SL2028-2022 — Corte Suprema

SL2028-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1997Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3061 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1650 de 1977Ley 171 de 1961Ley 2 de 1984Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 489 de 1998Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «ii) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: "i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, "[...] permiten [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada". [...] Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos que se plantea a la Corte llevan a concluir que no existe el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «iii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena. Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, "[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)". Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo, “[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, pues, "[…] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Frente a los efectos de la falta de afiliación al sistema general de pensiones, el trabajador no puede verse afectado por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2 del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Por cuanto este precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, "[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada". La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Por lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión es imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598-2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL673-2021, así: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. [...] Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía". [...] Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: "[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones". [...] De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la “protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado”, en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. [...] Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. [...] No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida, a prorrata, entre en el Patrimonio Autónomo Panflota -o su subsidiaria- y el extrabajador, decisión que se declarará contraria a derecho pues le asiste razón al recurrente, en cuanto no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que, durante este tiempo, la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: "Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. [...] Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario porque el recurso salió avante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la sentencia de primera instancia y se declara procedente la condena al pago del cálculo actuarial a cargo del empleador frente a aquellos lapsos de tiempo en los que hubo omisión Tesis: «Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez, encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, el Tribunal sí cometió el error al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido, anulando dicho punto del fallo y en instancia, se confirmara la sentencia del juzgado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «i) Sobre la posible falta de integración del litisconsorcio necesario La Sala debe señalar que, pese a que la recurrente manifiesta que su falta de conformación fue discutida en las instancias, lo cierto es que no fue objeto de apelación, por lo tanto, desborda los límites de la consonancia y no puede ser debatido en casación. El alcance del mencionado principio ha sido estudiado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019 en la que se concluyó: "[...] Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido. Así, por mencionar algunos de dichos instrumentos, en el proceso ordinario laboral se le exige a la parte demandante la indicación de lo que pretende, expresado con precisión y claridad, junto con la relación de los hechos y omisiones que le sirven de fundamento y las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 25 del CPTSS); a la parte demandada le es imperioso pronunciarse explícitamente sobre esas pretensiones y hechos, aclarando las razones de su respuesta (artículo 31 del CPTSS); y, en el curso de la primera instancia, una vez trabada la relación jurídico procesal, el juez debe fijar el litigio (artículo 77 del CPTSS), que no es otra cosa que delimitar el marco de la discusión sobre la cual habrá de desarrollarse, en adelante, toda la actuación procesal, con los hechos y pretensiones que serán materia de debate, igual que los quedan fuera del mismo, por haber sido admitidos o abandonados por las partes (Ver CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 25844, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36745, CSJ SL9318-2016). En adelante, la ley cuida que todas las actuaciones procesales guarden fidelidad con esa materia del litigio previamente fijada, de manera que en el trámite se desarrolle un debate coherente, judicialmente dirigido y con la seriedad y altura propias de la digna tarea de administrar de justicia. Para esos fines, el legislador faculta al juez del trabajo para “…rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del pleito…” (artículo 53 del CPTSS) y lo obliga a que su sentencia definitiva esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, igual que con las excepciones alegadas y probadas. (Ver principio de congruencia, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso. Igualmente, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30207). En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017). Es decir, sobre el recurrente pasa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de “…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…” (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA INHIBITORIA - La indebida integración del contradictorio invalida la sentencia conforme al numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, pero nunca conduce a un fallo inhibitorio Tesis: «Frente a la importancia de la controversia planteada, en tanto tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el de contradicción y el de defensa, la Corporación no encuentra sustento legal o constitucional en la crítica planteada, pues si existiera una indebida integración del contradictorio, la que no se evidencia, se estructuraría en la causal de nulidad del numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, la cual solo puede ser aducida por los afectados y en la oportunidad procesal correspondiente. Luego, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio como el que se reclama, tal y como se dispuso en las providencias CSJ SL676-2021, CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017 que imponen agotar siempre todas las “[…] posibilidades procesales reales de fallar de fondo”. En este sentido, estos fundamentos de los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Tal y como lo enunciaron los replicantes, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentran dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que se encauzan por la directa, debido a que se soportan en razonamientos de índole jurídica y no fáctica». CONSIDERACIONES I: Tal y como lo enunciaron los replicantes, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentran dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que se encauzan por la directa, debido a que se soportan en razonamientos de índole jurídica y no fáctica. Igualmente, la Sala echa de menos en el primer cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral, pues la inconformidad que se plantea gira sobre la supuesta omisión de un fallo inhibitorio, al no estar «[…] la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores». Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde 12 de julio de 1982 hasta 28 de febrero de 1994. Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. A su turno, la recurrente plantea en los dos primeros cargos que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio, sumado al hecho de que se debió integrar el contradictorio con todos los acreedores de la empleadora. Teniendo en cuenta lo anterior, son tres los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la posible falta de integración del litisconsorte necesario; ii) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y iii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. i) Sobre la posible falta de integración del litisconsorcio necesario La Sala debe señalar que, pese a que la recurrente manifiesta que su falta de conformación fue discutida en las instancias, lo cierto es que no fue objeto de apelación, por lo tanto, desborda los límites de la consonancia y no puede ser debatido en casación. El alcance del mencionado principio ha sido estudiado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019 en la que se concluyó: […] lo primero que resulta pertinente resaltar es que el principio de consonancia hace parte de un conjunto de reglas procesales pensadas por el legislador para lograr un proceso laboral dinámico, dotado de coherencia y de reglas de razonabilidad mínima. […] Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido. Así, por mencionar algunos de dichos instrumentos, en el proceso ordinario laboral se le exige a la parte demandante la indicación de lo que pretende, expresado con precisión y claridad, junto con la relación de los hechos y omisiones que le sirven de fundamento y las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 25 del CPTSS); a la parte demandada le es imperioso pronunciarse explícitamente sobre esas pretensiones y hechos, aclarando las razones de su respuesta (artículo 31 del CPTSS); y, en el curso de la primera instancia, una vez trabada la relación jurídico procesal, el juez debe fijar el litigio (artículo 77 del CPTSS), que no es otra cosa que delimitar el marco de la discusión sobre la cual habrá de desarrollarse, en adelante, toda la actuación procesal, con los hechos y pretensiones que serán materia de debate, igual que los quedan fuera del mismo, por haber sido admitidos o abandonados por las partes (Ver CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 25844, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36745, CSJ SL9318-2016). En adelante, la ley cuida que todas las actuaciones procesales guarden fidelidad con esa materia del litigio previamente fijada, de manera que en el trámite se desarrolle un debate coherente, judicialmente dirigido y con la seriedad y altura propias de la digna tarea de administrar de justicia. Para esos fines, el legislador faculta al juez del trabajo para «…rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del pleito…» (artículo 53 del CPTSS) y lo obliga a que su sentencia definitiva esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, igual que con las excepciones alegadas y probadas. (Ver principio de congruencia, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso. Igualmente, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30207). En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017). Es decir, sobre el recurrente pasa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras). […] Con fundamento en dichas premisas, la jurisprudencia de esta sala tiene dicho que el principio de consonancia puede ser infringido de dos maneras: «…por exceso, cuando decide materias que no fueron objeto de la apelación; o por defecto, cuando pasa por alto algunas de las que el apelante sometió a su consideración, u omita la motivación acerca de un pronunciamiento que versó sobre un tema que hizo parte del contenido de la alzada.» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36741, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL2808-2018). Frente a la importancia de la controversia planteada, en tanto tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el de contradicción y el de defensa, la Corporación no encuentra sustento legal o constitucional en la crítica planteada, pues si existiera una indebida integración del contradictorio, la que no se evidencia, se estructuraría en la causal de nulidad del numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, la cual solo puede ser aducida por los afectados y en la oportunidad procesal correspondiente. Luego, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio como el que se reclama, tal y como se dispuso en las providencias CSJ SL676-2021, CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017 que imponen agotar siempre todas las «[…] posibilidades procesales reales de fallar de fondo». En este sentido, estos fundamentos de los cargos no prosperan. ii) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [...] permiten [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. Esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos que se plantea a la Corte llevan a concluir que no existe el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan. iii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena. Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo, «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2 del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir que, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues el recurso no salió avante y en favor de los replicantes. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el recurrente prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 9 de diciembre de 1981 hasta el 17 de septiembre de 1987 y ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social. Corresponde a la Sala establecer entonces, si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas al imponer a la Fiduprevisora S.A., con cargo a los recursos del PAR Panflota y, en subsidio, a la Federación Nacional de Cafeteros, la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones del recurrente, para su posterior traslado a Colpensiones, únicamente en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador. El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión es imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598-2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala). Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala). De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida, a prorrata, entre en el Patrimonio Autónomo Panflota –o su subsidiaria– y el extrabajador, decisión que se declarará contraria a derecho pues le asiste razón al recurrente, en cuanto no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que, durante este tiempo, la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario porque el recurso salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez, encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, el Tribunal sí cometió el error al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido, anulando dicho punto del fallo y en instancia, se confirmara la sentencia del juzgado. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2028-2022 Radicación n.° 85262 Acta 18 Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SIERVO DE DIOS BALLÉN CARRILLO y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 17 de abril de 2018, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A.;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 2 Siervo de Dios Ballén Carrillo demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación- Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que se i) declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez por aportes.

