CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55094 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20251-2017 Radicación n.° 55094 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO ANTONIO RAMÍREZ PUERTA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el 60 del CPC aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se condenara al reajuste de la pensión de vejez, de acuerdo con los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, la indexación y, las costas procesales. Indicó que fue pensionado por vejez, a partir del 2 de agosto de 1999, en cuantía de $459.425, con un IBL de $604.507 y 1260 semanas cotizadas; que solicitó la pensión de vejez con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que dan la opción de que la prestación se liquide con los promedios de toda la vida laboral; que el Instituto aplicó una tabla de reemplazo máxima del 76% « siendo que con la densidad de cotizaciones […] le corresponde un 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación determinado por toda la vida laboral»; que al cotizar 1260 semanas y un IBL de $843.270, su primera mesada debió ser de $758.943 y, no $459.425, como lo liquidó el accionado, pues se debió aplicar el 90% y no el 85% (sic); y que no ha trascurrido el término de prescripción (f.º 2 al 4).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. Manifestó frente a los hechos que se «oponía»; solo aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez. Destacó que el articulado de la Ley 100 de 1993, no preceptúa que la pensión de vejez se pueda conceder hasta con el 90% del IBL cuando se tiene más de 1200 semanas; que el ISS liquidó la prestación bajo los mandatos de la citada ley, y que a pesar de la densidad que aduce el actor y, según el artículo 34 ibídem, la tasa de reemplazo no puede ser del 90%, en tanto que solo procede para aquellos beneficiarios del régimen de transición y, que el accionante no es uno de ellos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas y, prescripción (f.º 41 a 43). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 26 de marzo de 2010, absolvió al ISS de todas las pretensiones y, condenó en costas al demandante (f.º 89 al 99).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en decisión del 19 de septiembre de 2011, confirmó la de primer grado e impuso costas a favor del Instituto accionado (f.º 117 al 121).

El Tribunal, luego de citar los artículos 174 y 177 del CPC, consideró que no fue motivo de discusión que el ISS otorgó al actor la pensión de vejez, a partir del 2 de agosto de 1999; que se liquidó con base en 1260 semanas sumadas las del sector público y privado, con IBL de $604.507, y, que se tuvo como tasa de reemplazo el 76%, en aplicación de la Ley 100 de 1993.

Estimó que el accionante busca una nueva liquidación de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 36 ibídem. Por lo anterior, transcribió dichas normas y las contrastó con la resolución que concedió al actor la pensión, para indicar que el ISS aplicó el régimen común; que en dicho acto administrativo «no se dice nada acerca de cuál norma sirvió como base para efectos del IBL pero se entiende que fue el artículo 34».

Recordó que el juez de conocimiento le dio la razón al accionado al declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, cuando indicó que se desfavorecería al demandante por cuanto « no se podría sumar (sic) tiempos de cotización al régimen privado con los del régimen público y que, por eso, le favorece más, con base en el principio de la inescindibilidad, que se le haya liquidado la pensión con […] Ley 100 de 1993 con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003».

Encontró imprecisiones entre el fallo de primer grado y el escrito de apelación, y en tal sentido estableció que: […] Es cierto que el actor tiene la edad suficiente para poder pertenecer al régimen de transición pero no lo es que a él se le tenga que aplicar el mismo, menos que con base en esa aplicación sea más favorable liquidarle la prestación pensional o que se tengan que sumar semanas del sector público con aquellas del sector privado pues en el régimen de transición eso no se puede hacer.

Es por eso que el ISS liquidó la pensión con base en la norma que más favorecía al demandante pues si lo hace con base en el régimen de transición no podía sumar las semanas del sector público como lo ha expresado repetidamente la jurisprudencia nacional. Menos podemos pretender la aplicación de la Ley 797 de 2003 pues el derecho pensional nació antes de que esta reformara la Ley 100 original.

