las circunstancias en que se desarrolló la reunión, «los aportes voluntarios que además son excluyentes del Régimen de Prima Media»; y el formulario de afiliación; pruebas todas que demostraban que en este caso se cumplió con el deber de información. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502, 1510, 1511, 1603, 1604 y 1746 del CC; 167 del CGP «(aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T y S.S.)»; 13 literal b), 97, 114 y 297 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003;
Decreto Ley 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 692 de 1994; 1, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004. Enlista como errores de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO con sólo “su interrogatorio” adujo haber recibido “toda” la información sobre el fondo. 2.
No dar por demostrado, por el contrario, que lo realmente manifestado por el demandante en su interrogatorio sobre este punto fue haber recibido información general del fondo por parte de un Asesor Comercial, al manifestar puntualmente lo siguiente: “(…) que estaba ofreciendo el Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 12 cambio del Instituto del Seguro Social en ese momento para que nos trasladáramos a Porvenir, que Porvenir era el futuro que el Instituto de Seguros Sociales, que el Gobierno no iba a poder con las mesadas, y eso fue efectivamente lo único que nos comentó a nosotros, porque creímos que era buena voluntad, que nos estaba diciendo eso, nos faltó que me entregara mayor información respecto a mi historia laboral y al fin a lo que yo había hecho mis aportes, eso fue todo lo que le puedo decir (…)”. 3.
No dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante fue enterado de toda la información en una “charla informativa” de un Asesor Comercial de PORVENIR, donde quedó claro que el traslado al fondo privado simplemente le era favorable a futuro en términos generales, más no suficiente ya que el mismo demandante respondió en el interrogatorio no haberla recibido en el momento de afiliarse. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la información recibida del Asesor Comercial de PORVENIR fue una corta charla grupal con cierta “información general” más no específica, clara y detallada, durante la cual sólo le entregó únicamente el formulario de afiliación para su firma. 5. No dar por demostrado, estándolo, que POVENIR reconoció al contestar los hechos de la demanda como cierto que la persona que le brindó la asesoría al señor JOSE EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO no era un profesional idóneo en aspectos económicos, financieros o actuarios, cuando en su manifestación dada durante el interrogatorio especificó claramente: “(…) es que no me dio información, me dijo simplemente que era lo que en el futuro iba a ser bueno (…)”. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR al contestar la demanda respecto a los hechos que los Asesores Comerciales son las personas que cuentan con preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa a las personas interesadas en vincularse al Régimen de Ahorro Individual. 7. No dar por demostrado, contra la evidencia, que PORVENIR no prestó al señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO, como persona interesada en vincularse a ese Administradora de Pensiones, una asesoría suficiente, clara, veraz y completa a través de un profesional calificado, sino que lo hizo en una charla con un “Asesor Comercial”. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO estampada en el Formulario de Afiliación a PORVENIR, (que reposa en el expediente) es suficiente soporte para presumir que el Asesor Comercial de PORVENIR, prestó al demandante una asesoría Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 13 suficiente, clara, veraz y completa sobre las implicaciones del traslado de su pensión a ese fondo privado. 9.
Dar por demostrado, sin estarlo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y el material probatorio recaudado, en particular el interrogatorio de parte, al demandante “se le dio información sobre la rentabilidad financiera, la posibilidad de pensionarse antes de la edad, así como la realización de aportes voluntarios”, equiparándola a una asesoría suficiente, clara, veraz y completa sobre las implicaciones en especial con una proyección económica detallada. 10.
Dar por demostrado, sin estarlo, que del interrogatorio de parte surtido por el demandante, se demostró a manera de “confesión” sobre el alcance, efectos, riesgos y suficiencia en la información en el traslado de régimen pensional, cuando del mismo sólo se desprende confirmar cierta información general del fondo, asumiendo el hecho de haber manifestado que conocía de la posibilidad de realizar aportes voluntarios y que estos le generaban unos rendimientos, pero a su vez aclaró que los mismos en su momento se efectuaron para compensar efectos tributarios en la declaración de renta. 11.