Requirió que se condenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, que el PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, pagara a Colpensiones el título pensional correspondiente y que esta última, lo tuviera en cuenta para «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 3 Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró que, el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.

Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad empleadora no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.

Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., suministrar los recursos para el pago de las pensiones.

Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».

Dijo, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que los extrabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones.

Afirmó que tenía 58 años a la fecha de la presentación de la demanda; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 12 de julio de 1982 hasta el 28 de abril de 1994, como segundo mecánico soldador a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 1360,28; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.

Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó y la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la reclamación administrativa correspondiente a las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 6 tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso la excepción de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota a la seguridad social por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa.

La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros.

Presentó como excepciones las de «falta de competencia por no agotamiento de vía gubernativa», cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, buena fe y no pago de los intereses moratorios. Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 7 Asesores en Derecho S.A.S. se opuso a las pretensiones principales, del resto señaló que no allanaba ni se oponía. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota».

En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios.

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento de la vía administrativa, indebida vinculación, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 8 El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de diciembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DELCRAR (sic) la existencia del contrato de trabajo entre demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO y la sociedad FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, con vigencia de 12 de julio de 1982 hasta 28 de febrero de 1994, se establece que el último cargo desempeñado fue el de segundo mecánico, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Ordenar a COLPENSIONES la elaboración del cálculo actuarial por el demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, por el cual no se produjo aportes a pensión por el periodo comprendido en el periodo del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990, con salario de referencia para el cálculo actuarial de $ 1.206.991.85 de conformidad al decreto 1887 de 1994 por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO Declarar que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones la Flota Mercante S.A tiene la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones pensionales de la extinta CIFM en consecuencia se CONDENA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA con cargo al Fondo Nacional del Café a suministrar al Patrimonio Autónomo PANFLOTA administrado por FIDUPREVISORA S.A., los recursos necesarios para el para el pago del cálculo actuarial que realice COLPENSIONES por el demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 con salario de referencia para el cálculo actuarial de $ 1.206.991.85 de conformidad al decreto 1887 de 1994 por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: SE CONDENA a ASESORES EN DERECHO mandatarios con cargo al PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA a elaborar el acto administrativo para el pago del cálculo actuarial determinado por COLPENSIONES del señor SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la extinta Flota Mercante S.A., del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 a satisfacción de COLPENSIONES, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al patrimonio autónomo PANFLOTA Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 9 administrado por FIDUPREVISORA S.A. realizar el pago del cálculo actuarial determinado por COLPENSIONES inmediatamente reciba los dineros por parte de la Federación Nacional De Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a computar en la historia laboral para pensión del demandante los tiempos laborados para Compañía De Inversiones La Flota Mercante SA por el periodo del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 para un total de 417.14 semanas, que deberá imputarse a la historia laboral, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: SE DECLARA no probada la excepción de PRESCRIPCION (sic) propuesta por COLPENSIONES Y ASESORES EN DERECHO S.A.S., declarar probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) propuesta por las demandadas frente a las pretensiones de PAGO DE PERJUICIOS MORALES Y DAÑOS MATERIALES E INTERESES MORATORIOS y ABSOLVER de esta pretensión, Declarar Probada la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) propuesta por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Absolverla de todas las pretensiones de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2018, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Asesores en Derechos S.A.S y la Federación Nacional de Cafeteros, modificó la sentencia del juzgado así: A) ORDENAR a COLPENSIONES la elaboración del cálculo actuarial con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por los periodos comprendidos entre 12 de julio de 1982 al 28 de agosto de 1990 laborados por el Sr. SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO para la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA SA.

