República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2027-2023 Radicación n.° 96803 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A., contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2022, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que en su contra promovió LUZ MARINA BAENA MEJÍA. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal 12 del articulo 141 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Luz Marina Baena Mejía llamó a juicio a Aerovias del Continente Americano S.A. Avianca S.A., para que se SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96803 declarara que desde el 9 de octubre de 1981 y hasta el 8 de diciembre de 1994, estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo, sin afiliación al sistema de seguridad social integral. En subsidio de la «pensión sanción» planteada como pretensión principal, pidió el pago del «bono pensional, debidamente indexado con su valor actual ponderado, a efectos de ser consignados a la A-F-P que ella disponga», con todos sus rendimientos financieros y por el tiempo dejado de pagar, «a razón de 3.5 SMLMV, que fue su último sueldo liquidado en el año 1994» o, lo que resulte probado ultra y extra petita (fls. 5 a 12, digital).

Fundó sus pretensiones en que nació el 10 de octubre de 1953, por lo que cumplió 55 arios en 2008. Dijo haber prestado servicios a la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. "SAM", fusionada y absorbida por Avianca S.A., entre el 9 de octubre de 1981 y el 8 de diciembre de 1994, esto es, «13 años, 1 mes y 8 días». Que durante ese lapso, el empleador solo cotizó a pensiones «33 semanas», desde el 13 de mayo hasta el 29 de diciembre de 1994.

Excepto la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y los extremos temporales, Avianca S.A. se opuso al éxito de las pretensiones. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 88 a 92, digital). Afirmó que debido a que la accionante fungió como auxiliar de vuelo y la ley no definió con claridad si debía afiliarse a Caxdac o al Instituto de Seguros Sociales, a más SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 96803 que existieron conceptos del segundo de que para efectos pensionales los auxiliares de vuelo eran asimilables a los pilotos, inicialmente no fue inscrita al sistema de pensiones.

Expuso que, una vez la Corte Suprema de Justicia definió que era obligatoria la afiliación de los auxiliares de vuelo al ISS, la inscribió conforme lo previsto en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 y «buscó trasladar la reserva» por los tiempos no cotizados. Sin embargo, se suscitaron dificultades que lo impidieron. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de noviembre de 2017, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia condenó a Avianca S.A. a reconocer la pensión restringida de jubilación en cuantía de $625.255, a partir del 10 de octubre de 2008, que para la fecha del fallo ascendía a $898.183.

Calculó el retroactivo en $51.880.508, desde el 1.0 de julio de 2012 e impuso los intereses moratorios; declaró prescritas las mesadas causadas antes del 30 de junio de 2012, y gravó con costas a la sociedad accionada (II. 210, digital). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, el Tribunal revocó el fallo del a quo y, en su lugar, condenó a Avianca S.A. a pagar a Colpensiones o, a la administradora que corresponda, el cálculo actuarial correspondiente al valor de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 96803 las cotizaciones dejadas de efectuar entre el 9 de octubre de 1981 y el 12 de mayo de 1994, «para lo cual deberá tenerse en cuenta el salario por ella percibido y que según se demostró en el proceso fue de $330.349 para 1994».

Impuso costas en primera instancia a la demandada, sin lugar a ellas por la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, no halló controversial que entre Luz Marina Baena Mejía y la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A., "SAM" existió un contrato de trabajo del 9 de octubre de 1981 al 8 de diciembre de 1994.

Tampoco, que dicha empresa fue absorbida por Avianca S.A, ni que la actora no estuvo afiliada al sistema general de pensiones desde el inicio del vínculo hasta el 12 de mayo de 1994. Para resolver el litigio, le bastó acudir a lo preceptuado por los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; el primero, modificado por el 3.° de la Ley 797 de 2003, para concluir que el demandado era responsable de sufragar el cálculo actuarial por los ciclos en que omitió afiliar a la actora al sistema general de pensiones.

Precisó que, aunque en el escrito inicial se pidió un bono pensional, del análisis de los supuestos tácticos y la normatividad aplicable, se desprendía que lo pretendido era el cálculo actuarial, en tanto la accionante «siempre ha tenido la calidad de trabajadora particular y la demandada omitió afiliarla al sistema entre el 9 de octubre de 1981 y el 12 de mayo de 1994».

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 96803 Por último, expuso que el empleador jamás se desligó de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social y aún conservaba «ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión a que pudiere tener derecho, a través de la emisión de un cálculo actuarial». IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por Avianca S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique «el fallo impugnado» y ordene a la enjuiciada «la convalidación de aportes a través de una actualización o indexación de los aportes faltantes y no un cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado en tiempo. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 15, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1.0, 2.° y 3.° del Decreto 1887 de 1994. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 96803 En síntesis, asevera que el Tribunal dispuso pagar el valor del cálculo actuarial para convalidar los aportes omitidos entre el 9 de octubre de 1981 y el 12 de mayo de 1994.

Sin embargo, aduce, la constitución del capital para financiar la prestación pensional a través de ese mecanismo «únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993». Por ello, «ordenar un CÁLCULO ACTUARIAL a una relación laboral fenecida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley», equivale a aplicar retroactivamente la ley, lo cual es contrario a la jurisprudencia constitucional.

Añade que: [ ] al ordenar la sentencia atacada un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo. [ ] lo que implica que la empresa demandada de acuerdo con el concepto de cálculo actuarial establecido en la ley, deba pagar una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones.

Es decir, la orden impartida lo que supone es que la empresa pague de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez de la actora, finalidad que claramente no es la perseguida por el Despacho ni por la jurisprudencia, de acuerdo con la exposición de motivos relacionada en precedencia. Trae a colación el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, para afirmar que la obligación de sufragar el cálculo actuarial, aplica solo a los empleadores del sector privado que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones de los trabajadores con contrato vigente al 23 de SCLA.1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 96803 diciembre de 1993 o iniciado después de esa fecha y, además, hubiesen seleccionado el régimen de prima media.

