SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2027-2020 Radicación n.° 78716 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró MIGUEL ÁNGEL PRADA.

I.

ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL PRADA demandó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, para que le reconociera: i) el Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 2 reajuste de las mesadas pensionales causadas desde el 1° de mayo de 2011, en un 15 %, cuando sean inferiores a 5 SMLMV, o de acuerdo al IPC, en el evento de que sean superiores, de conformidad con el parágrafo 3°, artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, por así autorizarlo la Convención Colectiva 1998-1999; ii) las diferencias retroactivas; iii) los intereses moratorios civiles y a título resarcitorio; iv) la indexación de las sumas adeudadas; v) todo lo probado y, vi) las costas procesales.

Narró, que laboró para la empresa Electrificadora del Atlántico S. A. E.S.P., que realizó un acuerdo de sustitución patronal con la demandada, dentro del que quedó incluido; que esta última le reconoció pensión de jubilación convencional plena el 16 de diciembre de 1998; que la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, suscrita en su oportunidad con la primera compañía, estableció la aplicación de los beneficios contemplados en la Ley 4° de 1976, sin consideración a su vigencia, que fue compilada en los Convenios para los años 1998 y 1999, que contemplaban el derecho al reajuste no inferior al 15 %, para aquellos cuya mesada sea inferior a cinco SMLMV.

Afirmó, que ELECTRICARIBE siempre le ha actualizado su pensión con base en el porcentaje del IPC; que su mesada hasta abril de 2011 fue superior a 5 SMLMV, pero cuando el ISS le reconoció la de vejez, aquella quedó a cargo de la jubilación convencional, en cuantía inferior a ese monto, lo que le da el derecho pretendido (f.° 179 a 202, cuaderno principal).

Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 3 La accionada, se opuso a las pretensiones. Aceptó como ciertos los hechos atinentes al convenio de sustitución patronal, en el cual quedó incluido el reclamante; al reconocimiento en su favor de las pensiones convencional y de vejez y la existencia de la Convención Colectiva 1983- 1985, en la cual se indicó que se aplicarían los beneficios de la Ley 4ª de 1976.

Negó, que lo dicho en ese acuerdo hubiese sido ratificado en el pacto de 1998 a 1999; que le adeude sumas como reajustes de la pensión de jubilación, puesto que, al ser una prestación compartida, solo quedó a cargo del mayor valor entre ambas. De los demás hechos dijo que no eran tales, sino pretensiones. Aseguró que, desde el año 2011, la sola pensión del ISS superó los cinco SMLMV y si se le suma el mayor valor que asumía ella, el resultado era muy superior; que la Convención Colectiva de 1983 perdió vigencia dos años después y, a la de 1998, le ocurrió lo propio el 31 de julio de 2010; que no podía aplicarse aisladamente la norma sobre el reajuste, por el principio de inescindibilidad; que la Ley 4ª operó en un contexto, pero con el tiempo se hizo insuficiente, en razón de lo cual fue cambiada por la Ley 71 de 1988.

Propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, buena fe y pago (f.° 226 a 247, ibídem). Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de abril de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada (CD anexo a f.° 364, en relación con el acta de f.° 363, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia venida en apelación dentro del proceso adelantado por MIGUEL ÁNGEL PRADA en contra de ELECTRICARIBE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., a pagar y reajustar el 15 % del reajuste de la pensión del señor MIGUEL ÁNGEL PRADA, a partir del mes de mayo del 2011, cuyo retroactivo, hasta el mes de abril de 2017, asciende a la suma de $32.979.319, suma que está debidamente indexada.

SEGUNDO: REVOCAR las costas impuestas en primera instancia al demandante y, en su lugar, condenar en costas en primera instancia a la demandada. Sin costas en esta instancia. Planteó, que no estaba en discusión la calidad de pensionado del demandante por parte de ELECTRICARIBE y del ISS, ni su calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que fue allegada con constancia de depósito y que dispuso el reajuste reclamado para los jubilados actuales y futuros.

Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó, que para tener derecho a lo previsto en aquella, en aplicación de la Ley 4ª de 1976, se exigía que el monto de la pensión no excediera los 5 SMLMV; que frente al debate de si este se determina teniendo en cuenta el rubro que paga ELECTRICARIBE por concepto de prestación convencional o la sumatoria de esta con los que cancela el ISS por la de vejez, dada su naturaleza compartida, acogía el criterio de esta Corporación, según el cual, como la obligada convencionalmente es la empresa demandada, se debe tomar como parámetro el mayor valor o mesada pensional que esta asume que, como no excedió los 5 SMLMV, según podía verse, para los años 2011 a 2014, en la documental de folio 359, era acreedor al reajuste (CD anexo a f.° 382, en relación con el acta de f.° 383 a 384, ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ELECTRICARIBE S. A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case «la sentencia acusada en cuanto revocó la decisión de primera instancia para en su lugar condenar al pago derivado de la aplicación del ajuste pensional solicitado.

En la actuación como tribunal de instancia solicito la confirmación del proveído de primer grado» (f.° 63, cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 6 primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia de infringir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976; por aplicación indebida, los artículos 260, 467 y 469 del CST; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 100 de 1993 y, por infracción directa, el 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.

Asevera, que el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976, habla claramente de las «pensiones equivalentes» hasta 5 SMLMV, no de la diferencia que le competa pagar al empleador, en tratándose de prestaciones compartidas, es decir, no se refiere a una porción de la que está a cargo de aquél, sino de su monto total, por lo que el Tribunal erró en su entendimiento de la disposición. Sostiene, que el centro del asunto consiste en determinar, en el caso de pensiones compartidas, cuál es la prestación que se comparte y por qué una entidad como ella continúa obligada a pagar parcialmente una pensión, a pesar de haber cumplido requisitos para que opere la subrogación del riesgo, lo cual impone acudir al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que dispone que: i) la pensión de jubilación a cargo del empleador es la primera en su causación; ii) este responde Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 7 por su monto total, hasta cuando se reconozca la pensión de vejez, cuyo valor se imputa a la obligación de aquel; iii) sigue respondiendo por la pensión de jubilación, aunque puede descontar el valor de la prestación de vejez y, iv) hay distinción en las obligaciones del empleador, entre la pensión de jubilación y el «mayor valor» de la misma, luego del otorgamiento del crédito por vejez.

Razona que, de lo anterior, resulta claro que la prestación que se comparte es la de jubilación, que está a cargo del empleador, por lo que, cuando la Ley 4ª de 1976 alude a «las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto», se está refiriendo a que debe tenerse en cuenta el valor total de aquella, de modo que no tiene incidencia el monto de la de vejez, porque no está contemplado en aquella normativa y no sería razonable efectuar distinción, en el sentido de que, cuando no es compartida, se toma el monto completo del crédito, pero que sí lo es, solo se toma el mayor valor o diferencia entre las dos acreencias.

Argumenta que, de la confesión de los hechos 16 y 17 de la demanda, se infiere que, para abril de 2011, el valor de la prestación de jubilación era de $4.290.370, esto es, superior a los 5 SMLMV, por lo que no había lugar al reajuste; que la Ley 4ª de 1976 estableció un sistema para mantener la capacidad adquisitiva de las pensiones, no para aumentar su monto, como sucede con la decisión del Tribunal, puesto que el IPC está en un 5 % o 6 %, lo cual no Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 8 se acompasa con lo descrito en la norma, ni en la convención colectiva.

Expone, que aplicar dicha ley, no es una acreencia o beneficio, pues «qué sucedería si la variación de los índices económicos conducen a que el aumento del IPC resulte superior al 15 %? Se seguirían ajustando las pensiones en un 15 % y no en el IPC?»; que un aspecto diferente es que, por vaivenes de la economía, lo que se creó para conservar la capacidad adquisitiva, pasó a ser insuficiente, por lo que hubo que expedir las Leyes 71 de 1998 y 100 de 1993, que ahora se convirtió en excesivo, de modo que, aun suponiendo que se trate de un derecho, solo podría utilizarse en la medida en que cumpla ese propósito inicial (f.° 63 a 68, ib.).

