Radicación n.° 55450 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL203-2018 Radicación n.° 55450 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO AGENOR NARVÁEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia del 18 de octubre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS -.

Téngase como sucesor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, en los términos de escrito que reposa a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES. El señor EDUARDO AGENOR NARVÁEZ MARTÍNEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con la finalidad de obtener el cambio de la pensión de vejez que disfrutaba por la especial de vejez por exposición a alto riesgo, conforme a lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 8° y 12 del Decreto 1281 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo pensional, la indexación y los intereses moratorios (f.º 2 a 12 del cuaderno principal).

Como fundamento de sus pretensiones, adujó que prestó sus servicios en Phillips de Colombia y estuvo sometido a altas temperaturas, dado que el vidrio se fundía a 1.500 grados; que manipuló productos químicos de alta peligrosidad desde el 23 de enero de 1969 hasta el 21 de septiembre de 1998; que fue pensionado por el demandado, con la Resolución n.º 0647 de 2008, y que en ese momento reunía los requisitos para que le concedieran la pensión especial que reclama, dado que su empleador estaba catalogado como de alto riesgo.

El Instituto accionado, al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, ya que, los actos administrativos con los que reconoció pensión de vejez al demandante se encontraban ajustados a derecho. Respecto a los hechos, no aceptó que el accionante estuviera sometido a altas temperaturas, como tampoco que manipulara productos tóxicos.

Admitió que le reconoció prestación por vejez con la resolución que se anotó al momento de resumir lo pretendido en la demanda. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e integración de Litis consorte necesario (f.º 106 a 113 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 9 de diciembre del 2010, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó al accionado a pagar al demandante una pensión especial de alto riesgo a partir de 26 de septiembre de 2006, sobre un ingreso base de liquidación de $1.997.028, al que ordenó aplicar una tasa de reemplazo del 90%, con los reajustes de ley, las mesadas causadas, incluidas las de junio y diciembre y los intereses moratorios de artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (cd f.º 150, y f.° 147 a 148 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, revocó la de primer grado y en su lugar, absolvió al demandado (cd f.° 172, y f.° 173 a 183 del cuaderno principal). El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, sostuvo que no existió discusión respecto a que el demandante le había prestado sus servicios a Phillips de Colombia, hoy Philips Colombiana de Comercialización S.A., desde el 20 de septiembre de 1971 hasta el 21 de septiembre de 1998.

Se ocupó de la certificación de folio 139 e indicó que el promotor del litigio había desempeñado los cargos de técnico supervisor y de supervisor, y que en ese documento no se indicaba sobre manejo de agentes de alto riesgo, ni exposición a altas temperaturas por parte del demandante. Seguidamente reprodujo el contenido del artículo 1° del Decreto 1281 de 1994, así como el 15 del Acuerdo 049 de 1990, e informó, que no era suficiente sostener que el actor había ejercido labores de alto riesgo, «pues, lo decisivo es que el puesto de trabajo desplegado por el trabajador implique una exposición directa y permanente a altas temperaturas y como tal se encuentre catalogado dentro de la evaluación y clasificación de los puestos de trabajo» que debe llevar la entidad de riesgos profesionales.

Analizó el contenido del documento de folios 33 a 41 del cuaderno principal, contentivo de una relación de los oficios asociados a exposición a altas temperaturas, y luego lo confrontó con la certificación laboral de folio 39 y el testimonio rendido por el señor Eduardo Camacho Flórez, para concluir «que el declarante no indicó puesto de trabajo específico y permanente del actor; por el contrario se revela de tales pruebas que […] ejerció la mayor parte de su permanencia […] el cargo de supervisor» que no se encuentra en la calificación de alto riesgo realizada por la ARP Protección. Dijo que no se había acreditado que el demandante hubiera prestado sus servicios en forma continua y permanente en actividades de alto riesgo, y que la certificación de folios 139 a 140, precisaban que el demandante no estuvo expuesto a altas temperaturas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.º 18 a 25 del cuaderno de la Corte). V.ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, y que se estudiaran conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, «por desconocer pruebas importantes dentro de proceso que benefician a demandante», con lo que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Nacional; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que «queda en duda si» no dio «aplicación debida» a los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 y el 14, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, así como al 8 de Decreto 1281 de 1994.