B) En consecuencia CONDENAR en forma principal a FIDUCIARIA LA PREVISORA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a PAGAR a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 10 entidad con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA. C) CONDENAR en forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones.

D) CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario. El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador.

E) CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a COLPENSIONES la información necesaria y certificación con el salario y los demás factores salariales devengados por el actor por el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1982 y el 28 de agosto de 1990 para la elaboración del cálculo actuarial, copia de la certificación que deberá allegarse con destino del presente proceso.

F) CONDENAR a COLPENSIONES a recibir el valor del cálculo actuarial y acreditarlo en la historia laboral del demandante de conformidad con los extremos del vínculo laboral declarados. El Tribunal inició estudiando la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café. Consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 11 de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que existiera o no cobertura por parte del ISS.

Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, pues si bien desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber, pero como la entidad no lo afilió, no estaba obligado a hacerlo. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber.

Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto ostenta la calidad de mandataria del PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial. Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario.

RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto dispone realizar y pagar cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 12 de julio de 1982 y el 28 de agosto de 1990; y en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar, a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 13 denominadas "tablas y categorías" que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y limitado al porcentaje que estaba a cargo de la misma como empleadora.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del Código General del Proceso, en concordancia con el 83 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Carta Política, que dio lugar a la aplicación indebida del 48 de la Constitución Nacional 1°, 3, 33,36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 148 de la Ley 222 de 1995 y 373 del Código de Comercio.

Como causa de la violación, alude como error de hecho, No haber dado por demostrado, estándolo, que con la pretensión que se formula frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todos las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Señala que, Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 14 […] el relacionado yerro fáctico es consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la falta de apreciación de la sentencia de tutela de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001, aportada como prueba, y la falta de valoración de los fallos del Consejo de Estado, que relaciona el demandante en lo que denomina “pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial” especialmente el proferido por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014.

En la demostración del cargo, empieza por señalar que el Tribunal estudió la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y expone que era indispensable que al proceso fueran citadas todas las personas que tuvieran la condición de acreedores de la Compañía de Inversiones. Advierte que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda ordinaria y su respuesta, debía concluir que no era una medida provisional si no un pronunciamiento definitivo.

Expresa que, de haber leído correctamente la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, el Tribunal habría evidenciado que las medidas proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, quienes debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes, los respectivos procesos ante las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de establecer la responsabilidad frente a dichas obligaciones; de igual forma, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tenían este carácter frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, porque en definitiva es el juez quien establece la entidad a la que le correspondía la responsabilidad definitiva. Menciona que las normas procesales de la proposición jurídica fueron desconocidas por el Tribunal, como quiera que si se iba a determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, ante un pronunciamiento judicial de esta naturaleza y de carácter definitivo, se «[…] requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores», es decir, un litisconsorcio necesario que no se integró, lo que conduce a la necesidad de proferir una sentencia inhibitoria.

