SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2029-2020 Radicación n.° 55921 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA OLGA GALIANO MARÍN, contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró a la sociedad FIRMENICH S. A. I.

ANTECEDENTES MARÍA OLGA GALIANO MARÍN, llamó a juicio a FIRMENICH S. A., para que se declarara que laboró durante 19 años, 2 meses y 6 días; que fue despedida sin justa causa; que en la liquidación final no se le tuvieron en cuenta factores Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 2 salariales como la «prima corporativa» devengada durante el último año de servicio por valor de «$7.093.458,oo», la «bonificación salarial por cumplimiento de objetivos denominada CPI», del 2005 por valor de «$10.456.424» y del año 2006 por «$11.657.000»; que esta última aún no se le ha cancelado; que la 1/12 parte de esos valores, hacen parte del salario base de liquidación de las vacaciones y de la indemnización por despido injusto; que, como consecuencia, se condenara a reajustar «las vacaciones por 38.62 días»; la indemnización por despido injusto, con indexación; al pago de «$11.657.000,oo» por bonificación salarial por cumplimiento de objetivos, que hacía parte de su ingreso; intereses moratorios, el 60 % de los aportes hechos por la accionada, desde mayo de 2004 hasta agosto de 2006, que retiró arbitrariamente de Colfondos dentro del plan denominado «Portafolio Class Tradicional- Plan Pensional Firmenich», al momento del despido.

Adicionalmente, pidió que se condenara a compensarle el deterioro de su pensión futura, por cuanto al ser retirada de la empresa se le frustró el plan de ajuste pensional, que «estima en por lo menos 300 millones de pesos»; así como a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la bonificación salarial por el último año de servicio; los perjuicios adicionales materiales y morales, «calculados en por lo menos 2000 salarios mínimos»; lo que se encuentre demostrado y las costas.

Relató, que laboró para la demandada desde el 15 de junio de 1987 hasta el 20 de agosto de 2006, cuando fue despedida sin justa causa; que durante el último año recibió Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 3 «$7.093.458» por prima corporativa y, en septiembre de 2005, «$10.456.424» por bonificación salarial por cumplimiento de objetivos o CPI; que para el 2006, esta no se le canceló, por lo que la empresa le adeuda «$11.657.000»; que «la doceava parte de dichas sumas hacen parte del salario base de liquidación para vacaciones y de indemnización por despido sin justa causa, por lo que procede el reajuste de las vacaciones por 38.62 días y de la mencionada indemnización».

Afirmó, que la enjuiciada, a partir del 1° de enero de 2004, implementó un plan de ahorro destinado a mejorar la calidad de vida de los empleados para el momento de cumplir los requisitos de ley para la pensión; que para el efecto se constituyó un fondo a su favor, con sus aportes y los de la empresa; que además se estableció que tales aportes podrían ser retirados «en el momento de adquirir los derechos de ley para la pensión o en caso de retiro de la compañía»; que por haber laborado «230 meses más 6 días, tenía derecho al 60 % de los aportes hechos por la empresa en el referido fondo y […] al 100 % de sus propios aportes»; que, no obstante, la demandada los retiró arbitrariamente de COLFONDOS, pese a que en el momento del despido tenía la antigüedad que le permitía acceder a ese porcentaje, con sus respectivos rendimientos.

Arguyó, que antes del despido fue convocada a una conciliación y solicitó a su empleador, que le proporcionara copia de la liquidación final de prestaciones; que éste le entregó un proyecto de dicha liquidación que incluía, Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 4 […] la bonificación salarial por cumplimiento de objetivos, la CPI por valor de $11.657.000 del año 2006, $17.308.500 del 60 % de los aportes de la empresa al Plan de Pensión corporativo relativo a la demandante y una suma única de conciliación por $334.642.248, la que estaba muy por debajo incluso del valor por despido injusto, pues devengaba un salario integral de $11.657.000, ascendiendo dicha indemnización a la suma de $362.840.851.

Dijo, que su desvinculación se formalizó, mediante carta del 18 de agosto de 2006; que la empresa le manifestó que la conciliación propuesta no era discutible «y si no la aceptaba, le reducían la liquidación desconociéndole el pago del CPI relativo al 2006, y el 60% de los aportes hechos al fondo Corporativo de Ahorro, lo que efectivamente ocurrió»; que fue sometida a presión y persecución laboral; que sufrió de un trato indigno que le ocasionó daño físico y moral, «pues en mayo de 2004 fue asignada al cargo de Gerente de Supply Chain, siendo responsable de las áreas de Manufacturas y muestras, logística, compras, servicio al cliente, mantenimiento, etc.»; que en mayo de 2005, solicitó vacaciones de 3 días; que en junio de ese mismo año «se terminó para la empresa el año fiscal con los indicadores de Gestión establecidos por Firmenich Corporativo para Supply Chain dentro de los objetivos, con un nivel de inventario y puntualidad muy superior al requerido».

Informó, que el 9 de agosto de 2006, su jefe directo «Fabio Cohelo de Brasil», le comunicó su retiro de la compañía; que presenta cuadro clínico «de esofaguitis por reflujo grado 4 y gastritis antral crónica, y desde el punto de vista anímico pérdida de autoestima, estrés laboral e inseguridad»; que la prima corporativa y la bonificación CPI no eran ocasionales, ni mera liberalidad y se pagaban por Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 5 resultados u objetivos trazados por la propia empresa; que nunca suscribió documento alguno en el que las partes acordaran que las mismas no constituyeran salario, ni tampoco que quedaran incluidas en el salario integral que devengaba; que sólo hasta el 11 de mayo de 2007, la demandada informó al fondo de cesantías su retiro; que por tal razón, «su saldo de cesantías solo lo pudo retirar casi al año de haber terminado la relación laboral, lo cual tiene implicaciones indemnizatorias por ser su obligación comunicar inmediatamente la terminación del vínculo laboral» (f.° 4 a 18, reformada a f.° 111 a 119 cuaderno del Juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones; negó todos los hechos; precisó que al momento del despido, la indemnización que, de acuerdo al salario integral, correspondía a la trabajadora, fue cancelada; que el salario pactado contenía todos los factores salariales y la terminación del contrato no generaba el pago de cesantías; que la prima corporativa y la bonificación nunca constituyeron factor salarial, porque se entregaban por mera liberalidad; que la primera era una participación de utilidades de la empresa y la segunda estaba condicionada al cumplimiento de objetivos; que el «plan de compensación» era un beneficio del que participaba la trabajadora con la empresa, de manera voluntaria, con absoluta discrecionalidad para la última de entregar los aportes realizados; que no existía frustración de ningún derecho en cabeza de la actora, ya que era a voluntad del patrocinador la disposición de sus aportes, como el traslado y consolidación; que nunca trató mal a la reclamante, la cual Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 6 fue promovida en sus cargos e indemnizada al momento del despido.

Aclaró, que suscribió con ella contrato de trabajo, el 12 de julio de 1991, en el cual se convino, en la cláusula tercera, lo que expresamente no constituía salario; que desde el 1° de abril de 2000, fue pactado con la demandante el salario integral. Propuso como excepciones perentorias, las de cobro de lo no debido, pago, inexistencia de la obligación, prescripción y las que resulten probadas (f.° 66 a 75 y 121 a 124, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, absolvió y condenó en costas (f.° 252 a 264, ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2012, confirmó la de primer grado.