No dar por demostrado, estándolo, que al REVOCAR la sentencia proferida por el Juez Veintiuno (21) Laboral del Circuito de Bogotá, en las consideraciones expuestas en esa decisión, justificó con sus argumentos la omisión de PORVENIR en haberle dado al señor JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO una ilustración suficiente, sobre las implicaciones de su traslado de régimen pensional, máxime cuando la Administradora en su defensa no corroboró haber cumplido con su obligación de brindar información completa, detallada, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna que previniera advertir las consecuencias jurídicas y económicas por trasladarse de régimen.
Asegura que los citados yerros fácticos se generaron por la equivocada apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, las contestaciones de la demanda presentadas por Porvenir S.A. y Colpensiones (f.° 54 a 68y 112 a 131); y el formulario de afiliación del promotor del proceso a Porvenir S.A. (f.°136). En la demostración del cargo, el censor insiste en que la conclusión a la que arribó el Tribunal no corresponde con Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 14 lo dicho por el demandante en el interrogatorio de parte, toda vez que él no aceptó haber recibido «información completa, detallada, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna», que le permitiera advertir las consecuencias jurídicas y económicas de trasladarse de régimen.
Aduce que a la única conclusión a la que pudo haber llegado el ad quem es que en la corta reunión adelantada con el asesor comercial de la AFP entregó el formulario de afiliación para su firma y una «información general» del RAIS. Expone que no hay elemento probatorio alguno que permita inferir que el actor recibió información suficiente, clara, veraz y detallada, pues lo que hubo fue una charla comercial; por ende, no deja de sorprender que el colegiado hubiera considerado, de manera equivocada, como suficiente prueba sobre esa supuesta ilustración, además «lo manifestado por el demandante en el desarrollo de su interrogatorio de parte, asumiendo su práctica a manera de confesión, cuando la carga de la prueba realmente le correspondía probar a la Administradora demandada».
Indica que el sentenciador de segunda instancia igualmente erró al inferir que constituía suficiente prueba de asesoramiento el hecho de haber firmado el formulario de afiliación, y que tampoco lo era la información general brindada por un asesor comercial, que se enfatizó únicamente sobre algunas ventajas de los servicios que prestaba la AFP Porvenir S.A. Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 15 Concluye que el juez de alzada incurrió en los yerros endilgados, pues hubo deficiente información, lo cual tiene como consecuencia la ineficacia del traslado al RAIS, ya que para que sea válido dicho cambio, debe estar precedido de una información «completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras», lo que en este asunto no se cumplió, de ahí que debe casarse la sentencia impugnada y procederse como se solicita en el alcance de la impugnación. Termina transcribiendo algunos pasajes de la sentencia CSJ SL1452-2019, con el fin de destacar los parámetros establecidos jurisprudencialmente para declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional.
VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones expresa que el cargo contiene yerros de técnica, toda vez que las normas adjetivas deben denunciarse como violación medio, aspecto que no fue acatado por la censura; que lo anterior se magnifica si se tiene en cuenta que tampoco se cumple con el deber de demostrar la incidencia que pudo tener la supuesta aplicación indebida de las disposiciones instrumentales sobre las de carácter sustancial que gobiernan el asunto.
Señala que, en todo caso, el Tribunal no incurrió en Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 16 yerro alguno, pues según los elementos probatorios, entre ellos, el formulario de afiliación suscrito por las partes, concluyó la ausencia de vicios del consentimiento del recurrente al momento del traslado de régimen. Advierte que, si bien la regulación sobre el deber de información se ha vuelto más exigente con el devenir del tiempo, cada caso debe valorarse conforme a las reglas vigentes al momento del traslado.