VII. RÉPLICA Sostiene que el a quem no incurrió en los desafueros jurídicos endilgados, toda vez que el sistema general de pensiones tiene la finalidad de garantizar a la «población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinen en la ley».

Pide no casar la sentencia recurrida, porque confluiría «una contradicción insoslayable, que afecta el cargo y la petición invocada», como quiera que la decisión de primer nivel que se solicita modificar, ordenó el pago de la pensión restringida. VIII. CONSIDERACIONES La impropiedad observada en la formulación del alcance de la impugnación es superable, en tanto lo entendible es que lo procurado es la casación de la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, modifique la de primer nivel, para ordenar la «convalidación de aportes a través de una actualización o indexación de los aportes faltantes y no un cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994».

SCLAJPT-10 V.00 7 F Radicación n.° 96803 Como quiera que la discusión se propone en el plano jurídico, queda fuera de controversia que Luz Marina Baena Mejía laboró como auxiliar de vuelo en SAM, hoy Avianca S.A., entre el 9 de octubre de 1981 y el 8 de diciembre de 1994. También, que desde el inicio del vínculo hasta el 12 de mayo de 1994, la accionada no cotizó al sistema general de pensiones.

Conforme el resumen del fallo confutado y los planteamientos de la censura, la Sala se ocupará de dilucidar si el Tribunal erró al imponer a Avianca S.A. el pago del cálculo actuarial por los ciclos no aportados al sistema de seguridad social en pensiones. Entre otras, en sentencia CSJ SL4328-2021 se adoctrinó sobre la necesidad de ordenar el pago de un cálculo actuarial, en aras de solucionar los tiempos en que Avianca S.A. omitió asegurar para el riesgo de vejez a los y las auxiliares de vuelo.

Al resolver una contienda de idénticos contornos, la Sala discurrió: Nótese que es un hecho indiscutido en el proceso que Avianca S.A. omitió el deber de afiliar a la actora y de cotizar a pensiones durante la vigencia del segundo vinculo laboral que unió a las partes, y que tuvo vigencia entre el 1.0 de julio de 1980 y el 1.0 de marzo de 1992, pese a que tenia el deber de hacerlo en razón del cargo de auxiliar de vuelo que ella desempeñó, pues este no quedó comprendido entre las actividades respecto de las cuales el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo pensional.

La norma vigente al 1.0 de julio de 1980, cuando inició la segunda relación laboral de la actora con Avianca en el tema relativo a la afiliación obligatoria al ISS, era el Decreto 1650 de SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 96803 1977 que el artículo 6.° respecto de los afiliados forzosos prescribía: ARTICULO 6°. DE LOS AFILIADOS FORZOSOS. Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 165.1 de 1977, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios.

Por su parte, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en lo atinente a los afiliados forzosos reglaba: Artículo

28. AFILIADOS AL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS. La afiliación al régimen de los Seguros Sociales es forzosa o facultativa. 1. Son afiliados forzosos a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; (resalta la Sala). Referente al tema, la Sala en sentencia CSJ SL2475-2018, en un proceso contra la misma accionada indicó: De igual forma, el sentenciador incurrió en un error jurídico, por cuanto omitió que los auxiliares de vuelo, que era en esencia el cargo desempeñado por la demandante en la empresa accionada desde inicios de su relación laboral, no estaba excluido de manera expresa del nuevo régimen del seguro social obligatorio, previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y, por ende, al desempeñar sus funciones en tal calidad, la actora debía ser considerada como una afiliada obligatoria del mismo, en los términos establecidos en el articulo 1, 3 y 11 del referido acuerdo a fin de que la empleadora subrogara el riesgo de vejez en el ISS.

En esa perspectiva, la Sala ha precisado que para convalidar ese incumplimiento en el deber de afiliación, lo que procede es el pago del cálculo actuarial por parte del empleador omiso en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. Al respecto, en la sentencia SL2475-2018 la Corporación señaló: ( ) la jurisprudencia actual de esta Corporación viene sosteniendo que este tipo de eventualidades deben ser asumidas por el sistema de seguridad social, en virtud de las normas vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos, que han SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 96803 dispuesto tener como válidos los tiempos servidos a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador o los tiempos servidos a un empleador que, antes de la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo la pensión, a condición de que el patrono traslade con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional.

( ). En sentencia CSJ SL14388-2015, la Sala reiteró que el traslado de responsabilidades entre «entidades de la seguridad social -para pago de las pensiones- y empleadores -para pago de cálculos actuariales-, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social».

Esta tesis encuentra venero en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9.° de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003 y en los principios de universalidad, integralidad y unidad (CSJ 5L2731-2015). Por lo anterior, tampoco es de recibo el argumento de la censura de que la constitución del capital para financiar la prestación pensional a través del cálculo actuarial «únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993», por lo que «equivale a la aplicación retroactiva de la ley pensional)).

Cumple recordar que, entre otras, en las sentencias CSJ SL2731-2015, CSJ SL3005-2020 y CSJ SL244-2023, se ha adoctrinado que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 96803 Tales reflexiones se han soportado en los principios de universalidad e integralidad. Colofón de lo considerado, el ad quem no incurrió en los desaciertos jurídicos endilgados, al estimar que Avianca S.A., debe asumir el pago del correspondiente cálculo actuarial. Por ende, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida.

Costas a cargo de la sociedad recurrente y a favor de la opositora. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de $10.600.000, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de junio de 2022, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que promovió LUZ MARINA BAENA MEJÍA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA S.A. Costas como se dijo.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96803 Cópiese, notifique se, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida Y SCLAWT-10 V.00 12