Consideró, tras referirse a los artículos 127 y 128 del CST y a la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 que, […] analizada la prima corporativa dada por la empresa, (f.° 29 a 31 del cuaderno uno), se observa que la misma se daba por ventas, las cuales inferían en el resultado de costos de los productos vendidos, resultados de los costos de operación, y resultado sobre los activos, esto es, eran (sic) para beneficio de la demandante y Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 7 enriquecer su patrimonio y no eran retribuciones hechas como parte de sus funciones, por lo que no constituyen factor salarial, situación corroborada con los testimonios de los señores Germán Hernández y Nelson Lobelo (f.° 160 a 171, ibídem), [quienes] coincidieron en afirmar que la prima se debía al cumplimiento de metas y objetivos, los cuales muchas veces no se alcanzaban.

De la misma (sic) se puede manejar la bonificación salarial, pues, los testigos señalan que […] es para un grupo reducido de funcionarios, se da por cumplimiento de objetivos y es por mera liberalidad de la Compañía, hay años donde no alcanza y otros donde se alcanza el indicado que lleva al pago de la misma, por lo tanto, tampoco es considerada como factor salarial.

Dijo que, conforme el artículo 22 del Decreto 692 de 1994, revisado el material probatorio, observaba que la empresa realizó aportes voluntarios a Colfondos S. A., junto con la trabajadora (f.° 99 a 108, ib.), que estuvieron condicionados, pues, según la documental de folio 107, ibídem, su consolidación se daba cuando el partícipe cumpliera con las «condiciones (sic) la pensión establecida dentro del sistema de seguridad social por invalidez, vejez o muerte, en caso de retiro del partícipe este perderá su derecho sobre el 100 % de los aportes de patrocinio efectuados por el patrocinador»; que en vista de que tales aportes estaban condicionados y la actora se retiró antes de las reglas establecidas, «no podía reclamar ante la empresa, pues, las cotizaciones eran de mera liberalidad pactada por la misma con sus trabajadores».

Concluyó, que tampoco era procedente el reconocimiento de perjuicios pretendidos, «por no encontrarse probada su causación dentro del plenario, siendo que, además, la parte actora recibió una buena indemnización en la conciliación celebrada con la empresa, en donde se cubre Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 8 todo lo adeudado por diferentes conceptos» (f.° 13 a 20, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (f.° 13, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del CST, modificados por el 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, «en relación con los artículos 64 y 65 del CST, artículos éstos a su vez modificados por los artículos 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 6° de la Ley 50 de 1990; 186 y 189 del CST».

Argumenta, que el sentenciador tergiversó el alcance de los artículos 128 y 129 del CST, por cuanto los pagos que reclama (prima corporativa y bonificación salarial), son salario a la luz de las preceptivas legales y de la Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 9 jurisprudencia, pues la primera «era una retribución a las ventas y al cumplimiento de metas y objetivos que direccionaba» y la segunda, «porque era una retribución directa del servicio en tanto se generaba sólo cuando se cumplían las metas u objetivos»; que ello desvanece la conclusión del Tribunal referida a que los mismos obedecían a la mera liberalidad del empleador, […] sino que dependían del cumplimiento de las " ventas, metas y objetivos " fijados por EIRMENICH S.A., esto es, si tales metas se cumplían, el empleador, imperiosamente debía retribuir tales servicios con los valores fijados para cada uno de dichos conceptos, con lo cual se concluye que tales pagos eran salario a la luz del artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. […] la legalidad de la decisión recurrida se resquebraja con mayor facilidad, cuando el mismo Tribunal […] concluye que la citada prima corporativa no es salario, por cuanto, era para beneficio de la demandante y enriquecer su patrimonio (Resalto), pues […] ésta sola conclusión lo debía llevar a concluir (sic) que tales pagos eran salario, pues los […] que no ostentan tal calidad, son aquellos emolumentos que recibe el trabajador, NO para su beneficio, NI para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, [como lo precia] el artículo 128 del CST. […] tal dislate interpretativo no lo hubiese cometido […], si hubiese […] [leído] con detenimiento la sentencia 35771 del 1° de febrero de 2011, que dice todo lo contrario […] en tanto […] es contundente en señalar que no constituyen salario, aquellos pagos que no están destinados al beneficio, ni al enriquecimiento del trabajador, sino aquellos destinados a desempeñar a cabalidad sus funciones (f.° 13 a 17, ibídem).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que se opone a la prosperidad del ataque, porque la recurrente emplea una vía de ataque equivocada, dado que la decisión del fallador se basó en consideraciones fácticas, acerca de lo que declararon los testigos y la documental de folios 29 a 31 del plenario, por lo que solo Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 10 podía rebatirse por la vía indirecta; que tergiversa la conclusión fáctica aducida por el Colegiado; que si bien la prima corporativa obedecía al cumplimiento de metas y objetivos, en primer término eran, como su nombre y las pruebas lo indican, por objetivos corporativos, institucionales y no individuales; que para ello, existía una ecuación matemática con unas variables, que nada tenían que ver con el trabajo particular de cada trabajadores, sino con el resultado colectivo que les permitiría acceder a la participación económica de la empresa; que como lo concluyó el Tribunal, no eran pagos hechos como parte de las funciones de la demandante, «aspecto inatacado por la impugnante que mantiene incólume el fallo», ni eran una retribución directa del servicio, en tanto se generaban sólo cuando se cumplían metas y objetivos.

Explica, que la bonificación salarial se encontraba instituida para un grupo reducido de funcionarios, al igual que la prima corporativa, que consistía en un reparto ocasional de beneficios por cumplimiento de objetivos, que se otorgaba por mera liberalidad y no constituía salario; que el artículo 128 del CST es claro en señalar lo que no constituye remuneración (f.° 17 a 21 cuaderno de casación).

VIII. CONSIDERACIONES En innumerables providencias, la Corte ha orientado que quien cuestiona la legalidad de una sentencia como la recurrida, debe desentrañar su contenido, con la finalidad de identificar si es exclusivamente jurídico o fáctico probatorio, o eventualmente mixto, cuando la soporten argumentaciones Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 11 de una y otra naturaleza.

Esa regla es de cardinal importancia para el planteamiento de la acusación, porque si es lo primero la objeción debe enderezarse por la senda directa, mientras si es lo segundo debe encaminarla por la indirecta, en tanto si es lo tercero deben utilizarse ambas rutas de ataque, pero en cargos separados, acogiendo la regla, también inveteradamente orientada por la Sala, de que aquellas son autónomas e independientes.

Sin embargo, como lo advierte la réplica, la impugnante no reparó en que la providencia cuya sujeción a la ley debate, es esencialmente fáctico probatoria, en cuanto de los medios de convicción documentales y testimoniales a que se refirió, dedujo que la denominada prima corporativa, así como la bonificación salarial, estaban pactadas con condicionamientos, como el logro de objetivos por la trabajadora, por lo que su pago a veces se daba y otras no, pendiendo de que aquellos se cumplieran por ella, mientras los pagos realizados a la AFP a que estaba afiliada sólo se le entregarían tras el reconocimiento de una pensión del régimen de IVM o, anticipadamente, solo en circunstancia específicas.

En ese orden, la forma como el Colegiado despachó la alzada, en punto del carácter salarial de aquellos rubros reconocidos por la empleadora a la acudiente al recurso extraordinario, no fue fruto de su reflexión abstracta de los alcances de los supuestos de hecho de los artículos 127 y 128 del CST, con prescindencia de las probanzas, sino Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 12 resultado de lo que estas le permitieron deducir, aspectos de la razón de la decisión que, se insiste, ha debido afrontar por la vía fáctica, so pena de dejarlos indemnes, cuestión suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto son su genuino soporte y continuar protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico procura.