VII. RÉPLICA El reclamante se opone a la estimación del ataque, expresando que el tema ya ha sido debatido por esta Corporación, en sentencia CSJ SL7302-2016, en el sentido de que la única interpretación posible es la aplicación de la norma convencional en su integridad, con los incrementos de la Ley 4ª, pero sobre las mesadas a cargo de la empresa, de acuerdo con los proveídos 39783 y 57039, también proferidos por la Corte, los cuales fueron acogidos por el Tribunal, de modo que su decisión se ajusta a la ley y a la doctrina, máxime cuando se aviene a las disposiciones convencionales, que fueron creadas para mejorar los derechos de los trabajadores y pensionados, como se desprende de las providencias CC SU-1185-2001 y CSJ Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 9 SL4982-2017 (f.° 72 a 75, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar que, a pesar de que el cargo presenta errores técnicos, estos son superables, como se expondrá a continuación: 1. La proposición jurídica fue planteada de manera equivocada, en tanto que el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los artículos 260 del CST; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no fueron las normas que empleó, de donde emerge que, en estricto sentido, la recurrente debió plantear la censura, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole a ese Juzgador ignorar tales preceptos.

Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el Juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el Sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al Juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 2.

Dentro del acervo normativo infringido, el impugnante denunció la aplicación indebida de los artículos 260, 467 y 469 del CST; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 100 de 1993 y, por infracción directa, los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, pero en el desarrollo de los ataques no desplegó argumento alguno, a efectos de sustentar, respecto de ellos, la equivocación jurídica Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 11 adjudicada.

Al respecto, la Corte tiene adoctrinado, que es deber ineludible del censor ofrecer la argumentación mínima que permita establecer la equivocación jurídica endilgada a la sentencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia; así lo explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14481-2016, cuando dijo: De otra parte, el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. 3.

La Corporación descarta la infracción directa del artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, específicamente, su artículo 60, en razón a que el derecho pretendido guarda relación con la compartibilidad pensional contemplada, no en esa normativa, sino en el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que fue con base en ellos que el ISS otorgó la prestación de vejez al impugnante, como enseña la documental de folios 28 a 29 del cuaderno principal, aunado a que la de jubilación convencional le fue concedida, desde el 16 de diciembre de 1998, según la prueba de folio 27 ib., esto Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 12 es, en vigencia de aquellos.

Lo anterior, en tanto que el Tribunal solo podría haber incurrido en esa infracción, si la normativa acusada es en realidad la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, como lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015.

En efecto, en la última de las jurisprudencias en cita, la Corte aclaró, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». Empero, como se anunció, dichas apreciaciones de orden técnico no impiden el estudio de la acusación, en la medida que resultan ser superables, al dejar de lado las transgresiones normativas indebidamente propuestas y al tener la posibilidad de estudiar la legalidad del fallo, a partir de un problema jurídico bien definido, consistente en determinar si existió, por parte del Sentenciador de alzada, una interpretación errónea del artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4a de 1976, al haber estimado que cuando esta disposición dice que se aplicará el reajuste a «las pensiones» equivalentes hasta cinco salarios mínimos, hace referencia, cuando está de por medio la figura de la compartibilidad, al mayor valor que queda pagando el ex empleador, después de haberse efectuado la subrogación, no, como afirma la Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 13 censura, al valor total que venía cancelando aquel, por concepto de jubilación convencional, al momento a partir del cual se reconoció la prestación legal.

Así, atendida la vía elegida por el recurrente, no son objeto discusión en el ataque, las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, a saber: i) que ELECTRICARIBE le reconoció jubilación convencional, lo cual se corrobora con las documentales visibles a folios 27 y 301, cuaderno principal, que da cuenta que la concedió a partir del 16 de diciembre de 1998; ii) que la convención colectiva de la cual es beneficiario el reclamante, autorizó las prerrogativas previstas en la Ley 4ª de 1976, dentro de las que se encontraba el reajuste del 15 % para pensiones inferiores a cinco salarios mínimos, pretendido en la demanda; iii) que el ISS le otorgó, prestación de vejez.

