CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2028-2023 Radicación n.° 92980 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA HELENA VILLA TOBÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021), corregida mediante proveído del nueve (9) de abril de igual año, en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Gloria Helena Villa Tobón llamó a juicio a la AFP Protección y a Colpensiones S. A. para que se declarara la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad (RAIS); que su afiliación al de prima media con prestación definida (RPMPD) era válida y sin solución de continuidad; que le asistía derecho a que protección S. A. le reconociera, […] los perjuicios materiales ocasionados por el hecho de no haberle brindado asesoría y buen consejo al momento de la afiliación al RAIS lo cual conllevó a que […] no haya podido obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez en el tiempo y montos previstos en el [RPMPD] en consecuencia que se reconozca a cargo de la entidad la diferencia con el retroactivo pensional correspondiente.
Pidió que como resultado se condenara a esta última a trasladar al fondo público todos los aportes que realizó, incluidos los rendimientos, sin ningún descuento por cuotas de administración; a Colpensiones a otorgarle la pensión de vejez a la que tenía derecho, junto con los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación y las costas.
Relató que nació el 9 de mayo de 1959; que se afilió al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que allí cotizó entre el «2 de diciembre de 1980 y el 30 de junio de 1999, 923,57 semanas»; que del «5 de julio de ese mismo año, hasta el 30 de mayo de 2016», sufragó ante Protección «882,71 semanas». Dijo que no tenía en su poder el documento de vinculación al RAIS; que de todas maneras esa afiliación estuvo desprovista de una asesoría personalizada; que fue inducida a error por el funcionario de ese fondo, quien le manifestó que el ISS se iba a acabar, limitándose a llenar «los documentos»; que no le explicó las consecuencias de su Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado, ni le hizo cálculos sobre el monto de la pensión y le aseguró que podía pensionarse anticipadamente, con una mesada superior, lo cual no resultó ser cierto, por lo que su afiliación fue «engañosa, dolosa y viciada de error».
Indicó que tampoco le informó cuál era el capital que requería para jubilarse y cuál debía ser el IBC para obtener una pensión equiparable a la que obtendría en el RPMPD; que el 24 de marzo de 2011, solicitó ante el extinto ISS el traslado a ese régimen y, el 30 de marzo de 2016, la prestación de vejez, negándole ambas peticiones; que el 24 de agosto de 2016, Protección S. A, le reconoció la anticipada por valor de $714.095, suma inferior a la que le hubiera reconocido Colpensiones, lo que le generó «una lesión y unos perjuicios materiales», los cuales debían estar a cargo de dicho fondo (f.° 2 a 9 cuaderno principal).
Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a cada uno de los regímenes que administraban, en las fechas indicadas; respecto a los demás dijeron que unos no eran ciertos y que otros no les constaban. Protección S. A. propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, reconocimiento del derecho pensional y pago, e indebida acumulación de pretensiones y la incompetencia del juez laboral para resolverlas (f.° 77 a 81, ibidem).
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones planteó las de inexistencia de la nulidad o ineficacia en el traslado de régimen, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la innominada (f.° 112 a 116, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 2 de agosto de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA, es decir, dejar sin efecto la afiliación al RAIS de la señora GLORIA HELENA VILLA TOBÓN […] administrado por […] PROTECCIÓN S. A. […].
SEGUNDO: ORDENAR a […] PROTECCIÓN S. A. a trasladar del RAIS al RPMPD administrado […] COLPENSIONES […] a la señora GLORIA HELENA VILLA TOBÓN.
TERCERO: […] PROTECCIÓN S. A. deberá trasladar todos los aportes de la demandante como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, gastos de administración, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y el 1.5 % correspondiente al valor de la garantía de la pensión mínima, a […] COLPENSIONES.
CUARTO: […] COLPENSIONES deberá recibir los dineros entregados por la sociedad […] PROTECCIÓN S. A., y reactivar la afiliación de la señora GLORIA HELENA VILLA TOBÓN sin solución de continuidad.
QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES EICE a que reciba los dineros de parte de Protección S. A. y una vez recibidos reconozca a la señora GLORIA HELENA VILLA TOBÓN […] la prestación económica de pensión de vejez, a partir del 10 de mayo de 2016, para lo cual deberá tener como IBL el valor de $2'593.933,68 al cual le deberá aplicar el […] 78,62 % para pensionar a la demandante con una mesada […] equivalente a […] $2.039.351,oo para el 2016, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES […] a reconocer a la señora GLORIA HELENA VILLA TOBÓN la suma de $63.736.887,69 por concepto de mesadas pensionales liquidadas Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 5 desde el 10 de mayo de 2016, hasta el 31 de agosto de 2018, tal y como se indicó en la parte motiva de esta providencia, suma de dinero de la cual se ORDENA a COLPENSIONES a descontar el valor de las mesadas pensionales que le haya pagado PROTECCIÓN S. A. a la demandante, y deberá restituirle este valor a PROTECCIÓN S. A.
