CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58540 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2029-2018 Radicación n.° 58540 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 10 de agosto de 2012, en el proceso que en su contra adelantó, la señora MARÍA ACENETH ARTEAGA.
I.
ANTECEDENTES María Aceneth Arteaga, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Lorena García Arteaga, reclamó de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho en su condición de cónyuge e hija, del señor Jorge García Londoño. Solicitaron, además, que los efectos de la sentencia de tutela de fecha 16 de julio de 2010, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales a su favor, cesen a partir de la notificación de la sentencia. Fundamentó sus peticiones, en que: convivió con Jorge García Londoño por más de 20 años hasta el 22 de junio de 2008, cuando falleció; en calidad de cónyuge y en representación de su menor hija, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la demandada negó tal prestación con sustento en que no se cumplió el requisito de fidelidad al sistema, no obstante aceptar que el causante cotizó 56 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento.
Aseguró que, por considerar que con la anterior decisión se produjo la vulneración de sus derechos fundamentales, interpuso una acción de tutela contra Protección S.A., la cual fue negada en primera instancia, pero concedida en segunda por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, en providencia de fecha 16 de julio de 2010, como mecanismo transitorio que regirá hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva.
En la sentencia dicha autoridad judicial ordenó a la accionada resolver el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta el requisito de fidelidad; y, en cumplimiento de la orden, le fue notificada el 19 de agosto de 2010, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en forma transitoria a partir del «1 de setiembre de 2010», en un porcentaje del 50% para cada una (f.° 2 a 14 cuaderno del juzgado).
Al responder la demanda, la convocada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la afiliación de Jorge García Londoño a esa entidad, la reclamación presentada por la demandante y su negativa; la devolución de saldos, el trámite de la petición de amparo constitucional y el cumplimiento a la orden impartida por esta autoridad jurisdiccional.
Propuso las excepciones de compensación, prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe. Solicitó declarar la que apareciera probada en el curso de proceso. Adujo en su defensa, que como el afiliado falleció el 22 de junio de 2008, la norma aplicable para efectos de la sustitución pensional era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que establecía una fidelidad al sistema que el causante no cumplió, que no obstante tal requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia CC C-556-2009, ello ocurrió con posterioridad sin que la decisión tenga efectos retroactivos (f.° 62 a 68 cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, puso fin al trámite y profirió fallo el 2 de marzo de 2012, en el cual, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada COMPENSACIÓN propuesta por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO, RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, BUENA FE Y PRESCRIPCIÓN, formuladas por la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a que reconozca y pague pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARÍA ACENETH ARTEAGA en su calidad de compañera permanente y de la menor LORENA GARCÍA ARTEAGA hija del causante señor JORGE GARCÍA LONDOÑO, y quien estuvo representada legalmente por su progenitora señora MARÍA ACENETH ARTEAGA, desde el 23 de junio de 2008, día siguiente al fallecimiento del causante, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente decretado por el Gobierno Nacional y el monto de la misma deberá ser dividido en partes iguales para la señora MARÍA ACENTH ARTEAGA y la menor LORENA GARCIA ARTEAGA, ésta última hasta que cumpla 18 años de edad o si adelantan estudios, hasta los 25 años de edad, fechas en las que se acrecerá a favor de su progenitora, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este auto.
CUARTO: AUTORIZAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. para que de los dineros reconocidos a la actora y a la menor, en razón de la prosperidad de sus pretensiones, deduzca los valores correspondientes a los pagos efectuados por dicha entidad desde el 22 de junio de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010, que le fueron cancelados en razón del reconocimiento del derecho a dicha pensión, de manera transitoria en acatamiento a lo ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, mediante sentencia de tutela que protegió los derechos constitucionales a la Seguridad, a la Vida en Condiciones Dignas y al Mínimo Vital.
Igualmente se autoriza para que deduzcan los valores que fueron devueltos a la demandante tal y como se indicó en el escrito demandatorio y en su contestación, por lo analizado de manera precedente.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en pro de la accionante en un 80%. Como AGENCIAS EN DERECHO se fija la suma de Siete millones doscientos cincuenta y tres mil setecientos sesenta pesos ($7.253.760) a cargo de la entidad accionada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a favor de la parte demandante, en los términos del artículo 392 del C.P.C., modificado por la Ley 1395 de 2010, aplicable por integración normativa al campo laboral.