En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia cuestionada, por violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las mismas normas que cita en el primer ataque. Asegura, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que tanto la Prima Corporativa como la Bonificación Salarial (CPI), al retribuir el servicio, indiscutiblemente hacían parte del salario que devengaba la señora MARÍA OLGA GALIANO MARÍN. 2.

No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que […], hacían parte del salario en tanto se pagaban de manera habitual. 3. No dar por demostrado, estándolo, que […] al estar destinadas para el beneficio de la demandante y además enriquecer su patrimonio, y no para cumplir a cabalidad el servicio, eran salario. Manifiesta, que el Juez colegiado incurrió en tales Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 13 dislates, por no haber valorado correctamente las siguientes pruebas: 1.- Boletín de información de la "Prima Corporativa" (f.° 29 a 31) 2.- Contestación de la demanda (f.° 66 a 75). 3.- Testimonios de los señores Germán Hernández y Nelson Lobelo (f.° 161 a 173), Así como, por no haber valorado: i) las documentales de folios 25 a 28 del cuaderno de las instancias, referidas a los pagos trimestrales de la prima corporativa y, ii) las de folios 32, 33 y 42 ib., atinentes al pago de bonificación salarial.

Advierte, que en la documental de folios 29 a 31 ib., se puede observar que la prima corporativa se pagaba a los empleados por las ventas, resultado del costo de los productos vendidos, de los gastos de operación y sobre los activos, «lo que quiere decir que era una retribución directa a su trabajo, y si lo era, no hay la más mínima discusión que eran salario a la luz del artículo 127 del CST»; que la misma se pagaba de manera habitual, cada tres meses, como lo acredita esa documental y se demuestra con la que milita a f.° 25, 26, 27 y 28 ib., no valorada por el Tribunal, «que en su orden registran los siguientes pagos: $975.960.oo cancelados en septiembre de 2005; $1.571.268.oo pagados en noviembre de ese mismo año; $1.923.405.oo pagados en febrero de 2006 y $2.622.825.oo pagados en mayo de este mismo año»; que al estar destinados tales pagos, «tanto al beneficio de la trabajadora como a su enriquecimiento y no destinados al cabal cumplimiento de sus funciones», eran salario, pues «se pagaban por cumplimiento de ventas, metas y objetivos», Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 14 como así lo ratifican los testigos «Germán Hernández y Nelson Lobelo».

Sostiene, que igual connotación tenía la bonificación salarial, según las documentales de f.° 32, 33 y 42 ibídem., pues «se pagaba de manera habitual»; que la propia accionada, al contestar la demanda, confiesa «que está condicionada al demandante al cumplimiento de los objetivos »; que los testigos «Germán Augusto Hernández Roncancio y Nelson Mauricio Lobelo Gómez», manifiestan que su pago estaba supeditado al cumplimiento de las metas y/o objetivos, pues si ellas no se cumplían no había tal retribución; que si bien los deponentes señalan que no constituía salario, […] porque según el dicho del primero así se pactó en el contrato de trabajo, y según lo expuesto por el segundo, así se firmó en un documento adicional; [ello] no tienen soporte alguno, en tanto el contrato de trabajo que aparece a folios 19 a 22 nada dice al respecto, mucho menos en el expediente aparece documento alguno mediante al cual se excluya el carácter salarial del mencionado "CPI"., y si no aparece tal exclusión, por demás se paga como retribución directa del trabajo, […] (f.° 17 a 21, cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Refiere, que la censura no explica qué es lo que las pruebas que enlista, como erróneamente apreciadas, acreditan en contra de las valoraciones concretas efectuadas por el Tribunal; que la propia demandante reconoce que la prima corporativa se pagaba en razón de las variables a que se ha referido; que es contrario a la realidad probatoria, afirmar que la trabajadora percibía habitualmente la prima Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 15 corporativa, cuando en el lapso de una relación laboral de 19 años, 2 meses y 3 días, solamente se encuentran cuatro pagos por dicho concepto, a pesar de que la prestación fue creada desde el año 1956, según se lee en la documental apreciada correctamente por el Tribunal; que la bonificación salarial CPI, tampoco se cancelaba habitualmente, pues solamente existe un pago de la misma, correspondiente al 16 de septiembre de 2005, según el folio 32 del expediente (f.° 38 a 48, del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Impera recordar que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL1993-2019, enfatizó que los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestre que son ocasionales, la mera liberalidad del empleador y/o que no remuneran los servicios prestados. También orientó que el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que, en cada caso, deben analizarse los elementos fácticos, en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados; que no basta con referir que, como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del CST, no es factor salarial, pues un pago seguirá predicándose como tal, si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, debido a que se impone la realidad sobre las formalidades, aparte de que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibídem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 16 Así lo ha entendido la Corporación de vieja data, como se constata en la sentencia CSJ SL12220-2017, que dice: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (artículo 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 17 En armonía con lo anterior, para la Sala, el Tribunal no incurrió en las equivocaciones fácticas que le enrostra la acusación, menos aún con la entidad de manifiestos, menester para quebrar un fallo como el cuestionado, por lo siguiente: En el Boletín de información de la «Prima Corporativa» (f.° 29 a 31, cuaderno del Juzgado), claramente se observa, que «tiene como objetivo hacer participar a todo el personal tanto moral como materialmente de la prosperidad de la empresa» y que, además, «es un instrumento para medir el desempeño de la empresa» de acuerdo con, […] el cálculo trimestral de la tasa de la prima es el reflejo de la salud del grupo Firmenich.

Este resultado se obtiene, con la ayuda de cuatro variables básicas, para establecer el diagnóstico económico de una empresa industrial.  Las Ventas  El costo de los productos vendidos  Los gastos de operación  El total de los activos Lo cual significa que el pago de este crédito a la servidora, razonablemente podía asumirse como que no correspondía directamente a su trabajo particular, sino al resultado colectivo de todo el personal, así como a variables no relacionadas estrechamente con su labor en beneficio de la empleadora, por lo que, a primera vista, no es predicable que remunerara particularmente, de forma próxima e inmediata, sus servicios personales y que, consiguientemente, el Colegiado haya errado protuberantemente al no otorgarle la connotación salarial perseguida desde la demanda ordinaria, máxime que los Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 18 comprobantes que dan noticia de la cancelación de tal crédito, por parte de la empleadora, visibles de folios 25 a 28 del plenario, no desdicen de aquella inferencia, pues solo aluden a fechas y cuantía de éste.

Resulta pertinente destacar, que de manera reiterada, como al principio se recordó, la Corte ha sostenido, que para determinar si un pago tiene naturaleza salarial, se requiere, además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de «retribuir directamente el servicio». Sobre este requisito, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en las CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019, se precisó lo siguiente: Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.

De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.

Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero o en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.

Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 19 de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Ahora, es cierto que, como lo asevera la recurrente, en la contestación de la demanda (f.° 66 a 75 ib.), la accionada dijo que esa prima «está condicionada al demandante al cumplimiento de los objetivos», pero, al tenor de lo que acaba de explicarse de ninguna manera de ello se desprende la naturaleza jurídica que a ese reconocimiento le atribuye la acusación, aparte que, con relevancia para el caso, la empleadora aclaró que el 12 de julio de 1991, convino con la trabajadora, en la cláusula tercera, lo que expresamente no constituía salario y que, el 1° de abril de 2000, el contrato de trabajo se modificó en la modalidad de remuneración, con la introducción del salario integral, contexto en el que no se advierte que la segunda instancia haya tergiversado esa pieza del proceso o haya desconocido o apreciado mal, alguna confesión que contuviera, únicos eventos en los que la Corte podría deducir la ilegalidad de la segunda sentencia, en una impugnación como la que se estudia.