Del folio 28 a 29 ib., consta que ello se dio mediante Resolución n.° 100960 del 12 de abril de 2011, con carácter de compartida, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 15 de diciembre de 2010. Cumple recordar que el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, prevé: […] Artículo 1.º- Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 14 Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.

Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2° de este Artículo.

Parágrafo 1.º- Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social. Parágrafo 2º.- Los reajustes a que se refiere este Artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.

Parágrafo 3º.- En ningún caso el reajuste de que trata este Artículo será inferior al 15 % de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. Para efectos de determinar si el Juzgador de apelaciones interpretó indebidamente este último parágrafo, al haber considerado que dicho monto se debe extraer, en tratándose de una pensión compartida, del «mayor valor o mesada pensional» que la ex empleadora queda pagando al beneficiario, luego de haberse efectuado la subrogación con el ISS, no del valor total al que ascendía la prestación convencional, hasta el momento de haberse concretado aquella, es menester hacer alusión a la comprensión que esta Corporación ha otorgado al instituto jurídico de la Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 15 compartibilidad pensional, visible en la sentencia CSJ SL4431-2018, que reitera las providencias CSJ SL16838- 2016 y CSJ SL2963-2018, en la que expresó: […] - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de las Sala)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 16 De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Y en la sentencia CSJ SL16838-2016, de notoria similitud con el asunto que convoca ahora la atención de la Sala, luego de ahondar sobre la figura jurídica analizada, trayendo a colación el proveído CSJ SL13996–2014, expuso que: «los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal» y, a partir de ello, en tanto que para la fecha en que el ISS reconoció la prestación legal en el caso que analizaba en esa oportunidad, su monto era superior al que venía otorgando la empresa, consideró que había operado una subrogación total y concluyó que había errado el Tribunal al: […] extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 17 el ISS asumiera la que a ella competía. Realiza la Corte el anterior recuento jurisprudencial, como quiera que permite colegir como premisas centrales, en lo relativo a la compartibilidad: i) que la determinación de su aplicación, esto es, de si con el reconocimiento de la prerrogativa legal de vejez, el empleador que había otorgado la de jubilación extralegal, sigue quedando a cargo de cancelar la diferencia entre ambos rubros, lo que se conoce como el «mayor valor», se efectúa con base en la cifra que, para la fecha de la subrogación, venía cancelando aquel por concepto de la prestación convencional, como impone, incluso, el texto mismo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, ii) que, cuando opera, se refiere, en realidad, al cubrir el mismo riesgo, a una sola pensión, cuyo monto es dividido, para su pago, entre dos agentes diferentes, esto es, el ISS y la empresa.

Tales circunstancias, llevan a la Sala a la conclusión de que el Tribunal erró al interpretar el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4 de 1976, tras haber considerado que, para establecer si se supera el tope de 5 SMLMV, a efectos de la concesión del reajuste allí consagrado, en tratándose de una pensión compartida, debía tomarse como parámetro «el mayor valor o mesada pensional» que la empleadora quedaba pagando al jubilado, luego de haberse efectuado el reconocimiento de vejez por parte del ISS, en tanto que, con ello, al igual que ocurrió en el similar caso estudiado por la Corporación en la sentencia CSJ SL16868-2016, a la que se ha venido haciendo mención, desconoció «el efecto inmediato Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 18 de la subrogación», que implica que la compartibilidad se determina es por el cotejo entre el valor que por pensión convencional venía recibiendo el beneficiado, para la fecha a partir de la cual se le otorgó la prestación legal, y el monto al que ascendería esta, lo cual apareja que era el primero, y no un concepto posterior o consecuencial, el factor generador de la procedencia o improcedencia de la pretensión invocada.

Así mismo, erró la segunda instancia en la consideración que subyace en su decisión, en el sentido de que luego de haber operado la compartibilidad, se estaba ante dos pensiones, con mesadas autónomas, que fue la que lo llevó a estimar que ELECTRICARIBE, luego de que el ISS reconoció la de vejez, quedó encargada de pagar una mesada autónoma, inferior a los 5 SMLMV, lo que, a su entender, daba lugar al reajuste reivindicado en la demanda, contrariando así lo explicado previamente, en lo relativo a que, en estos casos, se trata de una sola prestación, cuyo monto es sufragado por dos personas distintas.