Finaliza afirmando que no es aplicable el criterio jurisprudencial relativo a que en casación no cabe aducir deficiencias que pudieron subsanadas o superadas en las instancias, ya que cuando se está frente a la figura del litisconsorcio necesario, a falta de actividad para integrarlo, le es imperativo al juez hacerlo, lo que no ocurrió en el presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 16 Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; esta vulneración originó la aplicación indebida del inciso 20 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; artículo 64 Ley 100 de 1993; literal c), numeral 20 y literal d) del parágrafo 10 del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 90 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que este ataque es subsidiario y que acepta que no se integró el litisconsorcio necesario; que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria que se le reclamó y que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se constituyó en sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; de manera que controvierte la condena, desconociendo las implicaciones de la calidad en la que se le vinculó al proceso, esto es, como administradora del Fondo Nacional del Café. Así, no debió ser condenada directamente, sino que su mandante y «[ ] consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario».

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que el Tribunal trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala, en sede de instancia, como lo hizo la sentencia de unificación de la Corte Constitucional al reconocer que «[ ] el Fondo Nacional [ ] no es persona jurídica»; por lo que se debe determinar quién es el dueño de las acciones, que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo, así estos tengan, por su condición de parafiscales, y por mandato constitucional, una destinación específica.

Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede acudirse también a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-840 de 2003, en la que se dispuso que el capital que lo constituye son contribuciones parafiscales. Concluye que, [ ] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal son de índole pública, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria [ ] se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VIII. CARGO TERCERO Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 18 Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia el 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1, 3, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y 60 del Código de Procedimiento Civil.

Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 60 de la Constitución Nacional. Reprocha que el Tribunal, para la solución de la controversia aplicara un criterio equivocado porque va en contravía de las normas denunciadas, dado que el contrato del trabajador finalizó el 28 de febrero de 1994, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IX. CARGO CUARTO Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, «[…]en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con el 6 de la Carta Política, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 19 Sustenta que la acusación obedece al tercer alcance subsidiario y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS. Manifiesta que no se le debería imputar violación alguna de la normatividad jurídica por no haber cotizado en pensiones en determinado lapso, ya que de acuerdo con el ordenamiento vigente para la época en que no hubo afiliación al ISS para pensiones, legalmente no era posible ni permitido.

Enuncia que se impugnan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 de la Constitución Política, ni con los principios de legalidad y equidad. X. RÉPLICAS Asesores en Derecho S.A.S., sostiene que no era la llamada a responder por las condenas impuestas pues sus funciones y obligaciones son limitadas, por tal motivo no debía proferirse una sentencia en su contra.

Dijo que le asistía razón a la recurrente en lo expuesto en su recurso pues el cálculo actuarial tenía naturaleza sancionatoria y el empleador no había incumplido su obligación. Siervo de Dios Ballén, plantea que el primer cargo se Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 20 presentó por la vía indirecta, pero en su argumentación se limita a postular argumentos por la senda del puro derecho sin controvertir la valoración del Tribunal.

Frente al llamamiento de los litisconsortes, afirma que se haría más gravosa su situación pensional, como la de los demás exempleados no afiliados al Sistema General de Pensiones, porque pueden ser tantos que no lograrían ver consolidado su derecho. Señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la jurisprudencia de esta Corporación, por tanto, no hay un error ni razón para casar la sentencia. XI.

CONSIDERACIONES Tal y como lo enunciaron los replicantes, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentran dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que se encauzan por la directa, debido a que se soportan en razonamientos de índole jurídica y no fáctica.

Igualmente, la Sala echa de menos en el primer cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral, pues la inconformidad que se plantea gira sobre la supuesta omisión de un fallo inhibitorio, al no estar «[…] la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 21 sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores».

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., esto es, desde 12 de julio de 1982 hasta 28 de febrero de 1994. Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales.