SÉPTIMO: Se autoriza a la entidad demandada a descontar de la suma concedida como retroactivo pensional de la pensión de vejez a la demandante, sin tener en cuenta los dineros que debe pagar a Protección S. A., el 12% destinado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que serán consignados en la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRESS, de conformidad con lo reglado en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 (sic).
OCTAVO: A partir del 1° de septiembre de 2018, COLPENSIONES deberá continuar […] pagando a la demandante, una mesada pensional que para este año equivale a […] $2'244.819,00 más la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley.
NOVENO: CONDENAR a […] COLPENSIONES, a indexar cada una de las diferencias de las mesadas pensionales reconocidas en esta decisión y no pagadas por la sociedad Protección S. A. hasta que se haga efectico el pago, de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva […].
DÉCIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones […].
DÉCIMO PRIMERO: Las COSTAS estarán a cargo de Protección S. A. […].
DÉCIMO SEGUNDO: No prosperan las excepciones de prescripción y compensación propuestas por las […] demandadas (f.° 230 a 231, ibidem, en relación con el CD adjunto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de febrero de 2021, corregida el 9 de abril de igual año, el decidir los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispuso: Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de agosto de 2018 [ ] para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de la pretensión de ineficacia del traslado de régimen pensional, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: NEGAR la pretensión del reconocimiento de perjuicios materiales, en contra de la demandada PROTECCIÓN S. A., por las razones explicadas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandante […] (f.° 265 a 273, ib). Dijo que debía establecer si legalmente procedía declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS y, de ser ello así, si procedía condenar a Colpensiones a otorgarle la pensión de vejez; finalmente «lo concerniente a la indemnización de perjuicios materiales a cargo de la [AFP]».
Destacó que en este asunto se presentaba una situación especial, ya que conforme a la documental de f.° 100 a 102 del expediente, constataba que Protección S. A. le reconoció a la reclamante pensión de vejez, por lo que estimó pertinente acoger la sentencia del «14 de agosto del año 2019, en el proceso con radicado 05001-31-05-007-2015-01295-01», la cual reprodujo en los apartes que consideró pertinentes.
Señaló que en dicha providencia se indicó, que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, establecía que la obligación de la AFP no se ceñía solamente a la antesala del traslado, sino también: «durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado» y que una vez solicitada la prestación ante la AFP y obtenido el disfrute pensional, la falta de información en el Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado inicial entre regímenes pensionales se refrendaba o convalidaba, porque se trataba de un nuevo acto jurídico en el que la AFP le puso a disposición las diferentes modalidades pensionales del RAIS.
Verificó, en las documentales de f.° 94 a 98, 100 a 101 y 159 a 160, que la demandante eligió, […] la modalidad de retiro programado sin negociación de bono como (f.° 94 a 98), [documento que contiene] una nota que reza: “declaro que como consumidor financiero recibí la información suficiente y la asesoría requerida por parte de Protección para la toma de esta decisión y que, en consecuencia, entiendo y acepto los efectos legales, así como los potenciales riesgos, beneficios y demás consecuencias derivadas de mi decisión” […].
Agregó que la pensión le fue reconocida, exclusivamente con las cotizaciones efectuadas a esta AFP y sus intereses, sin tener en cuenta el bono pensional, al que tenía derecho por las 912,14 semanas que cotizó a Colpensiones, conforme la historia laboral de f.° 148; que por tal razón una vez se redimiera el bono pensional, necesariamente se incrementaría. Advirtió que ello no lo podía pasar por alto, ya que una vez comenzó el disfrute de la prestación (13 de junio de 2016 f.° 102), adquirió plenamente la calidad de pensionada, por lo que se hacía improcedente la declaratoria de ineficacia pretendida; que en razón a ello revocaba la decisión apelada, para en su lugar absolver a las enjuiciadas, de la pretensión de declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 8 Apuntó que se hacía innecesario dilucidar los puntos de apelación referidos a la verificación del cumplimiento del deber de información, pues independientemente de si se acreditó por parte de Protección S. A, la calidad de pensionada de la demandante, no era posible declarar la ineficacia y tampoco había lugar a estudiar las alegaciones referentes a la devolución de dineros por mesadas pensionales pagadas y por cuotas de administración. Agregó que, de todas maneras, era necesario resolver sobre la pretensión de perjuicios en contra de Protección S. A., pues si bien la juez absolvió de ellos, consideró que se encontraban cubiertos «al ordenar a Colpensiones pagar la pensión de vejez con el retroactivo correspondiente».