También se deja en el ambiente aunque no se probó porque, de ser cierto, el demandante no lo informó así, faltando, insistimos, de ser cierto, a la lealtad procesal, que la pensión generada a favor del señor Ramírez obedeció a una sentencia judicial, es decir, bien podría tratarse de un hecho que generara la existencia de la cosa juzgada pues si fue un juez el que ordenó pagar la pensión ya no cabría esa reliquidación. Así mismo, arguyó que «por el solo hecho de que en el hecho cuarto de la acción se haga una afirmación y el ISS simplemente se hubiera opuesto a ella, ya se entienda probado ese hecho», por cuanto el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley y debe primar la verdad material sobre la formal y, que «ni siquiera podemos basarnos en una proyección de liquidación presentada por el actor o en el dictamen pericial que se rindió ante el Juez de instancia pues se basó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues que de hacerlo no se podría sumar las semanas pretendidas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, se acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Por tal motivo, invoca la causal primera de casación y formula dos cargos, los cuales obtuvieron réplica. La Sala procederá a resolverlos de forma conjunta, en atención a que se orientan por la misma vía y persiguen idéntico objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c, f, h, 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y de 4 del Decreto 2709 de 1994, y los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Manifiesta que el Juez de la alzada negó el reajuste de la prestación por considerar que no era procedente en el régimen de transición la sumatoria de tiempos en el sector público y privado; que la Ley 797 de 2003, no era la norma llamada aplicar, ya que el derecho se causó antes de su entrada en vigencia; que la Ley 100 de 1993, es la que rige en el caso en cuestión, ya que permite la sumatoria de tiempos públicos para acceder al régimen de transición; además que «la sola respuesta a la demanda no puede concluirse que el hecho deba tomarse por cierto, tal y como lo concluye el Tribunal».

El censor, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, señala que « de manera diamantina» se colige: […] de un lado la vigencia del régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la " suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio".

Dice que lo anterior se extrae de la literalidad de la norma y, que el artículo 27 del CC enseña que cuando la ley es clara, no le es dable al intérprete desconocer su texto. Así mismo, transcribe los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para demostrar que el objeto del Sistema General de Pensiones es «[ ] garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley» y, que debe tenerse en cuenta para reconocer las pensiones de invalidez, sobrevivientes y vejez, aún en transición: […] la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Señala que debe aplicarse las normas citadas, que reglamentan el transito legislativo del régimen privado y, que reconoce la pensión «con todos los tiempos». Referencia la sentencia CSJ SL 28 de mar. 2006, rad. 26223, por lo que expone: […] no puede decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c, f, h, 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. El censor se sirve de idénticos argumentos a los del cargo primero. Adiciona que la Ley 71 de 1988, permite la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez, con la misma edad que las reconoce el ISS; trascribe acápites de las sentencias de la Corte Constitucional T-090 de 2008 y 093 de 2011.

VIII. RÉPLICA Aduce que no se puede pasar por alto la inconformidad del recurrente frente a la sentencia de segunda instancia al plantear que el ISS en la contestación de la demanda inicial incumplió con el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, y que el proceso no se encuentra «huérfano» de la prueba en que se fundamentan las pretensiones, que basta con remitirse a las consideraciones para determinar que no son simples afirmaciones, sino hechos concretos respaldados en la historia laboral y por el cálculo aportado en la demanda.

Manifiesta que con el recurso de casación pretende abrir un debate clausulado por la sentencia del a quo, al plantear dos acusaciones de ilegalidad, cuyos temas no fueron propuestos en la apelación, tales como el de haberse permitido en la Ley 100 de 1993 «la sumatoria de tiempos de sector público y privado para aplicar el régimen de transición (folio 6)» y, «la sumatoria de tiempos públicos para acceder al régimen de transición (folio 9)»; anota que dicha posibilidad no es una cuestión novedosa de la Ley 797 de 2003 en el régimen del sistema de seguridad social, por lo que solicita que se desestimen ambos cargos.

Que si la Corte cambiara el criterio en cuanto a los aspectos de técnica, tampoco los cargos pueden prosperar, porque la decisión del ad quem «absolvió al Instituto de Seguros Sociales fue por haber encontrado probado que no es cierto que para Mario Antonio Ramírez Puerta sea más favorable liquidar la pensión de vejez “ con base en el régimen de transición ”».

