República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casadin Laboral Salads Descaupstlin N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL203-2022 Radicación n.° 88351 Acta 4 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA GÓMEZ DURÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de mayo de 2019, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Martha Lucia Gómez Durán, llamó a juicio a Colpensiones, y solicitó declarar, que: su derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta solo las semanas cotizadas desde «el 11 de Agosto de 1976 hasta el 31 de Mayo de 2007» para un total de 1534.14 semanas, IBL al que debe aplicarse una tasa de reemplazo del 90% SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 88351 (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, en concordancia con la sentencia CSJ SL18447-2016).

Consecuentemente, solicitó condenarla al pago de: el mayor valor de la prestación, que resultara de liquidarla con base en Ingreso Base de Liquidación (IBL) que más le favoreciera, correspondiente al del tiempo laborado entre el 11 de agosto de 1976 y el 31 de mayo de 2007, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, lo que se probara extra y ultra petita, y las costas.

Como fundamento de las pretensiones, afirmó que: nació el 20 de noviembre de 1955, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición; el 23 de noviembre del 2010 al cumplir 55 arios y al contar 1514.57 semanas de aportes, solicitó la pensión de vejez. Informó que en Resolución 102154 de 2011, el entonces ISS le reconoció la prestación, a partir del 1 de diciembre de 2010 en cuantía de $890.438.

Agregó que hasta el 31 de mayo de 2007 cotizó en calidad de trabajadora dependiente de la empresa FABRISEDAS SA, ciclo para el cual reportó su retiro y contaba 1385.43 semanas de aportes. Dijo que encontrándose desempleada «y siguiendo los lineamientos impartidos por el ISS continuó cotizando entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de noviembre de 2010 un total de 145.71 SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88351 semanas en calidad de trabajadora independiente» cotizaciones que pagó con un ingreso inferior al que venía haciendo y por ello, aseguró, se siente perjudicada cuando se le incluye en su Ingreso Base de Liquidación (IBL) las semanas que en exceso cotizó, posteriores a su retiro como trabajadora dependiente.

Consideró que, para efectos de la reliquidación de la pensión, debía aplicársele el IBL consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo como fecha de corte el 31 de mayo de 2007, cuando contaba 1385.43 semanas. Expuso que el 4 de mayo de 2018, solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la base de cotización hasta el 31 de mayo de 2007, sin embargo, en Resolución SUB137509 de 24 de mayo de 2018 la entidad la negó, con sustento en que la liquidación del IBL debía realizarse con las «cotizaciones efectivamente reportadas al sistema» (f.° 5 a 15 cuaderno del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la actora, los aportes realizados, el reconocimiento de la pensión de vejez, la solicitud de reliquidación y la negativa que dio a la reclamación presentada. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88351 pretendido, ausencia de causa para demandar y la «innominada».

En su defensa, adujo que la pensión de la actora fue liquidada en debida forma, en los términos dispuestos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones a la señora Gómez Durán le faltaban más de 10 arios para adquirir el derecho, que al IBL le aplicó el tope máximo del 90% establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese ario, por haber superado 1250 semanas de cotización (f.° 42 a 46, 55 y 56 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, profirió fallo el 19 de marzo de 2019, en el que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, absolvió a la demandada e impuso costas a cargo de la actora (CD a f.° 88 cuaderno del juzgado).

Inconforme, la demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 15 de mayo de 2019, en el que confirmó el de primer grado e impuso costas a la recurrente (CD a f.° 8 cuaderno del tribunal). SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88351 En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a, verificar si la demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión de vejez y, consecuentemente, al retroactivo por concepto de diferencias.

Para comenzar, precisó que no estaban en discusión los siguientes hechos: en Resolución 102154 del 14 marzo 2011 el ISS reconoció a la actora pensión de vejez, acorde con el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición; le tuvieron en cuenta 1525 semanas, un IBL $989.376 y, una tasa de reemplazo del 90%. Además, que el 4 de mayo de 2018 solicitó reliquidación de la pensión, resuelta negativamente en Resolución 137509 el 24 de mayo 2018, con el argumento de que el IBL se calculaba con los salarios efectivamente reportados y tuvo en cuenta 1531 semanas cotizadas; que al cuantificar la prestación reconocida en 2015, arrojó una mesada de $1.029.350, la que actualizada a 2018 ascendía a $1.209.767, inferior a la que devengaba la demandante.