Expuso que la accionante reclamaba la indemnización del daño, consistente en que el monto de la pensión que le fue otorgada en el RAIS, era inferior al que habría percibido en el RPMPD; que, no obstante, para acceder a la indemnización de cualquier tipo de perjuicio, debía acreditarse en cada caso la existencia del daño causado con la acción u omisión del sujeto pasivo de la pretensión, así como la relación de causalidad entre la conducta endilgada al demandado y el daño acaecido.
Indicó que debía establecer si hubo omisión de la [AFP] en la asesoría, que diera origen al resarcimiento del daño reclamado, «independientemente si la referida falta de asesoría, [no condujera] a declarar la ineficacia del traslado» por las razones que indicó en precedencia. Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 9 Razonó que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales se establecía en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los artículos 60 y 114 ibidem, como en los cánones 10°, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, vigentes para la época del traslado de la señora Villa Tobón, que debía partir de la cabal y completa asesoría que llevara al potencial asegurado, a tomar una decisión responsable e informada, ello conforme al grado de cultura y situación de cada persona.
Memoró lo orientado en las providencias CSJ SL12136- 2014; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las que esta corporación fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia del cambio de régimen, las cuales sintetizó. Consideró, que en el plenario se probó que la accionante estando afiliada al RPMPD (f.° 22), decidió trasladarse al RAIS administrado por Protección S. A., el 1° de abril de 1999 (f.° 82); que si bien no era beneficiaría del régimen de transición, ello no era obstáculo para que la AFP en el año en que migró, estuviera obligada a suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional y, ante todo, cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto.
Precisó que en su interrogatorio, la accionante en ningún momento confesó que el fondo de pensiones hubiera cumplido con el deber en reflexión; que de los dichos de los testigos «Ángela María Zuluaga Rodríguez y Ana Patricia Villa Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 10 Tobón», tampoco se lograba establecer que hubiera sido debidamente informada para el momento en que se trasladó; que no bastaba la firma del formulario con la inscripción pre- impresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que la AFP debía probar que realmente esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado, lo cual no ocurrió. Coligió que Protección S. A. no le brindó a la actora, o por lo menos no probó, siendo su obligación, la debida asesoría para que pudiera tomar la decisión de trasladarse en el año 1995; que siendo cierto que reclamaba la indemnización del daño «consistente en que el monto de la pensión que le fue otorgada en el RAIS, [era] inferior al que habría percibido en el RPM», también lo era, que el daño no estaba probado.
Reiteró que según la documental de f.° 159 a 160, la actora gozaba de una pensión en cuantía de «$893.230» para el 2018; que «la pensión a la que tendría derecho en el RPM, con el ingreso base de liquidación de las cotizaciones de los últimos 10 años, sería de $2.039.351, conforme se condenaba a COLPENSIONES a pagar la pensión por efecto de la declaratoria de la ineficacia de régimen pensional, y el regreso de la demandante la RPM»; que no se podía pasar por alto que la prestación le fue reconocida bajo la modalidad de retiro programado, «exclusivamente con las cotizaciones efectuadas a [Protección S. A.] y sus intereses» sin tener en cuenta el bono pensional al que tenía derecho por haber cotizado 914 Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 11 a Colpensiones; que una vez este se redimiera, necesariamente se incrementaría. Destacó que la reclamante en el interrogatorio de parte, insistentemente manifestó, […] que cuando se produjo su traslado al RAIS, en la asesoría de Protección S. A., se le manifestó que su pensión en el RAIS, le podría rebajar unos $100.000, pero que ese monto a ella no le parecía relevante, frente al beneficio que le habían informado; que en caso de su muerte, los dineros existentes en su cuenta de ahorro pensional podían pasar a sus hijos […].
Concluyó que en el evento que finalmente la pensión en el RAIS tuviera una desmejora que no superara ese monto, no habría un perjuicio indemnizable, pues a la demandante se le informó en la asesoría previa al traslado y fue un riesgo que finalmente ella aceptó y asumió; que al no haberse probado el daño alegado del que se pedía la indemnización, prosperaba la excepción de falta de prueba de los presupuestos fácticos que conducirían a otorgar el derecho demandado.
Agregó que se desconocía cuál era en definitiva el monto de la pensión de la actora: que denegaba la pretensión indemnizatoria por perjuicio material y por tanto absolvía a Protección de la misma (f.° 265 a 274, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, […] case totalmente la sentencia impugnada, para que luego en sede de instancia, revoque la […] de primer grado y condene a Protección al reconocimiento de los perjuicios materiales en su arista de lucro cesante que se le causaron […], por el hecho de no haberle brindado asesoría y buen consejo al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual.