Por tanto, ninguna de las equivocaciones fácticas enrostradas al Tribunal, las acredita esa pieza del proceso, menos aun con dimensión de manifiestas, insumo esencial para que pudieran doblegar la sentencia atacada, se insiste. Efectivamente, en el parágrafo de la referida cláusula, (f.° 20 vto. del expediente), puntualmente se lee: […] las partes expresamente acuerdan que no constituye salario lo que reciba el trabajador o llegue a recibir del empleador ocasionalmente y por mera liberalidad en el futuro, adicional a su salario ordinario como primas, bonificaciones o gratificaciones Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 20 ocasionales, partición de utilidades o lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, para desempeñar a cabalidad sus funciones, como castos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código sustantivo del Trabajo ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados de forma extralegal por el empleador, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (negrillas del despacho).

Mientras en la adición al contrato (f.° 84, ibídem), las partes acordaron: […] como contraprestación de su labor, FIRMENICH S. A. […] pagará a MARÍA OLGA GALIANO MARÍN […] bajo la modalidad de SALARIO INTEGRAL, el salario que adelante se estipula, quedando claramente establecido que el SALARIO INTEGRAL, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa en forma anticipada el valor correspondiente a prestaciones sociales, primas legales y extralegales, cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, recargos por trabajo nocturno, extraordinario, dominical y festivo y en general toda clase de prestaciones legales y extralegales con excepción de las vacaciones.

EL SALARIO INTEGRAL pactado abarca todos y cada uno de los beneficios y prestaciones indicados anteriormente al igual que cualquier rubro de semejante naturaleza, de cuyo pago queda exento el empleador. EL SALARIO INTEGRAL que se cancelará al trabajador, es la suma de […] ($6.250,000,oo) MCTE, que corresponde a cifra muy superior a 10 [SMLMV], más el factor prestacional que cubre todas las prestaciones y conceptos anteriormente mencionados, el cual regirá partir del 1° de abril de 2000.

Finalmente, en aras de la claridad, ante el argumento de la acusación, relativo a que el sentenciador concluyó que la prima corporativa «era para beneficio de la demandante y enriquecer su patrimonio […]», por lo cual, debió haber determinado que era salario, «pues los que no ostentan tal calidad, son aquellos emolumentos que recibe el trabajador, NO para su beneficio, NI para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, [como lo precisa] el artículo 128 del CST», apunta la Sala que, visto el contexto argumental del fallo recurrido, tal consideración corresponde Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 21 a una simple y calamitosa equivocación de redacción, habida cuenta que enseguida afirmó con contundencia, que los pagos al respecto, […] no eran retribuciones hechas como parte de sus funciones, por lo que no constituyen factor salarial, situación corroborada con los testimonios de Germán Hernández y Nélson Lobelo, [quienes] coinciden en afirmar que la prima se debía al cumplimiento de metas y objetivos, los cuales muchas veces no se alcanzaban.

Ahora, en lo que atañe con la denominada bonificación salarial CPI, deviene en innegable que la servidora recibió pagos, como lo develan los documentos de folios 32, 33 y 42 del cuaderno ordinario. Empero, por sí solas, estas probanzas tampoco dejan ver como groseramente equivocada la aserción del segundo Juez de instancia, relativa a que aquella carece de entidad como factor salarial, pues igualmente es razonable que así la comprendiera, en función de haber hallado, que ese reconocimiento estaba sometido al cumplimiento de unas condiciones, como lo refirieron los testigos aludidos por la impugnación, característica que, al pender de estas, no garantizaría su habitualidad ni su periodicidad, que son elementos constitutivos de lo salarial, por fuera de que tampoco resulta manifiestamente equivocada, desde los medios de convicción examinados, la reflexión fáctico – probatoria del Juez de la alzada, en el sentido de que las partes asentaron en su régimen de vinculación un acuerdo de desalarización de algunas primas y bonificaciones, entre ellas la objeto de discusión, en la medida que ello, cumple recordarlo, se puede comprensiblemente inferir de la cláusula de folio 20 ib.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 22 Adicionalmente, en lo que hace con las documentales de folios 32, 33 y 42 ib., hace notar la Sala a la censura, que ellas tampoco acreditan las equivocaciones de hecho enrostradas a la segunda instancia, pues solo aluden al pago de la bonificación en reflexión en dos oportunidades, una de ellas en la liquidación del contrato, así como a su cuantía, pero no develan su habitualidad ni su periodicidad, como tampoco evidencian que correspondan a una remuneración inmediata, próxima y directa de los servicios personales de la recurrente, atributos menesteres para que se les tenga como salario, según lo ha orientado la jurisprudencia, como atrás se vio.

De paso, lo último hacer ver útil resaltar, aunque no lo alega la acusación, que el hecho de que la bonificación en reflexión se califique formalmente como “SALARIAL”, no es suficiente para tenerla como tal, por las razones que acaban de explicarse, que dejan ver una realidad que supera ese simple dicho. Así se infiere de la sentencia CSJ SL16528-2016, que contundentemente orienta: El principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del Juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 23 Tesis que se remonta a la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1990. rad. 3859, que perentoriamente dice: […] esta Sala se ha referido al principio doctrinario del derecho laboral que se enuncia como de la primacía de la realidad, según el cual, cuando se ha de determinar la naturaleza, características y demás circunstancias y aspectos de una vinculación laboral deben preferirse los informes que puedan extraerse de la realidad, de la relación de los datos aparentes que puedan ofrecer los documentos o contratos, máxime cuando estos implican simulaciones o fraudes a la ley laboral que resultan perjudiciales al trabajador.

Pero tal principio no se traduce en una presunción de que todos los documentos contienen siempre simulaciones y fraudes ya que ellos bien pueden corresponder lícitamente a circunstancias reales. En consecuencia, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 22 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 15, modificado por el 3° de la Ley 797 de 2003; 60 y 62 de la Ley 100 de 1993 y 126-1 del Estatuto Tributario.

Afirma, que no discute que FIRMENICH S. A. efectuó aportes voluntarios al fondo de pensiones Colfondos S. A., en su nombre, los cuales, una vez finalizada la relación laboral, el 21 de agosto de 2006, fueron solicitados en devolución por la empresa; que la esencia de la discusión, […] estriba en dilucidar si el artículo 22 del decreto 692 de 1994 en concordancia con el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, permite que esos aportes voluntarios para pensión que hace un empleador, para el caso de autos FIRMENICH S.A., pueden ser condicionados para que el trabajador pueda entrar a disfrutarlos; o si por el contrario, y una vez el empleador hace tales aportes, éstos entran Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 24 a formar parte del patrimonio del trabajador y bajo ninguna perspectiva, el empleador puede buscar su devolución. Expone que, en virtud de los artículos 15 y 60 de la Ley 100 de 1993, tenía la calidad de afiliada, por ser trabajadora vinculada mediante contrato de trabajo; que las cuentas de ahorro individual, además de constituir un patrimonio autónomo, son propiedad de los afiliados, esto es de los trabajadores, más no de los empleadores; que el artículo 22 del Decreto 692 de 1994, permite con claridad, […] que el empleador (FIRMENICH S.A.,) en acuerdo con el trabajador (MARIA OLGA GALIANO) pueden acordar realizar aportes voluntarios (patrocinios), pero […] en momento alguno dice que esos aportes o patrocinios, los puede retirar el empleador, como ocurrió en el caso de autos; que […] lo que expresa [tal disposición], es que quien puede retirar tales cotizaciones voluntarias es el " afiliado ", y el afiliado como bien lo precisa el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, es el trabajador, no el empleador […] por dos razones fundamentales: (i) Las cuentas de ahorro individual a las cuales ingresan tales aportes, son propiedad de los afiliados tal como lo dice el literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, y (ii) porque los aportes voluntarios depositados en [dichas cuentas), al igual que sus rendimientos, hacen parte del patrimonio bruto del contribuyente, esto es, deben ser incluidos como activos patrimoniales dentro de la declaración de renta y se tendrán en cuenta para efectos de liquidar la renta presuntiva, la renta por comparación patrimonial y el impuesto al patrimonio, desde luego con los respectivos beneficios tributarios establecidos por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