Destacó que, como lo dijo el a quo y no fue materia de debate, como la accionante fue beneficiaria el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma que regía su derecho era «el Decreto 758 de 1990» como lo reconoció la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional, en la que, además, aplicó una tasa de reemplazo del 90%, por 1525 semanas de cotización. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88351 Aseguró que como la demandante nació el 20 de noviembre de 1955, a 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 arios para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo cual, le era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) se obtiene, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó los últimos 10 arios o toda la vida laboral, si acreditaba 1250 semanas de portes, condición que cumplió Gómez Durán pues acreditó más de 1500 semanas, como lo reconoció el ISS en la Resolución 102154.

Del argumento de la recurrente, en punto a que se le consideraran solo «las cotizaciones efectuadas hasta el 31 de mayo de 2007», expuso que no era procedente, porque para dicha calenda, si bien la demandante superaba el número de semanas, no tenía la edad mínima exigida para causar el derecho a la pensión, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, se encontraba en el deber de efectuar cotizaciones a los regímenes del sistema general de pensiones hasta el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a la prestación. Afirmó que en aplicación del principio de favorabilidad y con el fin de validar si la mesada reconocida a la actora se ajustaba a derecho, procedió a efectuar el cálculo de la mesada con el promedio de toda la vida laboral, entre el 11 de agosto de 1976 y el 30 de noviembre 2010, lo que arrojó un ingreso de base de $866.898 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% daba como resultado una mesada inicial de $780.208, igualmente liquidó el ingreso base de los SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88351 últimos 10 arios y obtuvo la suma de $986.886 al que luego de aplicar la misma tasa de reemplazo, arrojó una mesada de $888.197.

Siendo así, concluyó que, como lo indicó el a quo, no había lugar a la reliquidación porque resultaba claramente más favorable la mesada reconocida por el extinto ISS en la Resolución 102154 de 2011, que ascendió a $890.438, razones por las cuales dispuso confirmar la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Sala de la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, se provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se estudian de manera conjunta, pues no obstante dirigirse por diferente vía, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de idénticos argumentos y persiguen el mismo objetivo.

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88351 VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida «del artículo 12° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo arlo, el inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, los artículos 141 y 288 del mismo ordenamiento, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 de la Constitución Política Nacional».

Estima que la violación denunciada es consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARTHA LUCIA GÓMEZ DURÁN no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez atendiendo los aportes pensionales realizados hasta el día 31 de mayo de 2007. 2.) Dar por demostrado, sin estarlo, que el IBL de la señora MARTHA LUCIA GÓMEZ DURAN debe atender los aportes realizados a pensión hasta el 30 de noviembre de 2010. 3.) No dar por demostrado, estándolo, que el IBL más favorable de la señora MARTHA LUCÍA GÓMEZ DURÁN sería el comprendido entre el día 02 de mayo de 1997 hasta el 31 de Mayo de 2007, que calculado es de UN MILLON CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL (sic) PESOS MCTE ($1.051.897,00). 4.) No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA LUCIA GÓMEZ DURAN al tener un IBL de UN MILLON CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL (sic) PESOS MCTE ($1.051.897,00) calculado los aportes realizados entre el 02 de mayo de 1997, hasta el 31 de Mayo de 2007, y al aplicarle un monto del 90% tendría a sus 55 arios de edad una mesada inicial de $946.707,3.

Afirma que los anteriores yerros, tuvieron origen en la apreciación errónea de: la historia laboral obrante a folios 17 a 26 del expediente y, a la falta de apreciación de la documental denominada liquidación de pensiones obrante a folios 75 a 77 del expediente. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88351 Reproduce lo que entiende fue el argumento principal de la decisión de segundo grado, que lo resume en que «no procede reliquidar la prestación económica por el tiempo laborado entre el 11 de agosto de 1976 hasta el 31 de mayo de 2007, en atención a que para esa última data no tenía la edad mínima requerida para acceder al beneficio pensional».

Asegura que por regla general, para la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta hasta el último día cotizado por lo que, para su disfrute se hace necesaria la desafiliación, a voces delos artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario; que no obstante, existen casos particulares en los cuales, si los aportes posteriores al cumplimiento de los requisitos redundan en perjuicio del afiliado, no deben tenerse en cuenta, por cuanto la finalidad de las cotizaciones posteriores a las semanas mínimas requeridas es mejorar el monto pensional y ello no iría a tono con ese propósito en claro perjuicio del afiliado que solidariamente contribuyó al sistema, para ello, se remitió y copió pasajes de la sentencia CSJ SL18447-2016.