( fls. 134 a 150 cuaderno del juzgado ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló la demandada, recurso que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en providencia de 10 de agosto de 2012, en la que confirmó la de primera instancia, con costas a cargo de la recurrente (f.° 8 a 22 cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar el conflicto jurídico y, limitó el análisis de la decisión del a quo, al estudio de la viabilidad de la aplicación del requisito de fidelidad para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes. Expuso con las pruebas allegadas al proceso, los hechos que están debidamente probados, para luego de ello señalar que la normativa que rige la situación de la demandante es la vigente a la muerte de su indiscutido compañero permanente y padre, esto es, la Ley 797 de 2003 (artículo 12), por haber ocurrido el fallecimiento el 22 de junio de 2008.
Destacó el ad quem que los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes fueron modificados con la sentencia CC C-556-2009, pues en ella se declararon inexequibles los literales a) y b) del precepto, en punto a la fidelidad en cotizaciones al régimen pensional, quedando vigente lo concerniente a que el afiliado que fallezca « hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento » y al haberse otorgado efectos retroactivos a tal decisión a través de varias sentencias de tutela entre ellas la T-995 de diciembre de 2010.
Manifestó que si bien la sentencia CC C-556-2009, no señaló consecuencias retroactivas, resalta que en múltiples decisiones de tutela, posteriores a la referida, han sido enfáticos en indicar que cuando la invalidez y la muerte del afiliado se haya estructurado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, no puede ser aplicado y exigido el requisito de fidelidad por haber sido excluido completamente del ordenamiento jurídico; después de copiar en extenso la sentencia CC T–995-2010, concluyó: De allí que para solucionar el conflicto jurídico entre las partes, se debe aplicar, como lo hizo la a quo, y lo avala ahora la Sala, el principio constitucional de progresividad de los derechos sociales, referido por la Corte Constitucional en la citada providencia T-995 de 2010, sin aplicar al caso concreto una norma excluida del ordenamiento jurídico, como el referido apartado del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En este orden de ideas, la Sala no encuentra en el fallo de primera instancia el dislate pregonado por la demandada, máxime cuando la demandada, a través de los oficios de números 2008-17117 (folios 20-21 ib), 146992 (folios 26-28 ib) y en el documento visible a folios 39 a 40 del plenario, reconoció que la actora y la menor Lorena García Arteaga, acreditaron no sólo su calidad de beneficiarias, sino además que el causante cumplió con el requisito de densidad de aportaciones exigido por la normativa aplicable para tal fecha, esto es, cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, como quiera que al tenor de esas probanzas, en lo[s] últimos tres años el causante tiene aportados 57,14 semanas, monto evidentemente mayor al exigido en la norma sustantiva aplicable.
Finalmente y con relación a la solicitud del mandatario judicial de la persona moral demandada, de “reconocer la compensación no solo desde el 22 de junio de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2010, sino hasta la fecha…” cumple que la Sala precise que en el sub lite, no reposa elemento de prueba alguno que permita inferir con visos de razonabilidad que la prestación económica reconocida a favor de la accionante y de su hija menor, haya sido cancelada con posterioridad a dicha calenda, lo que configura razón suficiente para no acceder al pedimento de la apelación al respecto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En forma textual, lo plantea así: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de la juez a quo de modo que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. frente a todo lo reclamado en su contra.
En subsidio, se impetra la casación parcial de la sentencia atacada en cuanto negó la compensación de la totalidad de las sumas adeudas (sic) por la Administradora con las sufragadas en favor de la señora Arteaga y de su hija; después, se solicita la revocatoria parcial del fallo de primer grado en el mismo sentido, es decir, en lo concerniente a la negativa a la compensación de la totalidad de las sumas adeudadas por la Administradora con las entregadas a la señora Arteaga y a su hija, para que en sede de instancia se permita la compensación de todos los dineros pagados por Protección con los dineros debidos a la citada señora Arteaga y a su representada.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal: […] por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º y 48 de la Constitución Política y 12, numeral 2, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la mencionada Constitución Política, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2º, literal b), de la Ley 797 de 2003, en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita.
En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente la conclusión fáctica del Tribunal en particular que « Jorge García Londoño, al momento de su muerte, esto es, al 22 de junio de 2008, no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos a su deceso ».