A su turno, la recurrente plantea en los dos primeros cargos que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio, sumado al hecho de que se debió integrar el contradictorio con todos los acreedores de la empleadora. Teniendo en cuenta lo anterior, son tres los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la posible falta de integración del litisconsorte necesario; ii) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y iii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. i) Sobre la posible falta de integración del litisconsorcio necesario Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 22 La Sala debe señalar que, pese a que la recurrente manifiesta que su falta de conformación fue discutida en las instancias, lo cierto es que no fue objeto de apelación, por lo tanto, desborda los límites de la consonancia y no puede ser debatido en casación. El alcance del mencionado principio ha sido estudiado por esta Sala en la sentencia CSJ SL2010-2019 en la que se concluyó: […] lo primero que resulta pertinente resaltar es que el principio de consonancia hace parte de un conjunto de reglas procesales pensadas por el legislador para lograr un proceso laboral dinámico, dotado de coherencia y de reglas de razonabilidad mínima. […] Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido.

Así, por mencionar algunos de dichos instrumentos, en el proceso ordinario laboral se le exige a la parte demandante la indicación de lo que pretende, expresado con precisión y claridad, junto con la relación de los hechos y omisiones que le sirven de fundamento y las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 25 del CPTSS); a la parte demandada le es imperioso pronunciarse explícitamente sobre esas pretensiones y hechos, aclarando las razones de su respuesta (artículo 31 del CPTSS); y, en el curso de la primera instancia, una vez trabada la relación jurídico procesal, el juez debe fijar el litigio (artículo 77 del CPTSS), que no es otra cosa que delimitar el marco de la discusión sobre la cual habrá de desarrollarse, en adelante, toda la actuación procesal, con los hechos y pretensiones que serán materia de debate, igual que los quedan fuera del mismo, por haber sido admitidos o abandonados por las partes (Ver CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 25844, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36745, CSJ SL9318-2016).

En adelante, la ley cuida que todas las actuaciones procesales guarden fidelidad con esa materia del litigio previamente fijada, de manera que en el trámite se desarrolle un debate coherente, judicialmente dirigido y con la seriedad y altura propias de la Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 23 digna tarea de administrar de justicia. Para esos fines, el legislador faculta al juez del trabajo para «…rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del pleito…» (artículo 53 del CPTSS) y lo obliga a que su sentencia definitiva esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, igual que con las excepciones alegadas y probadas.

(Ver principio de congruencia, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso. Igualmente, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30207). En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512- 2017).

Es decir, sobre el recurrente pasa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras). […] Con fundamento en dichas premisas, la jurisprudencia de esta sala tiene dicho que el principio de consonancia puede ser infringido de dos maneras: «…por exceso, cuando decide materias que no fueron objeto de la apelación; o por defecto, cuando pasa por alto algunas de las que el apelante sometió a su consideración, u omita la motivación acerca de un pronunciamiento que versó sobre un tema que hizo parte del contenido de la alzada.» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36741, CSJ SL11478-2017 y CSJ SL2808-2018).

Frente a la importancia de la controversia planteada, en tanto tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales como el de contradicción y el de defensa, la Corporación no encuentra sustento legal o constitucional en la crítica planteada, pues si existiera una indebida integración del contradictorio, la que no se evidencia, se estructuraría en la causal de nulidad del numeral 8 del artículo 130 del Código General del Proceso, la cual solo Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 24 puede ser aducida por los afectados y en la oportunidad procesal correspondiente.

Luego, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, nunca un fallo inhibitorio como el que se reclama, tal y como se dispuso en las providencias CSJ SL676-2021, CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017 que imponen agotar siempre todas las «[…] posibilidades procesales reales de fallar de fondo».

En este sentido, estos fundamentos de los cargos no prosperan. ii) Responsabilidad subsidiaria Frente a las razones jurídicas esgrimidas en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional CC SU- 1023 de 2001, aunque se precisó que fue un mecanismo transitorio, el resultado condenatorio que se confronta, no es diferente. En efecto, sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 25 i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [ ] permiten [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada.

Esa normativa consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos.

Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos que se plantea a la Corte llevan a concluir que no existe el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan. iii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 26 cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena.

Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 27 SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo, «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque la Corporación no ha aplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el 2 del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Por cuanto este precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 28 de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les había convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir que, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

La solución otorgada a casos como el presente, en el sentido de que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en la sede extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues el recurso no salió avante y en favor de los replicantes. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 29 de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN DE SIERVO DE DIOS BALLÉN CARRILLO XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la del juzgado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado y se resuelve a continuación. XIII.

ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6 del 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con el 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que conllevó a la infracción directa del artículo 36 de la Ley de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 30 Enuncia que el Tribunal señaló que desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de afiliación no es eximente de responsabilidad en el pago de dicho porcentaje, y en tal sentido no existe motivo para que se sustraiga del cumplimiento de su obligación de aportar.

Asegura que esta conclusión es equivocada pues dicha norma desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, sobre todo en su artículo 76, frente a la obligación de todo empleador (no del trabajador), de aprovisionar el capital de cotización de todos sus funcionarios para efectos de la conmutación pensional, para que las cargas previsionales fueran asumidas por el ISS.

Agrega que, el Acuerdo 189 de 1965, señala que si la mora del empleador es causa para la no concesión de la prestación, esta correría a su cargo. Por su parte, el Decreto 3041 de 1966, reglamentó lo atinente a la relación jurídica de afiliación, cotización y beneficios para los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte y señaló la obligación de cotización entre el «patrono», el trabajador y el Estado, en porcentajes asimétricos.

Sin embargo, para los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, se reputaban como descuentos no efectuados, y por ende no podía atribuirse responsabilidad a Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 31 cargo del trabajador. Exhibe que, si se pretendía aplicar las previsiones del decreto mencionado, como lo hizo el Tribunal, la infracción directa era palpable, puesto que no era procedente hacer descuento o erogación alguna para el asegurado, por tanto, las cotizaciones no descontadas estaban a cargo del empleador en su totalidad.

Añade que, el artículo 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 señaló que la empresa tenía la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos. Dijo que, […] con la expedición del decreto 2665 de 1988, la situación no pudo haber quedado más clara. [ ] Es absolutamente claro que el patrono está obligado a hacer descuentos desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios, y aquel también tiene el compromiso con el sistema de seguridad social de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores.

Si el empleador no hiciere en la oportunidad respectiva (cuando el trabajador preste sus servicios) y se abstenga de descontar los aportes, multas o reembolsos ordenados a favor del Instituto y a cargo del afiliado, no podrá deducirlo posteriormente, debiendo asumir la totalidad del valor respectivo ante el ISS. Con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, se consolida la obligación del empleador de asumir la totalidad del aporte, aun cuando no hubiere efectuado el descuento al trabajador, concluyendo que, en este tema, el trabajador no tiene porqué asumir consecuencias en su patrimonio por la omisión del empleador. […] El artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el Decreto 1748 de 1995, estableció para el efecto las consecuencias en materia de seguridad social frente a la omisión de la afiliación del trabajador por parte del empleador o la afiliación tardía de aquel.

Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 32 Manifiesta que a partir de las sentencias CSJ SL9856- 2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte recogió su criterio de inmunidad total del empleador frente a la omisión en la afiliación por falta de cobertura, sentando como premisas i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social; ii) que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional y iii) que la manera de concretarlo era mediante el traslado del cálculo actuarial, para de esa forma garantizar que la prestación correspondiente está a cargo de la entidad.

Concluye que la decisión del Tribunal termina premiando la omisión del empleador y la afiliación tardía, a pesar de que era su responsabilidad exclusiva el pago de los aportes, máxime cuando no efectuó ningún tipo de descuento a su cargo que ahora pretende efectuar de forma extemporánea, cuando no hay lugar a ello, derivando inequívocamente en la infracción directa.

XIV. RÉPLICA Colpensiones señala que el demandante no es beneficiario del régimen de transición pues a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no contaba con las 750 semanas requeridas. Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 33 Sostiene que no fue afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por parte de su ex empleador y en consecuencia no hubo cotizaciones, por lo tanto, se encontraba vedada a realizar el correspondiente cobro coactivo dada la falta d cobertura de las zonas para las cuales el demandante prestó sus servicios.