Decidiendo sobre las costas lo que corresponda (archivo «2022102835303», cuaderno de la Corte, expediente digital). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales se examinaran conjuntamente, pues pese a dirigirse por vías diferentes, guardan afinidad temática, argumentativa y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, «por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la CP; 1°, 11, 13, 36, 64, 65, 67, 68, 79, 97, 268, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 16 de la Ley 446 de 1998». Asegura que las violaciones legales que propone se originaron en los siguientes errores evidentes de hecho, derivados de la equivocada interpretación de unas pruebas. 1.
No dar por demostrado, estándolo, que Protección S. A. ocasionó a la demandante, un grave perjuicio con su actuar, con ocasión de la vinculación al RAIS. 2. No dar por demostrándolo, estándolo, que esa afectación Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 13 se tradujo en que la demandante percibió un valor inferior al que le hubiera correspondido de haber permaneció en el RPM. 3.
No dar por demostrándolo, estándolo, que la liquidación de la pensión de vejez para la demandante, fue calculada tanto en el RAIS, como en el RPM. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la diferencia en la liquidación de la pensión de vejez de haber permanecido en el RPM habría sido superior, teniendo en cuenta las mismas condiciones, esto es con el salario base de liquidación percibido por la demandante y sobre el cual cotizó. 5.
No dar por demostrado, estándolo que el perjuicio se traduce en la diferencia existente en la liquidación de la pensión de vejez a cargo del RAIS en comparación con la de RPM, en el que debió estar la demandante, de no haber ocurrido el vicio en el consentimiento para el traslado de régimen. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la redención del bono incrementará indefectiblemente la pensión de vejez de la actora. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el bono pensional, es suficiente para el reconocimiento y compensación de los perjuicios irrogados a la demandada por parte de Protección, con ocasión de la inadecuada asesoría al momento de producirse el traslado de régimen […]. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la [accionante] al momento del traslado […], tenía la capacidad de calcular el riesgo, aceptó y asumió la desmejora de su futura pensión de vejez, al considerar que un valor de $100.000, no era un alto valor entre las dos pensiones. 9.
Dar por demostrado, sin estarlo, que no se tenían elementos para cuantificar el valor de la indemnización de perjuicios, por no contar con el valor de la pensión de vejez que a futuro reconocería Protección S. A., cuando esta arista en concreto, no se requiere para el cálculo de la indemnización pretendida. 10. Dar por demostrado, sin estarlo que el comunicado de Protección [de] f.° 159 y 160 del 28 de marzo de 2018, establece que a la actora se le liquidó la pensión de vejez exclusivamente con las cotizaciones efectuadas a la AFP Protección y sus intereses, sin tener en cuenta el bono pensional.
Señala como pruebas indebidamente valoradas: • Historia laboral expedida por Colpensiones • Historia laboral expedida por Protección Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 14 • Comunicado de Protección del 24 de agosto de 2016 mediante el cual reconoce la pensión anticipada de vejez • Comunicado de Protección del 28 de marzo de 2018 • Interrogatorio de parte rendido por la demandante Argumenta que el juez plural le dio un alcance al documento de f.° 159 y 160 del expediente, que no tiene, pues se trata de una respuesta a un oficio en el que Protección S. A. confiesa que, para el momento de su migración al fondo privado, no le era exigible a la entidad guardar ningún tipo de soporte de la asesoría brindada ni tampoco le era exigible la doble asesoría; que de él no se extracta que la pensión fuera a sufrir un incremento por la modalidad de pensión escogida por ella.
Sostiene, que se equivoca la segunda instancia al aducir que la prestación se aumentará por efecto del pago del referido bono; que ello no es cierto porque este «va a estructurar el capital con el que se va a pagar la pensión de vejez, tanto es así, que a hoy la demandante cuenta con 62 años y continúa percibiendo la misma [mesada] que le fue reconocida [en el] 2016 con los incrementos de ley».
Asevera que no se puede ignorar que lo que se está pretendiendo es una indemnización de perjuicios a cargo de Protección, por haberle ocasionado un daño, que no podría ser suplida por un eventual incremento en la pensión de vejez; que ese daño se vio reflejado al momento de liquidarle esta, en un monto de $893.230; que, de no haber mediado el engaño, este sería de $2.039.351 en el régimen de reparto simple.