Con el fin de acreditar la equivocación del Tribunal, transcribió pasajes de las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792; CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 42828 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, al igual que del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estima que para que la sentencia CC C-556-2009, de la Corte Constitucional (que declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema) produjera efectos retroactivos, estos tenían que haber quedado expresados en su texto, por ser una potestad exclusiva de la citada corporación, pues de otra manera sólo repercutirían hacia el futuro, que tales efectos no los puede dar otra autoridad judicial que no cuenta con tales atribuciones, por consiguiente si se declaró la inexequibilidad de la « fidelidad de cotizaciones para con el sistema », decisión erga omnes, oponible a todas las personas y autoridades públicas, sin dar retroactividad alguna, era indiscutible que el Tribunal estaba obligado a acatar tal pronunciamiento pero a futuro, esto es, a partir de la firmeza de la sentencia CC C-556-2009.
Alude a la imposibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en asuntos como el debatido, tal como lo ha referido la sentencia de esta Sala CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 y de la CC C-250-2012, de las que copió algunos apartes, además de lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo de 2005, que llevan a la conclusión que con miras a no afectar la estructura patrimonial del sistema de seguridad social en pensiones el fallador de segundo grado estaba en el deber de respetar que las relaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes al momento de configurarse dicha relación, lo que recoge el principio de irretroactividad de la ley y la seguridad jurídica.
Concluye que por no reunir la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social que exigía el artículo 12, numeral 2º, literal b) de la Ley 797 de 2003, la demandante y su hija no están llamadas a beneficiarse de la prestación reclamada y, por ende, se acredita el dislate del Tribunal al otorgarla, negándose a regir el juicio con el precepto pertinente en su estado original, la decisión atacada debe ser casada.
VII. RÉPLICA Asegura que el cargo propuesto es de imposible acogimiento, pues pretende la aplicación de un precepto que fue declarado inconstitucional, lo que acarrearía la lesión de derechos fundamentales. Señaló que es punto pacífico en la litis, que el requisito de fidelidad al sistema fue declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia CC C-556-2009), cuyo criterio debe aplicarse incluso a los hechos acaecidos con anterioridad a la sentencia en virtud del principio de progresividad, así lo ha expresado la sentencia T-995 de 2010, al igual que esta Sala, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, decisiones que transcribió. VIII.
CONSIDERACIONES Se discute en la acusación por parte de la recurrente, la forma como el Tribunal dejó de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues asegura que desatendió el requisito de fidelidad contenido en esta, y con ello, concedió la pensión de sobrevivientes solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del señor Jorge García Londoño, ocurrido el día 22 de junio de 2008, aspectos estos sobre los cuales vale señalar, se encuentran fuera de controversia, debido a la senda escogida por la recurrente.
Así las cosas, con el fin de resolver los cuestionamientos de la impugnante a la providencia censurada, resulta suficiente señalar que la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, en múltiples y reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ SL070-2018, señaló: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C - 428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CP), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte recurrente según el cual el principio de progresividad y no regresividad no es absoluto, debe precisarse que si bien ello es cierto, también lo es que «cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501).
En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017;
CSJ1096-2017, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad.
Tales consideraciones son aplicables al presente asunto, por tanto, no se avizora la equivocación jurídica que se enrostra a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797 de 2003, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Constitución Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo en estudio no prospera.
IX. SEGUNDO CARGO Se plantea en forma textual, así: Como consecuencia del yerro fáctico que más adelante se denuncia, la sentencia recurrida aplicó indebidamente los artículos 13 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 73 de la Ley 100 de 1993 e infringió directamente los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 8º, 27, 42 y 52 del Decreto 2591 de 1991, 1625, 1626, 1714, 1715,1716 y 1722 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de acuerdo con lo previsto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de esa última codificación. Aduce que el error de hecho consistió en no dar por demostrado, estándolo, que en el fallo del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales de 16 de julio de 2010, con el que se tuteló el derecho de la señora María Aceneth Arteaga y de su hija para que Protección S.A. les reconociera y pagara una pensión de sobrevivientes transitoria, se estableció que las erogaciones correspondientes debían realizarse «HASTA» que la justicia ordinaria se pronunciara en forma definitiva con respecto a si las citadas madre e hija eran o no legitimas acreedoras de la prestación derivada de la muerte de García Londoño, sin que exista prueba alguna que acredite el incumplimiento de esa orden judicial por parte de Protección S.A. Asegura que el ad quem incurrió en ese yerro fáctico por falta o nula apreciación: como prueba mal apreciada, señala la demanda inicial, en particular los hechos 11 y 12 (fs. 2 a 14, en especial fs. 5 y 6 c. 1) y como prueba dejada de apreciar, copia de la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales de 16 de julio de 2010 (fs. 110 a 119, c. 1).