Asevera, que aceptar el alcance que el Tribunal le da a la norma en comento, permitiría, el absurdo de, […] cohonestar que las empresas patrocinadoras de los aportes voluntarios, descarguen su carga tributaria direccionando recursos a las cuentas de ahorro pensional de sus trabajadores, para luego y una vez éstos tributar sobre ellos en tanto tal capital hace parte de su patrimonio, busquen la devolución de tales dineros, […] pues lo que en verdad persigue ésta norma, es que tales aportes entren al patrimonio del trabajador, con el fin de "…incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 25 anticipado, y en este último caso, precisa con absoluta claridad que quien los puede retirar, es el afiliado, [esto es] el trabajador, nunca el empleador (f.° 21 a 24, ibídem).

XIII. RÉPLICA Expresa, que la motivación del Colegiado estuvo fundamentada en el contenido de la documental de folio 107, por lo que es incuestionable por la vía de puro derecho; que si la impugnante consideraba que el único que podía retirar las cotizaciones voluntarias era ella, porque los aportes voluntarios depositados en las cuentas de ahorro individual, al igual que sus rendimientos, hacen parte del patrimonio bruto del contribuyente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, ha debido demandar a la AFP, que «fue la que devolvió los saldos de manera ilegal [y por ende] la que supuestamente incumplió los mandatos legales […] al entregar los saldos a persona diferente al afiliado»; que los términos en los que se creó el «Plan Institucional Firmenich de pensiones del fondo de pensiones voluntarias Class Inversión de Colfondos» fueron aceptados voluntariamente por la demandante (f.° 101, ibídem); que si no estaba de acuerdo con lo que predica esta estipulación, que fue la base de la decisión del Tribunal, tenía que haber acusado la valoración errónea de dicha probanza (f.° 48 a 50, ib.).

XIV. CONSIDERACIONES En la sentencia CSJ SL390-2018 la Sala dijo lo siguiente en torno a las exigencias que debe satisfacer el sujeto procesal que impugna la legalidad de la sentencia de segunda instancia, a través del recurso extraordinario de Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 26 casación: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.” Se remite la Sala a lo anterior, porque, como el primero, el cargo presenta notorias deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: El Tribunal confirmó la negativa de devolver los aportes efectuados por la demandada al plan de ahorro voluntario de pensión, implementado por la empleadora, luego de reproducir el artículo 22 del Decreto 692 de 1994 y considerar que: i) conforme al material probatorio, la empresa realizó aportes voluntarios a Colfondos S. A., junto con la trabajadora (f.° 99 a 108, ib.), cuya consolidación, según la documental de folio 107, ibídem, estaba supeditaba a que la servidora, «cumpla con las condiciones para obtener la pensión establecida dentro del sistema de seguridad social por invalidez, vejez o muerte, en caso de retiro del participe este perderá su derecho sobre el 100 % de los aportes de patrocinio efectuados por el patrocinador» y, ii) que en vista de que tales aportes estaban condicionados y la actora se Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 27 retiró antes de las condiciones establecidas, no podía reclamarlos, ya que las cotizaciones eran una mera liberalidad pactada por la empresa con sus trabajadores.

En contraste la censura asevera que: i) el artículo 22 del Decreto 692 de 1994 permite, «que el empleador […] en acuerdo con el trabajador […] pueden acordar realizar aportes voluntarios (patrocinios), pero […] en momento alguno dice que esos aportes o patrocinios, los puede retirar el empleador, como ocurrió en el caso de autos […]» y, ii) que aceptar el alcance que el Tribunal le da a la norma en comento, permitiría, el absurdo de, […] cohonestar que las empresas patrocinadoras de los aportes voluntarios, descarguen su carga tributaria direccionando recursos a las cuentas de ahorro pensional de sus trabajadores, para luego y una vez éstos tributar sobre ellos en tanto tal capital hace parte de su patrimonio, busquen la devolución de tales dineros, […] pues lo que en verdad persigue ésta norma, es que tales aportes entren al patrimonio del trabajador, con el fin de "…incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado, y en este último caso, precisa con absoluta claridad que quien los puede retirar, es el afiliado, [esto es] el trabajador, nunca el empleador.

Realiza la Sala tal confrontación entre el contenido medular del segundo fallo y la argumentación con la que se cuestiona su legalidad, porque permite advertir que la acusación, como se le increpó a propósito del primer ataque, no podía encaminarse por la vía directa, que es de puro derecho, en vista de que los basamentos de aquel son también esencialmente fáctico probatorios, en cuanto anclados en lo que infirió del medio de convencimiento de folio 107 ib.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 28 Además, como resulta de ese extravío en la identificación de la verdadera naturaleza de la sentencia recurrida –carga que le correspondía-, la impugnante olvidó, que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ]» (sentencia CSJ SL4220-2018).

Así se dice, porque, en primer lugar, la censura plantea su debate atribuyéndole al Juez de la apelación razonamientos que no expuso, cuando asegura que el artículo 22 del Decreto 692 de 1994 «en momento alguno dice que esos aportes o patrocinios, los puede retirar el empleador, como ocurrió en el caso de autos», pues como quedó visto, el Colegiado, si bien reprodujo el contenido de la norma en comento, lo hizo para constatar que legalmente estaba permitido que la empresa realizara aportes voluntarios, junto con la trabajadora, al fondo pensional, pero de ninguna manera dedujo, a partir de dicha norma, que los valores de aquellos pagos los podía reclamar la empleadora, como equivocadamente lo asegura la recurrente, toda vez que ese aserto lo construyó desde la prueba arriba foliada en la que encontró que los aportes en cuestión solo se consolidaban con la satisfacción de las condiciones arriba precisadas y que, en todo caso, estos eran una mera liberalidad pactada por la empresa con sus trabajadores.

Por lo anterior, deviene en incontrastable que, en el aspecto anotado, la acusación hizo descansar su ataque en una premisa falsa, circunstancia que conlleva Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 29 indefectiblemente a la desestimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1056-2015 y CSJ SL17025-2016, porque es deber del recurrente, además de cuestionar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada, elegir la senda de ataque adecuada, atendiendo la naturaleza del argumento de la sentencia acusada, elección que en el caso concreto está afectada, lógicamente, por la falsedad de la premisa, en razón a que el raciocinio del Colegiado en ese aspecto, fue fáctico, como previamente se consignó. Y, en segundo lugar, frente al haz de conclusiones no jurídicas del Tribunal, la impugnante nada objetó, de ahí que, al margen del acierto o desacierto de las mismas, tal omisión de ataque resulta ser suficiente para mantenerlas, pues nada consigue la acusación si se ocupa de combatir, como lo hizo, razones distintas a las aducidas por el Juzgador y cuando, como en el caso, no ataca verdaderos pilares del segundo fallo, porque, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó en pie, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que protege las sentencias de los jueces.