En efecto, con trascendencia en la decisión, el Sentenciador colegiado hizo uso de la documental de folio 359 del cuaderno principal, para extraer los valores que quedó pagando ELECTRICARIBE para los años 2011 a 2014, es decir, luego de que el ISS hubiese reconocido la prestación legal, según enseña la resolución de folios 28 a 29 ib. y, como aquellos resultaban inferiores a los 5 SMLMV, para cada una de esas anualidades, concluyó que procedía el reajuste del artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4 de 1976, cuando, en realidad, las certificaciones de folios 33 y 314 ib., expedidas Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 19 por la ex empleadora, muestran que, por concepto de la pensión convencional, la mesada del reclamante, durante el año 2010, que fue el de la subrogación parcial, puesto que desde él fue reconocida retroactivamente, la prestación por vejez era de $4.158.544, cifra superior a los 5 SMLMV, que para esa anualidad ascendían a $2.575.000, de modo que no se cumplía el presupuesto normativo para acceder a lo pretendido en la demanda.

No sobra advertir que el fallador de alzada indicó en su proveído, que su interpretación tenía apoyo en jurisprudencia de esta Corporación; sin embargo, no citó ninguna providencia en tal sentido. Incluso, si se asumiese que hizo alusión a las citadas en los alegatos vertidos en segunda instancia por el apoderado del actor (CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 39783 y CSL SL16152-2014), también invocadas en la réplica, no resultan atendibles, debido a que tales sentencias de instancia no expresaron la hermenéutica esbozada por el sentenciador, habida cuenta que se enfocaron en determinar la aplicabilidad de los reajustes de la Ley 4a de 1976, en virtud de las disposiciones convencionales, a pesar de la derogatoria de aquella y estudiaron casos en los que las pensiones extralegales no superaban los cinco SMLMV.

En síntesis, cuando la norma denunciada señala que se aplicará el reajuste, no inferior al 15 %, para «las pensiones» equivalentes hasta 5 salarios mínimos, la interpretación ajustada a derecho, cuando está de por medio la compartibilidad pensional, consiste en que está aludiendo a Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 20 el valor total que venía cancelando el empleador, por concepto de la pensión de jubilación convencional, al momento a partir del cual se reconoció la prestación legal.

Por lo anterior, como quiera que las conclusiones medulares de la sentencia impugnada, contrarían la teleología que se ha construido en torno al concepto de «pensiones» contenido en el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976, para efectos de la determinación de la procedencia del reajuste allí contemplado, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas, porque el recurso extraordinario salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia de reemplazo de la anulada, examinando la apelación que promovió el demandante, como lo impone el principio de consonancia del artículo 66 A CPTSS. El Juzgado, decidió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolver a la demandada, en atención a que, de conformidad con el artículo 2° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983, en concordancia con el 106 del compendio de convenios, a los pensionados actuales o futuros de la empresa se les seguirían reconociendo todos los derechos de la Ley 4a de 1976, sin consideración a su vigencia; que en esa instancia judicial no Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 21 se podían excluir o incluir beneficios, estando allí consagrado el del parágrafo 3° del artículo 1°; que al haber sido una obligación acogida por la empresa, se trata de un derecho adquirido del actor, teniendo en cuenta que aquella fue derogada, pero su vigencia radica en el compromiso convencional, que se le mantiene al señor Prada; que como la pensión de jubilación es compartida con la reconocida por el ISS, por cuanto fue subrogada parcialmente por esta, deberían sumarse las dos, para establecer si arrojaba un resultado inferior a 5 salarios mínimos y, para el año 2011, esta operación derivaba en un monto muy superior.