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 15 Insiste en que «la pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que (…) devengó y cotizó, cuando tenía su capacidad laboral inalterada»; que no tenía que demostrar ningún perjuicio adicional a la simple diferencia existente entre la pensión que le concedió Protección y la que le debió reconocer Colpensiones, de haber permanecido allí. Estima que el Tribunal debió realizar un análisis ponderado y conjunto de los elementos probatorios, a fin de establecer el daño y el consecuente valor de una indemnización, la cual «fue solicitada en su componente de lucro cesante y que debió ser declarada para una reparación integral»; que debió tener en cuenta para el efecto, «las fechas de nacimiento de la demandante de reconocimiento de la pensión de vejez, el salario base de cotización, la liquidación de la pensión anticipada, la vida probable, las tablas de mortalidad en Colombia, y la liquidación del retroactivo que hizo el juez de primera instancia (f.° 237)».
Acota que, además, aquél le dio al interrogatorio que absolvió, un alcance que no tiene, al razonar que aceptó y asumió un riesgo, el cual le era imposible calcular al momento de la afiliación al RAIS; que «aceptar permanecer en el RAIS bajo la premisa que la pensión de vejez resultaría $100.000 menos de la que le reconociera el RPM, es la reiteración del engaño del que fue víctima la demandante» (archivo, ibidem).
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 1613, 1614, 2341, 2343 y 2356 del CC. Manifiesta que la inconformidad radica en que el Tribunal, a pesar de establecer que Protección S. A., no le brindó o, por lo menos, no lo probó, siendo su obligación, la debida asesoría para tomar la decisión de trasladarse de régimen, faltando con ello al deber legal que le asiste, al abordar el estudio de la indemnización de perjuicios pretendida, no dio aplicación a las normas de la proposición jurídica.
Sostiene que la liquidación del lucro cesante es de carácter objetivo, derivado de los cálculos matemáticos respectivos, teniendo en cuenta su ingreso mensual, su vida probable y las demás aristas con las que debió ser liquidado para una reparación integral, que aparecen acreditadas en el expediente; que el juzgador no requería conocer su pensión futura para calcularla.
Manifiesta que hay una infracción directa de la normatividad que denuncia, por cuanto no se le hizo la reparación directa que perseguía; que «en la sentencia no se realiza la cuantificación del lucro cesante teniendo los elementos probatorios suficientes para hacerlo» (archivo, ib). Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. RÉPLICA Colpensiones solicita desestimar los cargos, pues la recurrente no logra dilucidar cómo la segunda instancia incurrió en los yerros que le adjudica, asemejándose el ataque a un alegato ante los jueces ordinarios.
Asegura que el hecho de que no se haya decidido conforme a las intenciones de la súplica no implica desconocimiento de la ley sustancial o el precedente judicial; que el segundo fallo se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso; que, en cualquier evento, no procede el cobro de los perjuicios reclamados, por cuanto en el proceso nunca se probó, debatió y se generó una certeza sobre la producción de un eventual daño susceptible de reparación. Agrega, que no puede perderse de vista que se está ante una situación consolidada, siendo imposible modificarla, ni siquiera por una ineficacia o nulidad; que la pensionada no podrá cambiar de régimen, pues existe la prohibición legal para ello; que la Corte ya se ha pronunciado en casos similares y, si bien ha manifestado la procedencia de acciones tendientes al cobro de perjuicios contra las AFP por presuntas irregularidades en las afiliaciones y el menoscabo en el derecho pensional de los afiliados, lo cierto es que ello debe ser probado con suficiencia. Indica que se evidencia un aprovechamiento de la impugnante, respecto de un tema analizado por el colegiado, Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 18 del que no obtuvo beneficio en su momento, pues su debate jurídico en las instancias se basó exclusivamente en la declaratoria de la ineficacia del traslado (archivo «2022081314923», ibidem).
Protección S. A. estima que los ataques no pueden prosperar porque: i) en el primero no se cuestiona la valoración de todas las pruebas, concretamente las de f.° 100 a 101, en las que también se apoyó el Tribunal; ii) tampoco logra demostrar una equivocada valoración de las que enlista como equivocadamente apreciadas; iii) en su interrogatorio la actora aceptó que se le informó que el monto de su pensión podría ser inferior en $100.000 al que podría tener en el ISS y que a ella no le pareció una diferencia grande, como lo concluyó el Tribunal, por manera que no se le puede imputar un yerro evidente en la apreciación del dicho medio de prueba; iv) no es cierto que el juzgador haya infringido la ley y que ello haya traído como consecuencia que no se lograra una reparación de los perjuicios irrogados a la demandante; que de todas maneras, si no se demostró un daño, esa inferencia fáctica no se podía controvertir en el segundo cargo.