En el sustento de la acusación, reproduce los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales de 16 de julio de 2010, que aduce fue dejada de lado por el ad quem; en consecuencia, asegura, es claro que Protección S.A. desde la ejecutoria de ese fallo de tutela estaba obligada a sufragar las mesadas como lo ha venido haciendo y cuyo pago se corrobora con el hecho de que la demandante no ha desconocido tal situación, lo que se ratifica de los hechos 11 y 12 de la demanda, en los que se acepta la notificación del reconocimiento de la pensión en cumplimiento del fallo de tutela en forma transitoria y el valor de las mesadas pensionales desde el 22 de junio de 2008.
Estima que conforme a los planteamientos descritos, en cumplimiento del fallo de tutela la entidad estaba obligada a pagar las mesadas hasta que la justicia ordinaria se pronunciara en forma definitiva y, por otro lado, no obra acreditación alguna que demuestre el incumplimiento de ese deber, lo que permite colegir que al Tribunal no le asistía razón alguna para negarse a aceptar que la empresa hubiera continuado cancelando la prestación de sobrevivientes, en todo caso lo correcto habría sido « autorizar la compensación del eventual saldo que adeudase Protección S.A., con todas las sumas que ésta hubiera entregado a la señora Aceneth y a su hija » lo que evitaría un enriquecimiento sin causa en favor de dichas personas, así que, al quedar acreditado el yerro fáctico denunciado, pide a la Sala que proceda conforme al alcance de la impugnación. X. RÉPLICA Manifiesta que la acusación no está llamada a prosperar, pues en el planteamiento se oculta que la solicitud de la recurrente no se refiere al reconocimiento de las mesadas pensionales hasta el 31 de agosto de 2010 (que fueron debidamente reconocidas), sino que, como lo recuerda el fallo del ad quem, allí se expresó que con relación a la solicitud de la demandada, de « reconocer la compensación no sólo desde el 22 de junio de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2010, sino hasta la fecha », que leída la demanda, no se refirió a tales prestaciones muchas de las cuales se causarían luego de su reclamación. En cuanto a que el Tribunal precisó que no reposaba prueba alguna que permita inferir que la prestación económica reconocida haya sido cancelada con posterioridad al 31 de agosto de 2010, razón por la que no accedió al pedimento hecho en la apelación, estima que la acusación desconoce la carga de la prueba, que en este caso correspondía a la recurrente y no pretender que el fallador de segundo grado adivinara; no es cierto que se hayan dejado de apreciar las pruebas que señala la censura, sin embargo es lógico no encontrar pago sino hasta el 31 de agosto de 2010 y se le pedía reconocerlo « hasta la fecha ».
XI. CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, precisa la Sala señalar que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 se 1968, para que se configure el error de hecho en casación laboral es necesario que el cargo exponga las razones que lo demuestren, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que la existencia del yerro aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o la errada valoración de pruebas calificadas, como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Una vez revisada la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal para ratificar la decisión de primer grado en punto al cuestionamiento objeto de discusión, dijo expresamente que: […] con relación a la solicitud del mandatorio judicial de la persona moral demandada, de “ reconocer la compensación no sólo desde el 22 de junio de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2010, sino hasta la fecha…” cumple que la Sala precise que en el sub lite, no reposa elemento de prueba alguno que permita inferir con visos de razonabilidad que la prestación económica reconocida a favor de la accionante y de su menor hija, haya sido cancelada con posterioridad a dicha calenda, lo que configura razón suficiente para no acceder al pedimento de la apelación al respecto […].