El Ministerio de Hacienda sostiene que no puede existir una condena en su contra, pues en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria, y en sede de casación, la parte recurrente no reclama nada que le fuera oponible. Destaca que, desde la contestación de la demanda, manifestó que resultaba improcedente condenarlo, pues está facultado exclusivamente para ejercer las funciones asignadas expresamente por la ley, tal como lo define el artículo 5 de la Ley 489 de 1998, además porque no es administradora de pensiones ni fue empleador del recurrente.

La Federación Nacional de Cafeteros, plantea que el recurrente no supo orientar la acusación, pues lo que hizo el juzgador de segunda instancia fue una interpretación de las normas relativas al Sistema de Seguridad Social cuando estaba a cargo exclusivo del ISS, relacionándolas con las de la Ley 100 de 1993 y aquella que la adicionan y modifican.

Manifiesta que el Tribunal no se rebeló o desconoció el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues lo interpretó en el Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 34 sentido de que cuando la falta de afiliación no es imputable a la omisión de la obligación legal, el valor del cálculo actuarial debe ser asumido por el empleador y el trabajador, con sujeción al porcentaje del aporte que le corresponde a cada uno de ellos.

Por lo tanto, no se incurrió en la infracción directa denunciada y el cargo debía ser desestimado. Agrega que la interpretación no es errada y que, si no se compartía, el concepto de vulneración en casación debió denunciarse por interpretación errónea, equivocación que la Corte no puede suplir. Advierte que, si la Sala analiza la acusación, desde la óptica que el concepto de vulneración aducido es el de la interpretación errónea, tampoco podría darle prosperidad pues una condena sin ninguna limitación en el monto, como se hizo en el fallo de primera instancia, configuraría una violación de la ley, por interpretación errónea de los preceptos legales relacionados.

Afirma que este alcance, guarda consonancia, con el artículo 6 de la Carta Política, y con los principios de legalidad y equidad, y deja a salvo las reglas y los principios de la Ley 100 de 1993, pues todos los empleadores y trabajadores deben contribuir a la financiación del sistema. XV. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el recurrente prestó sus Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 35 servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 9 de diciembre de 1981 hasta el 17 de septiembre de 1987 y ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Corresponde a la Sala establecer entonces, si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas al imponer a la Fiduprevisora S.A., con cargo a los recursos del PAR Panflota y, en subsidio, a la Federación Nacional de Cafeteros, la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones del recurrente, para su posterior traslado a Colpensiones, únicamente en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador.

El recurrente alega que las normas no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, por la omisión es imputable a la otra parte de la relación laboral. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598- 2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 36 de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 37 Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (subraya la Sala).

Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 38 prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (subraya la Sala).

De este modo, esta Corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede el presente caso, porque se trataba de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, en la postura actual de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto.

Lo anterior fue reiterado por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la que se explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 39 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. […] En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 40 tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Dispuso el Tribunal que procedía el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida, a prorrata, entre en el Patrimonio Autónomo Panflota –o su subsidiaria– y el extrabajador, decisión que se declarará contraria a derecho pues le asiste razón al recurrente, en cuanto no debe asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador.

Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de falta de afiliación por razones de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que, durante este tiempo, la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 41 Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 42 él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario porque el recurso salió avante.

XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el juez, encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial pues en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, el Tribunal sí cometió el error al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido, anulando dicho punto del fallo y en instancia, se confirmara la sentencia del juzgado. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio. XVII. DECISIÓN Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 43 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SIERVO DE DIOS BALLÉN CARRILLO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto dispuso el pago del cálculo actuarial en lo equivalente al porcentaje a cargo del empleador. No la casa en lo demás. Costas del recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, se CONFIRMA el numeral primero del fallo del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de diciembre de 2017.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85262 SCLAJPT-10 V.00 44 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