Por su parte, Porvenir S.A. en el escrito de oposición aduce que no se le puede endilgar la responsabilidad en el suministro de la información sobre los regímenes pensionales, exclusivamente a las administradoras que recibieron a los afiliados provenientes del RPM, puesto que debieron ser suficientemente informados por quien administraba ese régimen y los mantuvo vinculados por largo tiempo.
Dice que si se considera que esa obligación no existía respecto del ISS, es porque se parte del supuesto de que quienes estaban afiliados al mismo y decidieron mantener su vinculación el 1 de abril de 1994 no necesitaban de una ilustración sobre las características del RPM, pues lo conocían suficientemente y que «En tal caso, no hay ninguna razón para exigirles a las administradoras del RAIS dar, a quienes se trasladaron de régimen pensional, una información que ya conocían, o que la ley no consideró necesario que se les diera por quien manejaba el régimen de pensiones al que se hallaban vinculados».
Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 17 Por último, refiere que, en caso de declarar nulidad o ineficacia del traslado no es viable la restitución de los gastos de administración ni los pagos hechos a primas de seguro previsional. VIII. CONSIDERACIONES En primera lugar, la Sala advierte que le asiste razón a la opositora Colpensiones en cuanto a la impropiedad técnica que le endilga a la demanda de casación, relativa a que las normas procesales solo pueden ser denunciadas como violación medio; sin embargo, ello no impide que la Corte resuelva de fondo, habida consideración que también se denuncian como quebrantadas varias normas sustantivas de carácter nacional, lo que resulta suficiente para concluir que está debidamente integrada la proposición jurídica.
Puntualizado lo anterior, cumple decir que el juez plural basó su decisión fundamentalmente en que en el sub judice no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto el formulario de vinculación al RAIS suscrito por el actor, así como lo dicho al absolver el interrogatorio de parte y lo narrado en la demanda inaugural, acreditan que la decisión de cambio de régimen fue de manera libre, voluntaria y sin presiones; que además se le informó al afiliado sobre la rentabilidad financiera, la posibilidad de pensionarse antes de la edad requerida y los aportes voluntarios en el RAIS; que igualmente para el momento del traslado no se encontraba el accionante incurso en alguna causal que prohibiera el cambio de modelo pensional, ya que «no contaba con 55 años de edad ni gozaba Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 18 de pensión de invalidez»; y que el desconocimiento de la ley no puede alegarse como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, máxime que en el sub examine no se demostraron ni se alegó dolo o fuerza.
La censura formula once yerros fácticos que apuntan a demostrar que el juez plural se equivocó al inferir que la demandante, previo al traslado, recibió información completa, detallada, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna sobre las consecuencias que su decisión acarrearía; situación que no se podía colegir de la firma del formulario de traslado de régimen ni de lo dicho en el interrogatorio de parte y que, en tales yerros incurrió por la errónea apreciación de unas pruebas.
De tal modo, el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar, desde la órbita de lo fáctico, si el Tribunal erró al no acceder a declarar la ineficacia del traslado al RAIS del accionante y considerar que esa decisión se tomó con consentimiento informado. Así las cosas, la Sala analizará los elementos de persuasión que se denuncian, de cara a determinar si el operador judicial de segundo grado incurrió en los equívocos fácticos que se le endilgan. 1.
Formularios de afiliación a Porvenir S.A. (f.° 136). Este documento se denuncia como erróneamente apreciado y del mismo el juez de alzada dijo que acreditaba Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 19 que había existido una selección informada de régimen pensional libre, espontánea y sin presiones. El aludido formulario es de fecha 9 de noviembre de 1998 y contiene los datos del afiliado, de sus beneficiarios e información del vínculo laboral que tenía en ese momento, así mismo, trae una casilla que refiere a la voluntad de la afiliación, en la que se dice textualmente: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE LOS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. De lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que las expresiones vertidas en los formularios, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de las accionadas, pues como lo tiene establecido esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (CSJ SL1688-2019).