Asegura además que, v) no se equivocó la segunda instancia cuando consideró que no era posible establecer el presunto perjuicio sufrido por la demandante por cuanto no se sabía cuál era Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 19 definitivamente el monto de la pensión y porque el daño alegado no estaba probado, en tanto la prestación necesariamente se incrementaría por efecto del pago del bono al que aludió; vi) que tratándose de lucro cesante es necesario establecer lo que dejaría de recibir la promotora del pleito como consecuencia del presunto hecho dañoso, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 1614 del CC; vii) que no hay lugar a la cuantificación, puesto que este forma parte de la reparación de los perjuicios y si estos no se demuestran, no hay lugar a establecer el detrimento de quien alega haberlos sufrido; viii) la estimación del valor de ese rubro no solo requiere de la demostración del perjuicio sufrido, sino también de la ganancia o provecho que deja de reportarse, lo cual, «en la forma como fue pedido en la demanda, requería de la prueba del menoscabo sufrido por la demandante para lo que era necesario establecer el valor definitivo de la pensión reconocida por Protección S. A.», sin que quedara establecido en el proceso, a pesar de ser carga de la actora.
Deduce que, debe tenerse en cuenta que la suma de $100.000 a que alude, le fue informada a la señora Villa Tobón el año 1999, cuando se produjo su traslado de régimen, de manera tal que no corresponde al mismo valor para cuando se le reconoció la pensión en el año 2016, es decir, 17 años después; que, por lo tanto, necesariamente esa suma debe ser actualizada, lo que arroja un valor para esta última fecha de $238.443,37.
Esboza en un acápite adicional que denomina «CONSIDERACIONES DE INSTANCIA RESPECTO DE LA Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 20 PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS»: […] que no está debidamente acreditado el daño; [que] la sola diferencia en el monto de la mesada no es prueba de este no puede considerarse que se sufra un perjuicio por obtener una mesada pensional menor, sin tener en cuenta todas las posibles situaciones que pudieron presentarse durante todo el periodo de vinculación; [que] este caso se le deben aplicar las reglas de la responsabilidad contractual; [que] no hay relación causal entre la conducta de la administradora y el supuesto daño sufrido, ya que hubo causas extrañas a la demandada en la causación del supuesto daño; [que] la actora fue asesorada y se le informó que no le convenía seguir afiliada a Protección; [que] en las pruebas se evidencia que la demandante sabía que su pensión en el RAIS sería inferior que la que podría obtener en el [RPMPD] y decidió no trasladarse, pudiendo hacerlo, a pesar de que [Protección] le advirtió que no le convenía seguir afiliada.
Concluye que la accionante, con pleno conocimiento de las implicaciones que tendría su decisión en el monto de su mesada pensional, decidió permanecer vinculada al RAIS y pensionarse bajo las reglas y condiciones de ese régimen (archivo «2022081217647», ibidem). IX. CONSIDERACIONES La impugnante extravió el propósito legal y constitucional del recurso extraordinario, que al tenor de los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS y lo explicado en la sentencia CC C213-2017, con referencia también en las decisiones de constitucionalidad CC C058- 1996, CC C596-2000, CC C1065-2000 y CC C372-2011, es distinto de lo que se dirime en las instancias.
Así se dice, por cuanto plantea un debate a lo sumo Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 21 admisible ante los jueces ordinarios, por medio del cual pretende hacer prevalecer su propia visión del litigio, pues i) modifica lo pedido en libelo inicial; ii) omite los requisitos de estimación en cada una de las vías; iii) hace descansar sus ataques en premisas falsas; iv) deja libre de confrontación los basamentos cardinales de la decisión impugnada y, v) acude a argumentos fácticos en la acusación blandida por la vía del puro derecho; así como también a críticas eminentemente jurídicas por el sendero de los hechos.
En efecto, las pretensiones de la recurrente en su escrito inicial se concretaron en que se declarara la ineficacia de su traslado al RAIS; que su afiliación al RPMPD era válida y sin solución de continuidad; que le asistía derecho a que protección S. A. le reconociera y pagara, […] los perjuicios materiales ocasionados por el hecho de no haberle brindado asesoría y buen consejo al momento de la afiliación al RAIS lo cual conllevó a que […] no haya podido obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez en el tiempo y montos previstos en el [RPMPD] en consecuencia que se reconozca a cargo de la entidad la diferencia con el retroactivo pensional correspondiente.
Consecuencialmente pidió que se condenara a esta última a trasladar al fondo público todos los aportes que realizó, incluidos los rendimientos, sin ningún descuento por cuotas de administración; a Colpensiones, a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a la que tenía derecho, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación. Tales pedimentos en realidad estuvieron orientados a Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 22 obtener la ineficacia o nulidad del traslado al RAIS a través de la AFP Protección S. A., con el correspondiente regreso al estado de cosas anterior, para que le fuera reconocida la pensión de vejez en el RPMPD.