Manifiesta que si bien la demandante realizó cotizaciones al sistema hasta el 31 de mayo de 2007 como trabajadora dependiente, fecha para la cual alcanzaba 1385.43 semanas de aportes, como se desprende de su historia laboral (fl. 17 a 26), no lo es menos «que siguiendo los lineamientos impartidos por el extinto "ISS", continuó cotizando más allá de esta fecha, es decir, entre el 10 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, por SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 88351 un total de 145.71 semanas adicionales en calidad de trabajadora independiente, pero por un IBC inferior al que venía cotizando», y que conforme al criterio hermenéutico de la cutada decisión, la inclusión de los aportes efectuados entre el 1 de abril de 2008 y el 30 de noviembre de 2010, le conllevó una desmejora del monto de su mesada.

Manifiesta que las cotizaciones efectuadas al sistema luego de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado, tienen como propósito incrementar el monto de la mesada y por ello, no puede castigarse al afiliado menguándole la base salarial para tasar la pensión, razón por la cual, dice, se debe hacer abstracción de los aportes realizados con posterioridad a la citada calenda.

Para concluir afirma, que de revisar la documental de folios 75 a 77 del expediente sin contabilizar los aportes pensionales efectuados como independiente, el IBL más favorable es el comprendido entre el 2 de mayo de 1997 y el 31 de mayo de 2007, pues se obtiene por la suma de $1.051.897 que al aplicarle el 90% conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado ario, arroja para el ario 2010, cuando cumplió los 55 arios de edad, una primera mesada pensional de $946.707.3 que es superior a la que reconoció la demandada de $890.438.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88351 VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 141 y 288 del mismo ordenamiento, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 de la Constitución Política Nacional. Lo sustenta en los mismos planteamientos del primer embate.

VIII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que las disposiciones legales son claras en establecer, cómo se debe liquidar la pensión de vejez a las personas que se encontraban en transición, como es el caso de la demandante y así lo hizo. Dice que no es viable reliquidarla como lo sugiere la recurrente pues, tal situación abriría una brecha inmensa sobre la forma de contabilizar el IBL pues, buscaría acomodar la situación que más le favorezca para aumentar su prestación. Agrega que la sentencia en la que soportan las pretensiones de la demandante no es aplicable a esta situación, pues aquella alude a, cuando el afiliado continúa aportando al sistema no obstante que ya se encuentran satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, entonces, afirma que sí deben tenerse en cuenta los aportes que hizo la actora como independiente entre abril de 2008 y noviembre de 2010, que además, debía demostrarse que el SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 88351 ISS fue negligente en el reconocimiento de la pensión y que la tardanza la obligó a realizar aportes mínimos, además de ello, asegura que cuando finalizó su labor con el último empleador -el 31 de mayo de 2007-, no cumplía aún la edad para causar el derecho a la pensión y, en esa medida, debía seguir realizando aportes al sistema pensional hasta el cumplimiento de todos los requisitos.

IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala verificar, si el Tribunal se equivocó al negar la reliquidación de la pensión de vejez, con sustento en que debían tenerse en cuenta para el IBL los salarios sobre los cuales pagó aportes la demandante hasta noviembre de 2010, cuando cumplió la edad que daba lugar a la causación del derecho, y no como fue solicitado por la actora, solo hasta el 31 de mayo de 2007, con el argumento de que existen casos particulares en los que si los aportes posteriores al cumplimiento de los requisitos redundan el perjuicio del afiliado, no deben tenerse en cuenta, como lo ha expuesto esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL18447- 2016.

No obstante que las acusaciones se dirigen por diferente vía, ninguna discusión se presenta en lo referente a los siguientes fundamentos fácticos del fallo: i) la demandante cumplió 55 años el 20 de noviembre de 2010, fecha en la que causó el derecho a la pensión de vejez; ii) en Resolución 102154 del 14 marzo 2011, el entonces ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2010, bajo los SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 88351 preceptos del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición; iii) para dicho reconocimiento tuvo en cuenta todas las semanas aportadas al sistema hasta el cumplimiento de la edad (1525) y un IBL de $989.376, al que aplicó una tasa de reemplazo del 90%, lo que arrojó una mesada inicial de $890.438, iv) que con antelación al cumplimiento de la edad, la demandante no presentó reclamación para el reconocimiento del derecho a la pensión. En la primera acusación la recurrente plantea cuatro errores de hecho que confluyen en invocar la supuesta equivocación del colegiado de instancia, por sostener que en el caso bajo examen, la actora no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, atendiendo solo la base de los aportes pensionales hasta el 31 de mayo de 2007 y, dar por demostrado que se debía tener en cuenta para esos efectos, solo el ingreso base de los efectuados hasta el 30 de noviembre de 2010.