En efecto, la Corte tiene adoctrinado que el simple consentimiento expresado en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado. Al respecto, en la sentencia antes referida, se precisó: Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 20 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, no cabe duda de que el juez de segunda instancia se equivocó, al encontrar acreditado que existió una selección informada de régimen pensional, libre espontánea y sin presiones, por haber suscrito el formulario de vinculación al fondo privado. 2.
Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (f.°216 CD). De este elemento de persuasión, que la censura denuncia como erróneamente apreciado, la colegiatura asevera que el absolvente aceptó que suscribió sin presiones los formularios de afiliación, que además fue informado sobre los aportes voluntarios y que también expuso sobre las Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 21 condiciones en que se desarrolló la reunión con el asesor de la AFP.
Pues bien, el actor sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se llevó a cabo el traslado de régimen, manifestó que era director técnico de un equipo de futbol, que la mamá de un jugador al terminar un entrenamiento fue hablar con él y con el cuerpo técnico y les dijo que estaba ofreciendo el cambio del ISS, «para que nos trasladáramos a Porvenir; que Porvenir era el futuro, que el Instituto de Seguros Sociales, que el Gobierno no iba a poder con las mesadas, y eso, efectivamente fue lo único que nos comentó a nosotros porque creímos que era buena voluntad, que nos estaba diciendo eso».
Igualmente, el demandante respondió los siguientes cuestionamientos: P. ¿Indique al despacho si usted durante la vigencia de su vinculación a Porvenir realizó aportes voluntarios? R. Sí, lo que es el aporte voluntario y el extra para disminuir renta, para disminuir impuesto de renta del 30% que tiene uno la posibilidad de entregar a Porvenir.
P ¿Sabía usted que sus aportes dentro del Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir tenían una serie de rendimientos económicos? R. Con el transcurso del tiempo, sí. P ¿en qué momento lo supo? R. En el momento en que, cuando me dicen que podía de mi renta, entonces me dicen que haga un aporte y que eso va a tener unos rendimientos.
P ¿y en el momento del traslado, usted tuvo esa información, señor José Eugenio? R. No doctora, en ese momento no. P. Indíquele al despacho si ¿usted cotejó o validó la información que en ese momento le dio la asesora de Porvenir? R. Es que no me dio información, me dijo simplemente que en el futuro iba a ser bueno, y más porque había la confianza porque era la mamá Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 22 de un jugador y era un conocido de nosotros.
De las respuestas dadas por el absolvente, surge evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que el interrogatorio de parte era una de las pruebas que acreditaban que se había cumplido con el deber de información por parte de la AFP Porvenir S.A., pues, por el contrario, en las contestaciones reiteró que no recibió ninguna información, ya que simplemente le dijeron que ese fondo era el futuro y que el «Gobierno no iba a poder con las mesadas»; es más, de la posibilidad de realizar aportes voluntarios se enteró después de haber hecho el traslado de régimen pensional.
Del mismo modo, no es cierto como afirma la colegiatura que en tal diligencia el absolvente hubiera ratificado que firmó el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones, pues la verdad es que ni siquiera fue interrogado sobre ese punto. Así las cosas, no cabe duda que la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió José Eugenio Hernández Sarmiento, pues de sus respuestas no se infiere que sea uno de los elementos de persuasión que acrediten el consentimiento informado, en la medida que no prueba que el convocante al proceso hubiera recibido información clara, transparente, completa, suficiente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, de tal manera que el hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado al RAIS.
Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 23 3. Contestaciones de la demanda inaugural presentadas por Colpensiones y Porvenir S.A. (f.°54 a 67 y 112 a 131). Estas piezas procesales también se relacionan como valoradas con error; no obstante, el censor simplemente las relacionó, pero en el desarrollo de la acusación no le indicó a la Corte qué es lo que demuestran contrario a lo colegido por el juzgador y cómo hubieran incidido en la decisión confutada, por ende, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación, la Sala no abordará su estudio.