En efecto, en relación con lo anterior, la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, orientó: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 30 combatir razones distintas a las aducidas por el Juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado En consecuencia, el cargo se desestima. XV. CARGO CUARTO Atribuye a la sentencia la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas normas que cita en el cargo anterior.

Dice, que el Juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la discrecionalidad o " mera liberalidad " para que FIRMENICH S. A, pudiese permitir que el trabajador disfrutase de los aportes voluntarios, estaba sujeta única y exclusivamente cuando el trabajador o "partícipe", era quien se retiraba de la empresa. 2.

No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que en los eventos en los cuales FIRMENICH S.A., era quien daba por terminado el contrato de trabajo, el trabajador automáticamente adquiría el derecho a los aportes realizados por la empresa. 3. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la verdadera razón por la cual FIRMENICH S. A., no permitió que su trabajadora pudiera acceder a los aportes voluntarios depositados en Colfondos S. A., fue porque […] se negó a firmar la conciliación que le propuso la demandada.

Asegura que tales yerros los cometió la segunda instancia, por haber valorado erróneamente las documentales de f.° 107 y 38 a 41 del cuaderno principal y por no haber valorado el «Plan de Ahorro voluntario de Pensión» que obra a f.° 88 a 97, ibídem y la documental que aparece a f.° 36 a 37 y 42 ib. Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 31 Advierte, que el cargo deberá ser estudiado, única y exclusivamente si se llegase a la conclusión que los aportes voluntarios para pensión que realiza el empleador en favor de uno de sus trabajadores afiliado al fondo de pensiones, no son de éste sino de la empresa patrocinadora y, por tanto, la misma puede pactar libremente cuándo y cómo su servidor puede entrar a disfrutarlos.

Sustenta, que la documental de f.° 107 ibídem que reprodujo el Tribunal, muestra con claridad, […] que el participe (trabajador) pierde su derecho sobre el 100 % de los aportes de patrocinio efectuados por el patrocinador (empleador), en caso de retiro de la empresa, esto es, cuando […] el trabajador renuncia, no cuando es el empleador […] le da por terminado el vínculo laboral y es en ese evento, nunca en éste, que el empleador o patrocinador, a su libre arbitrio o discrecionalidad puede permitir o no, que el trabajador disfrute de tales aportes en la proporción allí señalada.

Indica, que el documento que aparece a folios 88 a 97 ib., no valorado por el sentenciador, contentivo del «Plan de Ahorro Voluntario de Pensión» diseñado por la demandada, es claro en precisar que el trabajador o patrocinado puede retirar los dineros aportados por la empleadora o patrocinadora, en tres eventos específicos: «i) en el momento de adquirir los derechos de ley para pensión; ii) en caso de terminación del contrato por parte de la compañía; iii) por fallecimiento del empleado en cuyo caso tendrán derechos los beneficiaros de ley»; que conforme a ello, al darse por terminado el contrato de trabajo, que fue lo que ocurrió en el caso, los dineros aportados por la empresa eran de la trabajadora y podía retirarlos.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 32 Asevera, que la verdadera razón por la cual la demandada retiró los aportes voluntarios, fue porque aquélla se rehusó a firmar el acta de conciliación que le proponía, «y ello es fácil advertirlo si echamos un simple vistazo a los hechos 11 y 12 de la demanda con la cual se dio inicio al proceso, los cuales se demuestran fácilmente con las documentales que aparecen a folios 34 a 42 del expediente [correos electrónicos] […]»; que a folio 38 a 41 del expediente, milita el borrador de dicha acta, que la demandada le envió el mismo 17 de agosto, pero no la suscribió, por cuanto la misma no contenía la totalidad de acreencias laborales a las que tenía derecho; que tal determinación generó malestar al interior de la empresa y condujo a que de manera arbitraria retirase los aportes voluntarios, que desde 2004 había consignado en fondo de pensiones (f.° 24 a 29, cuaderno de la Corte).

XVI. RÉPLICA Sostiene, que el Juzgador formó libremente su convencimiento y le otorgó a la cláusula contractual uno de sus posibles alcances y el raciocinio que de ello se derive, no puede ser controvertido por vía del recurso de casación (f.° 50 a 52, ibídem.). XVII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la legalidad de la segunda sentencia de instancia, pues considera equivocado el aserto según el cual, en vista de que los aportes que efectuó la Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 33 empresa a su plan de ahorro voluntario, estaban condicionados y como ella se retiró antes de las condiciones allí establecidas, no podía reclamarlos, pues las cotizaciones eran una mera liberalidad pactada de la empleadora con sus trabajadores.

Como se desprende de la lectura de la sentencia impugnada, el Tribunal fundó su convencimiento de la imposibilidad de la trabajadora de reclamar los referidos aportes, en la documental de f.° 107 del expediente, que a continuación se reproduce: ANEXO 1 SOLICITUD DE AFILIACIÓN DE PLANES INSTITUCIONALES N.° 261819 PLAN INSTITUCIONAL FIRMENICH REQUISITOS PARA LA ADMISIÓN DE LOS PARTICIPANTES Podrá ser partícipe del presente plan, cualquier persona que tenga una relación o vínculo con el patrocinador y reúna los requisitos señalados en las condiciones particulares establecidas por este.

CONDICIONES DE CONSOLIDACIÓN La consolidación de los aportes efectuados a favor de los participantes, se dará cuando el mismo cumpla con las condiciones para obtener la pensión establecida dentro del sistema de seguridad social, por invalidez, vejez o sobrevivencia. En caso de retiro del partícipe este perderá su derecho sobre el 100 % de los aportes de patrocinio efectuados por el patrocinador.

Así mismo en caso de retiro del partícipe, el patrocinador puede consolidar los aportes y por disposición propia de acuerdo con la antigüedad del partícipe en la empresa como se muestra a continuación: ANTIGÜEDAD DEL PARÍCIPE PORCENTAJE A CONSOLIDAR EL LA EMPRESA 0 a 60 meses 0% 61 a 120 meses 20% Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 34 121 a 180 meses 40% 181 a 240 meses 60% 241 a 300 meses 80% Más de 300 meses 100% En todo caso el patrocinador podrá instruir a Colfondos para que consolide aportes de manera anticipada al cumplimiento de las condiciones establecidas, siempre y cuando cuente con la autorización de los partícipes a favor de quienes se consolidarán los aportes.

Las condiciones de consolidación son determinadas por el patrocinador de manera autónoma y previo convenio con sus trabajadores o miembros. Colfondos no asume responsabilidad alguna frente al patrocinador por el cumplimiento de tales requisitos una vez este haya dado la instrucción de consolidar los aportes. Colfondos no asume responsabilidad alguna frente a los trabajadores o miembros del patrocinador por la no consolidación de los aportes.

El patrocinador será el responsable de controlar el cumplimiento de las condiciones de consolidación de los aportes en cabeza de los participantes y por tanto deberá informar a COLFONDOS el monto de los aportes que deben consolidarse a favor de quien opera la consolidación por haber cumplido las condiciones fijadas. El patrocinador podrá instruir a COLFONDOS para efectuar consolidaciones automáticas, caso en el cual COLFONDOS cumpliría sus órdenes y será responsabilidad del patrocinador reportar las novedades que puedan afectar la orden de consolidación..

Las condiciones de consolidación son físicas y moralmente posibles en los términos del artículo 1532 del código civil. Si los participantes no cumplen con las condiciones de consolidación, los aportes no consolidados serán entregados al patrocinador, conforme al Artículo Séptimo, numeral 8 del Plan Institucional de pensiones del FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS “CLASS INVERSIÓN” de COLFONDOS.