Adujo la apreciación errónea de la historia laboral que reposa a folios 17 a 26 del expediente y la falta de apreciación de la documental denominada liquidación de pensiones que aparece a folios 75 a 77. De entrada, se advierte el fracaso del recurso, por las razones que se exponen a continuación. En lo que hace a la historia laboral (fl. 17 a 26), en ninguna equivocación incurrió el colegiado, dado que nada diferente de lo que tal documento refleja se concluyó, pues al acudir a el, el tribunal encontró que Martha Lucía Gómez Durán hizo aportes interrumpidos como dependiente entre el SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88351 11 de agosto de 1976 y 31 de mayo de 2007 y luego como independiente del 1 de abril de 2008 al 30 de noviembre de 2010, lo cual, no luce contrario a lo que la citada prueba contiene y que, analizada al detalle lleva a concluir, adicionalmente, lo que tuvo por acreditado el juzgador, que para el 20 de noviembre de 2010, fecha del cumplimiento de los 55 arios, la demandante alcanzó 1531 pagadas en todo el tiempo de afiliación. En relación con la falta de apreciación de la documental denominada «liquidación de pensiones» a que alude la recurrente (fl. 75 a 77), debe decir la Sala, que en ninguna equivocación incurrió el fallador de alzada pues si bien, tal documento contiene un cuadro de cálculos de pensión, que registra en su parte final: «ELABORADO POR: JOHANA LISET7'E POLANÍA SÁNCHEZ, ESPECILISTA EN TÉCNICAS ACTUARIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES - ARGENTINA», también debe precisarse que, proviene de un tercero y no se encuentra firmado, razón por la cual, no es prueba calificada para estructurar un yerro fáctico en casación laboral, según los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y lo adoctrinado en sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 41464, CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36615, CSJ SL3750-2020, entre otras.

Ahora, plantea la censura que si bien para efectos de la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta hasta el último día cotizado, hay situaciones puntuales en las que si los aportes posteriores al cumplimiento de los requisitos redundan en perjuicio del afiliado, no deben tenerse en SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88351 cuenta, sentencia CJS SL18447-2016, que si bien realizó cotizaciones hasta el 31 de mayo de 2007 como trabajadora dependiente, fecha en la que alcanzaba 1385.43 semanas, siguiendo los lineamientos impartidos por el entonces ISS hizo aportes más allá de dicha fecha (del 10 de abril de 2008 al 30 de noviembre de 2010), 145.71 semanas adicionales como independiente con un IBC inferior al que venía cotizando, lo que conllevó a una desmejora frente al monto de su mesada.

En lo atinente, debe clarificarse que si bien, esta Sala de la Corte, en la sentencia a que alude la recurrente, precisó que en algunos especiales casos las cotizaciones hechas con posterioridad al cumplimiento de los requisitos conducen a un detrimento del derecho del afiliado, aclaró que ello ocurre en los eventos en lo cuales, no obstante reunir la totalidad de las exigencias para la causación de la pensión, no era otorgada por: i) falta de respuesta oportuna, ii) negligencia en resolver la petición o, iii) no hacer el estudio minucioso de la situación pensional, entre otras, por parte de la demandada, lo que no ocurrió en este caso, pues es claro que, aún cuando la demandante para mayo de 2007 había pagado 1385 semanas de aportes al sistema de pensiones, la edad que daba lugar a la causación del derecho, sólo la alcanzó el 20 de noviembre de 2010, consecuentemente solicitó su derecho pensional, y la entidad sin objeción, se la otorgó a través de la Resolución 102154 de 2011-03-14, a partir del diciembre de la citada anualidad.

SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88351 Así las cosas, los aportes que hizo la demandante como independiente, entre abril de 2008 y noviembre de 2010, debían considerarse para efectos del reconocimiento pensional, sin que sea atendible la manifestación que hizo la recurrente según la cual: «siguiendo los lineamientos impartidos por el extinto "ISS", continuó cotizando más allá de esta fecha, es decir, entre el 1° de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, por un total de 145.71 semanas adicionales en calidad de trabajadora independiente, pero por un IBC inferior al que venía cotizando», pues se encuentra huérfana de prueba.

Se itera, ningún elemento de juicio pidió o presentó la demandante al proceso con el que logre demostrar esa supuesta situación, y, además, para la Sala resulta totalmente infundada pues, no podía ser así, dado que para mayo de 2007, aún le faltaba cumplir la edad legalmente exigida para la causación del derecho. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió yerro fáctico o jurídico y, por consiguiente, la sentencia impugnada continúa amparada con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida.

En consecuencia, los cargos formulados no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la administradora demandada, por cuanto presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.700.000, que SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88351 se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARTHA LUCÍA GÓMEZ DURÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen.,7) DONALD JOSÉ DIX POÑNEFZ - I. JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO No firma por ausencia justificada JORGE PRADA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 '7