Por todo lo expuesto, es dable colegir que el juez plural cometió los yerros fácticos ostensibles endilgados, al dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura equivocada del formulario de afiliación y el interrogatorio de parte que absolvió el accionante, cuando en realidad tales elementos de persuasión lejos están de acreditar que la AFP demanda hubiera cumplido con el deber de información que le incumbe, esto es, de brindar una información clara, veraz, transparente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional.
Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, los Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 24 recursos de apelación formulados por las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la última de las nombradas.
El juez de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado, adujo que se encontraba acreditado que el actor se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 28 abril de 1987 y que el 9 de noviembre de 1998 se trasladó al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A., con data de efectividad 1 de enero de 1999. Explicó el a quo, básicamente, que conforme a la jurisprudencia de esta corporación, para que exista validez en el traslado de régimen de pensiones, los fondos privados tienen la carga probatoria de acreditar el cumplimiento con el deber de información, es decir, que la mutación de modelo pensional estuvo precedida de una información, como mínimo, acerca de las características, condiciones, accesos, ventajas, desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y las consecuencias de este traslado.
Refirió el juez de primer grado que con las pruebas allegadas, entre ellas el interrogatorio de parte y el formulario de afiliación, no se logró demostrar que efectivamente Porvenir S.A. haya cumplido con el deber de información respecto del actor; que, al no existir libertad informada, es decir, una decisión precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado y las ventajas o desventajas en cada uno de los regímenes, resultaba dable condenar a las súplicas Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 25 incoadas.
La demandada Colpensiones en su recurso de apelación arguyó que, en este asunto, del acervo probatorio, se tenía que el demandante firmó el formulario de afiliación a la AFP Porvenir de manera libre, voluntaria y sin presiones, tal y como lo manifiesta en el recuadro de voluntad de afiliados, siendo evidente que el cambio de régimen se realizó con cumplimiento de las solemnidades legales, por lo cual produjo los efectos de traslado válido al RAIS.
Aseveró que tampoco la actuación estaba viciada de nulidad, en la medida que no se había establecido la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran un error al demandante con respecto a su afiliación por parte de la AFP Porvenir S.A.; que, además, el demandante no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni tenía 750 semanas de cotización al sistema; por ende, no le asistía una expectativa real sobre su derecho a la pensión, para poder regresar al RPM en cualquier momento.
Finalmente, la apelante adujo que debía tenerse en cuenta que una persona que ha cotizado al RAIS por más de 22 años no puede beneficiarse del régimen solidario, pues esto pondría en riesgo el sistema pensional y el futuro pago de las pensiones de las personas que siempre han cotizado al mismo. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revocaran las condenas interpuestas.
Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 26 Por su parte, la accionada Porvenir S.A. en su recurso de alzada señaló que para el momento en que el promotor del proceso se vinculó al RAIS «no se debía cumplir con una diferenciación de los regímenes pensionales, solamente señalaba que se debía dar información con relación al régimen pensional»; que la disposición normativa, el único soporte que exigía en relación con la información otorgada, era el formulario de afiliación y la constancia de que su firma fuera libre, voluntaria y espontánea.
Expuso el apelante que además se contaba con un interrogatorio de parte, en donde el demandante «acepta que conoce sobre los rendimientos, que sabe a cerca de la existencia del ahorro individual, que sabe sobre la posibilidad de ser aportes voluntarios». Por último, expresó que, en relación con el numeral segundo de la sentencia, en lo que refiere «a la no deducción de gastos de administración», se trataba de un «supuesto» que no fue alegado por el actor en su escrito inaugural y que, por ende, el juez no podía emitir pronunciamiento sobre el tema, máxime que la cuenta individual del accionante había crecido de manera significativa.
Pues bien, para resolver las apelaciones, debe decirse que, frente al deber de información a cargo de las AFP, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 27 para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021).
Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados, y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la referida decisión, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que éste existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 28 refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional del convocante al proceso tuvo lugar en el año 1998, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S.A. le brindó la información completa, relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de RPM y el RAIS.