Inconforme con el anterior proveído, el apelante argumentó que tiene derecho al incremento sobre la mesada a cargo de la empresa, pues lo contrario sería alejarse de la legalidad, en tanto que el Juzgado, en la parte considerativa de su proveído, declaró que la disposición convencional era aplicable, pero en la decisión entendió probadas la cosa juzgada y la inexistencia de la obligación, olvidando que no se está en instancia ejecutiva, como para negar el derecho, habiendo acogiendo lo referido respecto al hecho 13 de la contestación, por ser la sumatoria de sus mesadas superior a 5 SMLMV.

Adujo, que hay jurisprudencia que ha demostrado que la empresa se ha venido negando a la aplicación de la Ley 4ª ib., por lo que, en instancia ordinaria, esto debe declararse cuando se den sus presupuestos, como en el presente caso, en el que su derecho le viene conferido desde el instante en que le reconoció su pensión convencional; que si bien no Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 22 existe una posición clara sobre el tema, mantiene su tesis, pero, en caso de que no se acoja, debe aclararse si para obtener los cinco SMLMV deben sumarse las mesadas a cargo de la compañía y de la administradora y que, en síntesis, cuando la que perciba, a cargo de la ex empleadora, sea inferior a ese valor o, subsidiariamente, en el evento en que la suma de las dos lo sea, se le incremente en el 15 %, puesto que no hacerlo así sería modificar las condiciones en que nacieron sus beneficios colectivos, que le han sido otorgados judicialmente a sus ex compañeros.

Lo primero que es preciso responder al recurrente es que el Juzgado no incurrió en contradicción alguna al indicar que le era aplicable lo dispuesto en el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4a de 1976, en razón a lo contemplado en sendas convenciones colectivas de trabajo y, a su turno, que no cumplió los requisitos establecidos en esta norma, en tanto que un aspecto es determinar que una disposición puede emplearse en un caso concreto, porque así lo dispone el conjunto del ordenamiento jurídico y otro, completamente independiente, es auscultar si el demandante cumple los requisitos específicos en ella contemplados.

Por otro lado, partiendo de la base de que el despacho de conocimiento estableció la aplicabilidad de la ley en mención, por lo que se descartan los argumentos de la alzada tendientes a que ello se declare, la Corporación avala la conclusión a la que arribó aquel, en cuanto a que el señor PRADA no tiene derecho al reajuste contemplado en ella, siendo suficientes las consideraciones esbozadas en sede de Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 23 casación, con la precisión de que no comparte el argumento empleado por él, relativo a que la compartibilidad genera dos pensiones que deban sumarse, por lo expuesto previamente, en el sentido de que se trata de una sola prestación, pagada por dos personas diferentes.

Bajo tal entendido, no es de recibo la tesis de la impugnación, en el sentido de que debería declararse que cuando percibiera una mesada, a cargo de la empresa, inferior a 5 SMLMV o, subsidiariamente, en el evento en que la suma de las dos pensiones lo sea, tiene derecho al incremento del 15 %, en la medida que, conforme se planteó en sede casacional, el monto de la jubilación convencional, al momento de la subrogación, que es el parámetro concreto de aplicabilidad de la norma que regula el asunto, era superior a la suma allí dispuesta y tampoco le asiste razón, cuando sostuvo que una discusión de esta naturaleza era propia de un trámite ejecutivo, toda vez que la declaración judicial de existencia o inexistencia de un derecho es inherente al proceso de estirpe ordinaria, que es el que convoca la atención de la Sala.

Finalmente, el argumento de la apelación dirigido a que los derechos convencionales reclamados en este proceso le han sido reconocidos judicialmente a sus ex compañeros, tampoco está llamado a ser atendido, para lo cual basta mencionar que se trata de una afirmación carente de soporte probatorio, por lo que no es posible establecer la respectiva equivalencia de condiciones normativas y fácticas.

Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 24 Por las razones esbozadas, aunque diferentes a las del primer Juzgador, se impone la confirmación de la sentencia apelada. Las costas de segunda instancia, estarán a cargo del demandante, porque su apelación no salió avante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró MIGUEL ÁNGEL PRADA a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015). Costas como se dijo en la motiva. Radicación n.° 78716 SCLAJPT-10 V.00 25 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.