En el desarrollo del cargo transcribe la sentencia cuestionada, e indica que en su sustentación se le dio más credibilidad a la certificación del representante legal del accionado, que a las declaraciones del testigo del demandante. Precisa que existen suficientes pruebas con las que se puede determinar que el trabajador estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, y que, contrario a lo estimado por el Tribunal, el Juez de primera instancia encontró el derecho a percibir una pensión especial de vejez.

1. CARGO SEGUNDO Dice lo siguiente: Se acusa la sentencia de segunda instancia, por violar en forma indirecta las siguientes normas sustantivas: Observando con mucha objetividad, se desconoce en la segunda instancia el derecho concedido en primera instancia, y no es justo que se dirima todo el conflicto tan fácilmente, con esta simple apreciación del […], desconociendo las normas legales con fundamento en la demanda, de paso, se desconoce por parte del […] la disposición del C.P. del T. en su Artículo 60, porque se allegaron todas las pruebas relacionadas para demostrar el reclamo, entre ellas la declaración del testigo, pero todas no fueron tenidas en cuenta, por el Tribunal, es decir que no tuvo en cuenta realmente el art- 35 de la ley 712 de 2001.

(Negrillas del cargo). Expone, que en la sentencia cuestionada no solo se desconoció esa circunstancia «y definir el recurso estudiando el contenido y fundamento de la apelación», con lo que se vulneró el principio de consonancia, y reclama para que no se desconozca esa prerrogativa, ya que se desconocieron las pruebas a favor del demandante, con lo cual, además, se desconoció el principio de favorabilidad. 1.

RÉPLICA A efectos de oponerse a la prosperidad de los cargos, advierte, frente al primero, que no tiene el análisis necesario que amerita la proposición jurídica planteada, el que, además, debe estar ajena a cualquier discusión de orden fáctico, lo que no sucede en la acusación. En cuanto al segundo, afirma que carece de proposición jurídica, ya que no se señalaron las normas de orden sustancial que lo sustentan.

También le reprocha el que no se hubieran seguido las reglas mínimas de un cargo dirigido por la vía de los hechos (f.º 28 a 36 del cuaderno de la Corte). 1. CONSIDERACIONES En verdad, los cargos con los que se pretenden sustentar la demanda, no reúnen las reglas mínimas que lo gobiernan y, en consecuencia, se vuelven desestimables. Se dice lo anterior, en la medida que en el primero se mezclaron la vía directa y la indirecta, conceptos que son incompatibles entre sí, dado que el de puro derecho se da con la aplicación o inaplicación de una disposición a un supuesto fáctico en el cual están de acuerdo las partes, es decir, que el ataque por este camino procede al margen de toda cuestión probatoria, mientras el segundo, se origina en el error de juicio cometido por el sentenciador de segundo grado, por la falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas relacionadas con los elementos o supuestos fácticos del juicio, y debe orientarse por errores de hecho o de derecho.

Como se ve, cuando se hizo el resumen de la acusación formulada en contra del fallo del Tribunal, se anotó que la misma se presentaba por la vía directa «por desconocer pruebas importantes dentro del proceso», y en su desarrollo, el reproche se dirigió a cuestionar que, en la sentencia fustigada, se le dio mayor credibilidad a un medio probatorio que a otro, y que existían suficientes pruebas que acreditaban que el actor estuvo expuesto a actividades de alto riesgo.

Adicionalmente, tampoco se encuentra el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación, en el evento de dársele el entendimiento que éste se presenta por la vía indirecta, ya que, si se invoca error de hecho, debió enunciársele sin ningún equivocó, señalando las pruebas que en su sentir fueron apreciadas erróneamente y cuales no lo fueron, situación de la que no se ocupó la censura, y lo asemeja, en consecuencia, más a un alegato de instancia. Igual sucede con el ataque segundo, presentado por la senda indirecta, ya que no se cumplieron los requisitos que para su formulación exige la ley, en la medida que no se determinaron los errores de hecho que cometió el Tribunal y tampoco se singularizaron las pruebas de las que se deduce.

Por otro lado, el cargo carece de proposición jurídica, pues no se señala por lo menos una disposición jurídica sustancial de orden nacional que contenga el derecho reclamado, a lo que, además, debe agregarse, que no se indica el motivo de violación, ya por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida. En suma, varios son los defectos técnicos que tienen las imputaciones, que impide a la Corte acometer el estudio de los mismos.

De lo que se sigue, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que el señor EDUARDO AGENOR NARVÁEZ MARTÍNEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00