Al tenor de lo expuesto, la conclusión del Tribunal, respecto de que la empleadora podía retirar los aportes voluntarios que patrocinó en beneficio de la impugnante, tras su retiro, por no haber consolidado las condiciones que le permitían su entrega, tiene soporte probatorio, que la dota de razonabilidad y la libera de enjuiciamiento por manifiestamente errada, presupuesto indispensable para Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 35 quebrar la providencia impugnada, por las razones aducidas en el cargo estudiado.

En efecto, la documental en comento refiere que la opositora era la auspiciante de los aportes voluntarios que entregaba en beneficio de sus trabajadores, no a ellos directamente, sino al fondo pensional al que pertenecieran, para que los disfrutaran cuando adquirieran una pensión por las contingencias de vejez invalidez y muerte, reservándose el derecho de retirar su valor, cuando a la extinción del vínculo laboral de cada servidor, no se hubieran consolidado aquellos, por el cumplimiento de la condición que, como patrocinador había fijado, situación que no se discute aconteció con la recurrente, en cuanto egresó de su empleo en la demandada, sin haber adquirido un haber pensional de los arriba referidos.

Ahora, no pasa por alto la Corporación, la documental de f.° 88 a 97 del expediente, de la que se denuncia el Tribunal no la apreció, que contiene el «Plan de Ahorro Voluntario de Pensión» diseñado por la demandada que, como lo asevera la censura, dice que el trabajador o patrocinado puede retirar los dineros aportados por la empleadora o patrocinadora, en tres eventos específicos: «i) en el momento de adquirir los derechos de ley para pensión; ii) en caso de terminación del contrato por parte de la compañía; iii) por fallecimiento del empleado en cuyo caso tendrán derechos los beneficiaros de ley».

Sin embargo, tampoco se escapa a su entendimiento que, antes de señalar esos tres eventos, inequívocamente el Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 36 texto también expresa, que «los aportes de la empresa se manejaran en cuenta separada a nombre de FIRMENICH, hasta que el empleado adquiera el derecho a ellos, de acuerdo a la política establecida por la empresa para éste fin.

Una vez adquirido el derecho únicamente podrán retirarse en los siguientes casos: […]» y, más adelante categóricamente asienta que, «únicamente en caso de terminación del contrato y a discreción de la compañía el empleado adquiere el derecho sobre los aportes de ésta por antigüedad en la misma de acuerdo a la siguiente tabla […]» (resalta la Sala).

Por tanto, más allá que el Juez de la alzada no haya apreciado ese instrumento de convencimiento, mal puede afirmar la recurrente, que conforme a él, «al darse por terminado el contrato de trabajo, que fue lo que ocurrió en el caso, los dineros aportados por la empresa son del trabajador y […] podía retirarlos», pues es claro que la empresa siempre tuvo bajo control el manejo de sus aportes voluntarios al fondo pensional, en eventual beneficio de sus trabajadores patrocinados, así como que sometió su disfrute a que estos cumplieran unas condiciones previamente fijadas, conservando la discrecionalidad de entregarlos al servidor, tras su retiro – como en su caso-, sin el cumplimiento de aquellas, contexto en el que se ve reforzada la conclusión que extrajo el Juez colectivo del medio de folio 107, así como validada su apreciación de que los aportes de marras constituyen un acto de liberalidad de la empleadora replicante, con quienes laboran para ella.

Finalmente, si bien las documentales de f.° 36 a 37 y 42 del cuaderno principal, no fueron valoradas por Tribunal, Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 37 como lo afirma la censura, ese yerro de valoración tampoco desquicia la decisión de segundo grado, pues la primera solo alude a un correo electrónico en el que se lee. «María Olga adjunto el acta conciliatoria para su revisión» y se le dan una instrucción al respecto, acto que, como la misma recurrente lo reconoce, no se consolidó, porque no hubo acuerdo entre las partes, mientras la segunda, pese a que fue enlistada como no apreciada, en la sustentación del cargo nada se dijo respecto a la misma, en relación con las equivocaciones fácticas aducidas y su impacto en el fallo gravado por el recurso no ordinario.

En consecuencia, el cargo no prospera. XVIII. CARGO QUINTO Atribuye a la sentencia del Tribunal, vulnerar la ley por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1613 a 1615 del CC; 97 de la CN, todos ellos en relación con los artículos 64 del CST, 28 de la Ley 640 de 2001 y 177 del CPC; 61, 78 y 145 del CPTSS. Señala que tal violación se generó a causa de haber incurrido en los siguientes errores fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin corresponder a la verdad, que entre la demandada y la demandante, se celebró una conciliación con la cual quedaron zanjadas la totalidad de diferencias generadas entre las partes, entre ellas los perjuicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante probó la causación de los perjuicios morales y materiales generados por la terminación unilateral del contrato de trabajo.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 38 Asegura, que tales yerros se generaron por: […] no haber valorado correctamente las siguientes pruebas: 1. Demanda inicial (f.° 2 a 18 del C. No. 1). 2. Borrador de la conciliación que según el Tribunal se celebró entre las partes (f.° 38 a 41, ibídem). Y […] no haber apreciado […]: 1. Informe Endoscópico practicado a la demandante (f.° 52 ib.). 2.

Informe Sicológico rendido por la Dra. María Clara Gómez Quevedo (f.° 53 ibídem). Sostiene, que Tribunal omitió que entre las partes, jamás se realizó conciliación alguna (hechos 11 y 12 de la demanda); que la documental que aparece a folios 38 a 41 del expediente, es un simple borrador del acta de aquella, que la demandada pretendía suscribir con la trabajadora, pero que esta nunca aceptó, mucho menos la rubricó, por cuanto en la misma no se incluían la totalidad de acreencias laborales; que era deber del fallador, […] verificar si la indemnización por terminación del contrato, correspondía o no a lo tarifado por la ley para tales eventos, desde luego teniendo en cuenta el salario y el tiempo de servicios, pues y si para el caso concreto no corresponde a lo que establece el artículo 64 del CST, modificado por los artículos 6° de la Ley 50 de 1990 y 28 de la ley 789 de 2002, o en su defecto se demanda otras acreencias laborales, lo que debe hacer el operador judicial, es dilucidar si le asiste o no el derecho que reclama el trabajador, pero jamás y de manera olímpica, negarlos con el argumento que no hay lugar a tal o cual pedimento, porque la trabajadora "recibió una buena indemnización”.

Destaca que, la segunda instancia, además con gran tranquilidad expresó, que en el expediente no aparecen probados los perjuicios que se le generaron por el despido, cuando lo cierto es que en las documentales de folios 52 a 53 Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 39 se advierte, […] que (…), no sólo sufre de "GASTRITIS ASTRAL CRÓNICA", sino que además y causa del despido fue sometida a una orientación psicología y terapéutica, pues así lo precisa la psicóloga en el informe del 12 de diciembre de 2006” […] el cual muestra que hasta el 12 de diciembre de 2006, […] y a raíz de su despido, se encontraba seriamente trastornada en su salud, lo [que] quiere decir, que por lo menos hasta esa fecha y por culpa de su antiguo empleador, no había podido vincularse al mercado laboral [y que] que es hasta la fecha en que la Psicóloga rinde el informe, que deben calcularse los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), los que si bien es cierto en la pretensión 11 de la demanda se estimaron en [2000] salarios mínimos, la verdad es que sólo corresponden a los salarios que hubiese devengado hasta el 12 de diciembre de 2006; no así los perjuicios morales, que quedan al arbitrio del Juez de conformidad con el artículo 97 del Código Penal (f.° 29 a 32, cuaderno de la Corte).