En esas condiciones, la indemnización de perjuicios se formuló como una súplica derivaba de la procedencia de la nulidad o ineficacia, lo que significa que su pertinencia en los términos demandados dependía de que se accediera a las pretensiones principales. Por consiguiente, lo solicitado por la acudiente en casación, esto es, que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se «revoque la […] de primer grado y condene a Protección S. A. al reconocimiento de los perjuicios materiales en su arista de lucro cesante […], por el hecho de no haberle brindado asesoría y buen consejo al momento de la afiliación al RAIS», no podría ser de recibo, ya que como quedó visto, en segunda instancia se le negó la súplica principal.
Ahora, aunque la Sala comprendiera que, en aplicación del deber de interpretación de la demanda, el Tribunal estudió la petición indemnizatoria en referencia, como subsidiaria de la ineficacia del acto y que, con ello, habilitó a la recurrente para perseguir su prosperidad en sede de casación, en todo caso, los cuestionamientos continuarían siendo sutilmente novedosos.
Tal afirmación, pues en la acción ordinaria requirió Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 23 porque se le cancelara la diferencia que existía entre la mesada que le correspondió en el RAIS y la que se le hubiera concedido en el RPMPD a razón del monto y el tiempo de reconocimiento; mientras que, en esta oportunidad, reclama, como si admitiera que no está acreditada esa disimilitud, el lucro cesante por la falta de asesoría. De ahí que, la Corte no pueda entrar a realizar un pronunciamiento sobre lo que se le solicita, so pena de vulnerar el derecho de contradicción y de defensa de su contraparte, al tenor de lo explicado, entre otras en la sentencia CSJ SL2966-2022.
De otro lado, a pesar de que la acusación escoge ambas vías de impugnación para dirigir cada uno de sus cargos, en el inicial, presentado por el sendero fáctico, introduce críticas jurídicas, relativas con que el bono pensional «está dirigido a estructural el capital con el que se va a pagar la pensión», más no a generar una diferencia en la mesada a su favor o que desde los elementos normativos de liquidación de su derecho, era viable obtener el monto de su pensión. Efectivamente, dichos asuntos, no están vinculados con lo que demuestran las pruebas, sino con unos aspectos abstractos que atañen con una evidente reflexión normativa que no podría dirimirse a través de la senda fáctica, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL1672-2018.
Tales críticas, además, tampoco podrían abordarse en el estudio del segundo de los ataques, que sí se dirige por la Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 24 vía de puro derecho, en tanto que, son argumentos que no tienen conexión o armonía con las normas cuya infracción directa se denuncia, lo que resulta ser una falencia imposible de ser suplida por el juez de casación, debido a que, por virtud del principio dispositivo que gobierna el recurso extraordinario «[ ] la Corte no [le es dable] entrar a suponer los reproches que debía plantear de manera expresa [la acusación]» (CSJ SL14481-2016).
En ese cargo, se precisa que la recurrente, también de forma impropia, invita a la Corporación a verificar desde el contenido de las pruebas su dicho, al indicar que tanto la vida probable como las demás aristas liquidatorias de la prestación se hallaban acreditadas en el expediente, lo que no sólo constituye una impropiedad en el sendero mencionado (CSJ SL4596-2019 y CSJ SL261-2020), sino que enseña que la impugnación presenta el recurso extraordinario, como si se tratara, que no lo es, de una tercera instancia (CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C252- 2002, CC C261-2001 y CC C668-2001).
A esas inconsistencias argumentativas, se suman unas de mayor envergadura, por cuanto, en el primero de los cuestionamientos, la reclamante confronta las consideraciones del segundo juez a partir de unas premisas que no fundaron su decisión, lo cual indefectiblemente afecta la idoneidad del ataque, pues aquél en ningún momento «dio por demostrado sin estarlo»: […] que el bono pensional, es suficiente para el reconocimiento y Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 25 compensación de los perjuicios irrigados a la demandada por parte de Protección, con ocasión de la inadecuada asesoría al momento de producirse el traslado de régimen. […] que la [accionante] al momento del traslado […], tenía la capacidad de calcular el riesgo. […] que no se tenían elementos para cuantificar el valor de la indemnización de perjuicios, por no contar con el valor de la pensión de vejez que a futuro reconocería Protección S. A. Aseveraciones que sin lugar a dudas resultan ser de autoría de la atacante, pues lo que puntualmente razonó el juzgador fue: 1.