En ese orden, son equivocadas las argumentaciones del referido Fondo, relativas a que para ese momento «no se debía cumplir con una diferenciación de los regímenes Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 29 pensionales, solamente señalaba que se debía dar información con relación al régimen pensional», pues lo cierto es que le competía acreditar que brindó la información en los términos antes indicados, aspecto que en este caso brilla por su ausencia, pues no se puede entender satisfecho el referido deber con la suscripción del formulario de vinculación, como equivocadamente indican las apelantes.
Lo anterior porque el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente sobre las consecuencias (CSJ SL1688-2019), aspecto que, como se vio en el análisis probatorio realizado en sede de casación, al cual es del caso remitirse, no se cumplió por parte de la AFP Porvenir S.A. No sobra señalar en este punto que, el a quo no incurrió en error de valoración alguno al no tener el interrogatorio de parte absuelto por el accionante como confesión del cumplimiento del deber de información, habida consideración de que José Eugenio Hernández Sarmiento, en esa diligencia, nunca aceptó que fue informado sobre cada uno de los modelos pensionales, por el contrario, reiteró que no se le dio ninguna ilustración, y el conocimiento que tuvo sobre el RAIS y la posibilidad de efectuar aportes voluntarios fue posterior al cambio de régimen, por manera que mal Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 30 podría tenerse por acreditado el consentimiento informado del demandante con el referido elemento de convicción, como equivocadamente pretende Porvenir S.A. De otro lado, frente a las argumentaciones de Colpensiones referentes a que el actor no era beneficiario de la transición ni tenía una expectativa legítima, cumple decir que la corporación ha señalado que para declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de ese régimen o que cuente con una expectativa legítima, ya que, para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de modelo pensional.
Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 31 que: «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o el tener una expectativa legítima, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
Igualmente, cumple recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que si se atenta contra el derecho a la libre afiliación -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.
Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se aborda desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 32 sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios del consentimiento, sino que tiene que centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. De suerte que se equivoca Colpensiones al argumentar que no se demostró la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran un error al demandante en el traslado a la AFP Porvenir S.A., toda vez que lo relevante en este asunto es la constatación del cumplimiento del deber de información, el que no se cumple en este asunto, como ya se indicó. Tampoco son de recibo sus alegaciones referentes a que una persona que ha cotizado al RAIS por más de 22 años no puede beneficiarse del sistema solidario, pues esto pondría en riesgo el sistema pensional; ello en la medida que la pensión se sufraga con las devoluciones que la AFP está obligada hacer del saldo existente en la cuenta individual del actor, rendimientos financieros, las devoluciones de gastos de administración que le fueron descontados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima.
Conforme a lo expuesto, la Corte encuentra que acertó el a quo al afirmar que en el sub judice la AFP Porvenir S.A. no aportó elementos de prueba que acreditara que cumplió Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 33 con el deber de información a que estaba obligada frente al demandante, por ende, se confirmará su decisión. De otro lado, en cuanto a los reproches de la AFP que atañen a que no es dable ordenar la devolución de los gastos de administración, ya que no fue una petición del escrito inaugural y que, por ende, el juez no podía emitir pronunciamiento sobre el tema, máxime que la cuenta individual del actor había crecido de manera significativa; la Corte puntualiza que la referida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedo ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el Fondo hubiera cumplido con su deber de suministrar al promotor del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 34 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
Así las cosas, con independencia que la cuenta individual del promotor del proceso haya generado rendimientos o no y que tales restituciones no se hubieran solicitado en la demanda inicial, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional conllevan tales devoluciones, por manera Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 35 que no es dable absolver por el referido concepto, como es la pretensión de Porvenir S.A. sin que ello vulnere el principio de congruencia. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del juez de primer grado, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás, se confirmará lo resuelto por el fallador de primera instancia. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a dicho fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 36 SL373-2021).
No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EUGENIO HERNÁNDEZ SARMIENTO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, Radicación n.° 90726 SCLAJPT-10 V.00 37 los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.