XIX. RÉPLICA Afirma, que si bien es cierto entre las partes no se celebró la conciliación a la que se refirió el ad quem, no es menos cierto que la señora MARÍA OLGA GALIANO MARÍN no probó los perjuicios morales y materiales deprecados, por lo cual no pudo haber incurrido el Sentenciador de la alzada en los defectos fácticos que le atribuye la censura; que el informe psicológico no demuestra que ésta haya soportado la pérdida de un bien económico, como tampoco que haya tenido que incurrir en erogaciones o desembolsos patrimoniales, ni mucho menos que haya dejado de recibir cierto dinero como consecuencia del despido; que es natural y obvio que al dejar de estar vinculada, mediante un contrato de trabajo iba a dejar de percibir un salario, lo cual no se puede traducir en que se generó un perjuicio superior al tarifado en la ley por tal circunstancia; que del mismo se infiere que estaba atravesando «por un período de adaptación a una nueva forma de vida», que todos los trabajadores Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 40 atraviesan cuando se les finiquita una relación laboral; que ello no debe tomarse como un perjuicio superior para solicitar habilidosamente una indemnización de perjuicios adicional a la prevista en el artículo 64 del CST, «en razón de la cual se le pagó la no despreciable suma de $300.146.163 para el año 2006».

Agrega, que el diagnóstico profesional aportado al juicio es una prueba inconducente para demostrar un perjuicio material, pues en él sólo se evidencia un informe endoscópico, que nada tiene que ver con el daño emergente o el lucro cesante alegado; que la jurisprudencia ha explicado que estos no se configuran por el hecho mismo del despido, a menos que dicho suceso esté asociado a conductas que en verdad produzcan un menoscabo en el patrimonio moral del trabajador; que en todo caso se trata de documentos emanados de un tercero, que no son prueba idónea para estructurar un error de hecho (f.° 52 a 56, ibídem).

XX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó, que no era procedente el reconocimiento de los perjuicios que persigue la reclamante, «por no encontrarse probada su causación dentro del plenario, siendo que además, la parte actora recibió una buena indemnización en la conciliación celebrada con la empresa, en donde se cubre todo lo adeudado por diferentes conceptos».

La censura cuestiona tal determinación, bajo el argumento que entre las partes, jamás se realizó conciliación alguna, por lo que el fallador no podía colegir, a partir de allí, Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 41 que «recibió una buena indemnización», además porque en el plenario aparecen probados los perjuicios generados por su despido (f.° 52 a 53, cuaderno principal).

Empero, si bien el examen de las piezas procesales y pruebas señaladas como erróneamente apreciadas, ciertamente deja ver que entre las partes no se suscribió el acuerdo al que se refirió el Juez de la apelación, esa equivocación por sí sola no precipita la anulación del segundo fallo, pues a pesar que en la demanda inicial, la impugnante solicita, «los perjuicios adicionales materiales y morales causados con su proceder antilaboral, por haber sido sometida en el año 2005 a un proceso de trato indigno que culminó con su despido sin justa causa, calculados en por lo menos 2000 salarios mínimos» y en sustento manifiesta, «que fue sometida a presión y persecución laboral; que sufrió un trato indigno que le ocasionó daño físico y moral; que en la actualidad sufre cuadro clínico de esofagitis grado cuatro y gastritis antral crónica», así como «pérdida de autoestima, estrés laboral e inseguridad», ni el escrito gestor del proceso, ni las pruebas enlistadas en el cargo por la acusación, tienen la capacidad de derrumbar la conclusión del Colegiado en el punto que se examina, porque: i) el escrito introductor del juicio no aparece como mal apreciado o tergiversado por el segundo sentenciador y, ii) las pruebas referidas provienen de terceros, su contenido es declarativo y, por ende, se asimilan a testimonios que, como se sabe, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, carecen de entidad para fundar, autónomamente, un cargo en casación como sobre el que se discierne.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 42 En conexión con lo último, precisa la Corte que, además, no puede examinar la legalidad del segundo fallo, en perspectiva de esas probanzas, porque para ello la recurrente ha debido demostrar las equivocaciones que imputa al segundo Juzgador, con un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular, lo cual no hizo, pues ni siquiera denunció que este haya dejado de valorar o apreciado mal una probanza como aquellas, que al tenor de la normativa arriba citada, son calificadas, por tanto, dotadas de capacidad para soportar con suficiencia una acusación en casación. Con todo, no sobra resaltar que, aún superado lo anterior, ninguno de los medios de convencimiento en comento, permite concluir fehacientemente que la conducta laboral de la empleadora, en los términos a que se hace referencia en la acusación, haya acaecido, así como que la extinción del vínculo laboral de la trabajadora tenga relación de causa efecto con las patologías a que ésta se refiere, presupuesto menester para examinar cualquier posibilidad de resarcimiento.

Por tanto, el cargo se desestima. Como hubo réplica, las costas en casación las asumirá la impugnante, que pagara a la opositora $4.240.000, las cuales se incluirán en la liquidación que realice el primer Juez, de conformidad con el artículo 366 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS. Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 43 XXI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que MARÍA OLGA GALIANO MARÍN, le instauró a la sociedad FIRMENICH S. A. Costas, como se dijo en la parte considerativa.

Con salvamento de voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Radicación N.° 55921 Respetuosamente manifiesto a los integrantes de la Sala, que salvo mi voto, pues en mi sentir, la prima corporativa y la bonificación salarial, retribuían el servicio, siendo viable tenerse en cuenta para el cálculo de las vacaciones y la indemnización por despido, en atención a la modalidad de salario integral acordado por las partes.

En efecto, en la sentencia de casación se acudió al Boletín de información de la prima corporativa de folios 29 a 31 del cuaderno del Juzgado, en donde se anotó, que la tasa de la prima era el reflejo de la salud del grupo Firmenich, el cual, se obtenía con la ayuda de cuatro variables básicas, siendo estas, las ventas, el costo de los productos vendidos, los gastos de operación y el total de los activos.

De ahí, que necesariamente estaba ligado a la labor realizada por el demandante, como lo aceptó la accionada al contestar la demanda, (f.° 66 a 75 ib.), quien afirmó que esa prima estaba condicionada al cumplimiento de los objetivos, lo Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 2 que, sin lugar a dudas, lleva al convencimiento, que retribuía el servicio de la actora, sin que, en mi concepto, la situación que se supeditara al resultado de los trabajadores de la empresa, se constituyera en un obstáculo para restarle carácter salarial, como que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, informa que el sueldo, no solo es la remuneración, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajado, en dinero o en especie, como contraprestación directa de su servicio.

Además, no podía estimarse que, con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato de trabajo, las partes hubieran acordado restarle carácter remunerativo a la prima corporativa, pues, conforme a la trascripción de página 19, del fallo que me aparto, en este, no se estipulo de manera clara y especifica que ese ítem estaría supeditado a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; de ahí que, por su generalidad y ante la realidad sobre la naturaleza de ese concepto, debió computarse a efectos de cancelar las vacaciones y la indemnización por despido.

Igual sucede, con la bonificación salarial CPI, ya que, tampoco se insertó de manera expresa en el pacto de desalarización, debiéndose agregar, que la habitualidad y periodicidad, echados de menos en la decisión, tan solo son una de las características para tener un pago como salario, pero no la principal, que lo sería la retribución directa del servicio.

Radicación n.° 55921 SCLAJPT-10 V.00 3 En los anteriores términos, sustento mi salvamento de voto. Fecha ut supra.