Que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS pretendida, como lo determinó el primer juez, ya que se presentaba una situación especial, pues la accionante adquirió plenamente la calidad de pensionada desde el 13 de junio de 2016. 2. Que la pensión se le reconoció en la modalidad de «retiro programado», exclusivamente con las cotizaciones efectuadas a Protección y sus intereses, sin tener en cuenta el bono pensional al que tenía derecho por haber cotizado 914 semanas a Colpensiones, por lo que una vez este se redimiera, su prestación necesariamente incrementaría. A la par, frente a la indemnización del daño, «consistente en que el monto de la pensión que le fue otorgada en el RAIS, era inferior al que habría percibido en el RPMPD», reclamada por la accionante, la segunda instancia consideró: 3.
Que siendo cierto que la AFP Protección S. A. no le Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 26 brindó a la actora o por lo menos no probó, como era su obligación, la debida asesoría para que ésta pudiera tomar la decisión de trasladarse en 1995, también lo es que, para acceder a la indemnización de cualquier tipo de perjuicio, debía acreditarse en cada caso la existencia del daño causado con la acción u omisión del sujeto pasivo de la pretensión, así como la relación de causalidad entre la conducta endilgada al demandado y el daño acaecido. 4.
Que la peticionaria claramente manifestó que cuando se produjo su traslado al RAIS, en la asesoría se le advirtió que su pensión en el RAIS, le podría rebajar unos $100.000, pero que ese monto a ella no le parecía relevante, frente al beneficio que le habían informado, esto es, «que en caso de su muerte, los dineros existentes en su cuenta de ahorro pensional podían pasar a sus hijos». 5.
Que en el evento que finalmente la pensión en el RAIS tuviera una desmejora que no superara ese monto, no habría un perjuicio indemnizable, pues a la demandante se le informó de ello en la asesoría previa al traslado, por lo que se estructuró un riesgo que finalmente ella aceptó y asumió. 6. Que al no haberse probado el daño alegado del que se pedía la indemnización, prosperaba la excepción de falta de prueba de los presupuestos fácticos que conducirían a otorgar el derecho demandado.
Por tanto, la equivocación de la impugnación, respecto de las verdaderas premisas que cimientan el fallo gravado Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 27 con el recurso no ordinario, conlleva indefectiblemente a la desestimación del cargo, pues, en ese contexto, la acusación deja libre de crítica las premisas cardinales de la sentencia de naturaleza jurídica y fáctica, relacionadas con: i) que la pensión concedida se incrementaría una vez se obtuviera el bono pensional y, ii) que, en ese norte, como no se probó, siendo carga de la misma, la diferencia que existiera entre esa mesada y la que obtendría el RAIS, no había lugar a inferir que se le causó daño alguno. Nótese que, en punto de la consideración de hecho, se agrega, la impugnante se limitó a señalar que no le asistía razón al Tribunal, enlistando simplemente las pruebas que consideraba mal apreciadas, sin efectuar la necesaria labor de parangón entre el contenido de esos medios de convicción y la decisión del juzgador, dejando de lado la explicación de lo que en verdad cada una evidencia; sobre qué pasajes o apartes específicos de cada una de las últimas habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada.
En ese escenario en la sustentación del ataque, se observan una serie de alegaciones encaminadas a exponer de manera abstracta y general, la visión que del litigio y las pruebas tiene la recurrente, como cuando afirma: […] que el juez plural le da un alcance al documento de f. 159 a 160 y al interrogatorio de parte de la actora que no tienen; […] que el colegiado debió realizar un análisis ponderado y conjunto de los elementos probatorios, a fin de establecer el daño y el consecuente valor de una indemnización;
Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 28 […] que debió tener en cuenta para el efecto, «las fechas de nacimiento de la demandante de reconocimiento de la pensión de vejez, el salario base de cotización, la liquidación de la pensión anticipada, la vida probable, las tablas de mortalidad en Colombia y la liquidación del retroactivo que hizo el juez de primera instancia. Ello aunado al hecho de que, a pesar de que indica dentro de medios de prueba como mal valorados por el juzgador, las historias laborales expedidas por Colpensiones y por Protección, así como el Comunicado emitido por fondo privado el 24 de agosto de 2016, mediante el cual reconoce la pensión anticipada de vejez, en la sustentación del cargo nada dijo frente a los mismos, dejándose ver lo planteado como un mero alegato de instancia, obviando que la casación dista de ser uno de esa naturaleza.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas procesales a cargo de la impugnante a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, del veinticuatro (24) de Radicación n.° 92980 SCLAJPT-10 V.00 29 febrero de dos mil veintiuno (2021), corregida mediante proveído del nueve (9) de abril de igual año, en el proceso que GLORIA HELENA VILLA TOBÓN le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.