Indica que con fundamento al principio de inescindibilidad, le es más favorable al demandante que se le haya liquidado la prestación con el régimen común y la reforma introducida por la Ley 797 de 2003. IX. CONSIDERACIONES Estableció el Tribunal que el recurrente tenía la edad para pertenecer al régimen de transición, pero que sin embargo, no era posible y «menos que con base en esa aplicación sea más favorable liquidarle la prestación pensional o que se tengan que sumar semanas del sector público con aquellas del sector privado pues en el régimen de transición eso no se puede hacer »; que por ello, el ISS concedió la pensión con fundamento en la norma que más beneficiaba al demandante, ya que si lo hace «con el régimen de transición no podía sumar las semanas del sector público».

El censor afirma que la decisión del Tribunal es errada por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla el régimen de transición y la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley con el Instituto de Seguros Sociales, las Cajas, los fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, y el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Estima la Sala, que de acuerdo con lo expuesto en la demanda de casación, lo que pretende la censura es que se reliquide la prestación, con las prerrogativas contempladas en dos normatividades diferentes y excluyentes entre sí, es decir, que se le tengan en cuenta todos los tiempos de semanas cotizadas en el sector público y privado, que lo permite la Ley 71 de 1988; pero a su vez, con una tasa de reemplazo del 90% propia del Acuerdo 049 de 1990, situación que conllevaría a la trasgresión del principio de inescindibilidad; por cuanto la Ley 71 de 1988, permite la sumatoria de tiempos pero con una tasa de remplazo del 75% y, el Acuerdo 049 de 1990, consiente un ingreso base de liquidación hasta el 90%, según lo prescrito en el artículo 20, pero no «la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto» (CSJ SL, 8 mar. 2017, rad. 55899).

Sobre la aplicación fraccionada de dos normas pensionales, esta Corte en providencia CSJ SL 21 jun. 2011, rad. 39155, reiterada por la CSJ SL7107-2015, se sostuvo que: […] No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues lo que pretende el impugnante es que una pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto aplicando en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, sea calculada teniendo en cuenta el monto o tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es a toda luces improcedente.

Si para efectos de la edad y el tiempo de servicios se acudió a la Ley 33 de 1985 según el juzgador por ser más favorable, toda vez que le permitió al demandante acceder al derecho con 55 años, el porcentaje del ingreso base de liquidación para definir el monto, debía ser el previsto en esa normatividad y no en una distinta. Como lo asentó el Tribunal, el derecho no se materializó con arreglo al régimen del Acuerdo 049 de 1990, pues cuando solicitó la pensión el actor no tenía 60 años de edad, ni completaba el número de semanas previsto en esas normas, pues se ha de recordar que las cotizaciones que se validan para obtener la pensión de vejez con arreglo al citado Acuerdo y en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley de seguridad social integral, son las vertidas al Instituto y no “las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos”, como lo precisó la Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.

N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792, entre otras. Además, no podía ser el régimen que le amparara la transición, puesto que la afiliación al Instituto se dio el 1° de mayo de 1996 después de la entrada en vigencia del sistema general de las pensiones. En esas condiciones se insiste, la tasa de reemplazo se rige como lo entendió el juzgador, por la Ley 33 de 1985, y no por el Acuerdo 049 de 1990 que es para quienes obtienen la pensión según los reglamentos del Instituto.

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley como lo asentó la Corte en sentencia de 11 de mayo de 2010, rad.

N° 36963. Finalmente, considera esta Sala, que el juzgador de la alzada no se equivocó al concluir que el ISS liquidó la pensión de vejez con base en la norma que más le favorecía al demandante, pues si bien tenía los requisitos para pertenecer a la transición, le era más beneficioso que se le aplicara el régimen común de la Ley 100 de 1993, situación que no implicó violación al principio de inescindibilidad.

Frente al tema en cuestión, esta Corporación es sentencia CSJ SL8337-2016, reiteró que: […] el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Por lo expuesto, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en casación estarán a cargo del recurrente, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2011, por la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO ANTONIO RAMÍREZ PUERTA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-10 V.00