La censura para rebatir lo concluido por el juez colegiado, estima que el error de hecho consistió en no dar por demostrado, estándolo, que en la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales de 16 de julio de 2010, que protegió el derecho de la accionante y de su hija, para que la demandada les reconociera la pensión de sobrevivientes transitoria, se dispuso que las erogaciones debían realizarse hasta que la jurisdicción se pronunciara en forma definitiva con respecto a si las citadas eran o no legitimas acreedoras de la prestación, sin que exista prueba que acredite el incumplimiento de dicha orden por parte de Protección S.A. Aduce además, que el error de hecho en que incurrió el ad quem, se presentó por apreciar mal la demanda inicial, concretamente los hechos 11 y 12 y, por dejar de apreciar copia de la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales de 16 de junio de 2010, pues estaba obligada a pagar las mesadas hasta que la justicia se pronunciara en forma definitiva, sin que aparezca inconformidad alguna en cuanto a que la empresa incumpliera el deber de pagar, lo que permite colegir que al Tribunal no le asiste razón alguna para negarse a aceptar que la empresa hubiera continuado pagando la pensión y en todo caso, « lo correcto hubiera sido, simple y llanamente, autorizar la compensación del eventual saldo que adeudase Protección S.A. con todas las sumas que ésta hubiera entregado a la señora Aceneth y a su hija », condena equitativa para las partes que evita un enriquecimiento sin justa causa.
Revisada la actuación, salta a la vista que el ad quem pasó por alto tanto la decisión del juez constitucional que protegió los derechos de la demandante y su hija, para que Protección S.A. les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes hasta que la justicia ordinaria se pronunciara de manera definitiva, al igual que la «confesión» consagrada en los hechos 11 y 12 de la demanda inicial, a través de los cuales acepta que fue notificada del reconocimiento de la pensión en cumplimiento del fallo de tutela en forma transitoria y el pago de las mesadas pensionales a partir del 22 de junio de 2008 (cuando falleció el causante), además de que tampoco hay inconformidad alguna de la demandante acerca de que con posterioridad al 31 de agosto de 2010, la demandada se haya sustraído del pago de la pensión de sobrevivientes dispuesta en forma transitoria.
Lo precisado, confirma el error manifiesto en que incurrió el ad quem, al avalar la condena al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Aceneth Arteaga y su menor hija, sin disponer que se descontaran todos los valores pagados a ellas por mesadas pensionales desde el 22 de junio de 2008, como expresamente se encuentra aceptado y no es objeto de discusión, pues si ya se pagaron las mesadas en cumplimiento de la orden de amparo constitucional, incluso con posterioridad al 31 de agosto de 2010, no es lógico ahora con la decisión definitiva de la jurisdicción ordinaria sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se vuelva a pagar a las beneficiarias, lo ya recibido por el mismo concepto, sin causa justificada para ello.
De lo dicho, deviene la casación de la sentencia de segunda instancia, pero únicamente en cuanto no se ordenó compensar la totalidad de las sumas pagadas por Protección S.A. a la demandante y a su hija, por concepto de mesadas pensionales, incluso después del 31 de agosto de 2010. Sin costas en sede de casación, dada la prosperidad parcial del cargo.
VII. SENTENCIA DE INSTANCIA A lo expuesto en sede de casación se añade, que conforme al principio de la seguridad social según el cual, no es procedente conceder dos prestaciones por el mismo riesgo, no resulta pertinente la condena al pago doble de las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes que se ordenó en favor de la demandante, de una parte, la ya pagada con carácter transitorio por la orden judicial de tutela, y de otra, la que esta jurisdicción ahora dispone de manera definitiva.
Por lo anterior, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa, se modificará el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a Protección S.A. para que, de la condena que en este juicio le fue impuesta, descuente la totalidad de las mesadas pensionales que haya pagado a la demandante y a su hija, hasta la fecha de cumplimiento de dicha orden, en adelante continuará pagando la prestación en las proporciones y condiciones allí dispuestas.
Las costas en instancias como quedaron dispuestas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ACENETH ARTEAGA contra LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto limitó la autorización a la demandada para descontar las sumas que hubiese pagado por concepto de mesadas pensionales a partir del 22 de junio de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2010.
No la casa en lo demás. En instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales de 2 de marzo de 2012, se autorizará a Protección S.A. para que, de la condena que en este juicio le fue impuesta, descuente la totalidad de las mesadas pensionales que haya pagado a la demandante y a su hija, desde el 22 de junio de 2008, hasta la fecha de cumplimiento de dicha sentencia, en adelante continuará pagando la prestación en las proporciones y condiciones allí dispuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00