CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2025-2021 Radicación n.° 77296 Acta 013 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE FORERO SANABRIA en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 22 de noviembre de 2016, en el proceso que instauró en contra de ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Forero Sanabria demandó a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato a término indefinido por un tiempo de 22 años y 25 días, que el concepto de viáticos de las «comisiones de servicio» entre abril y diciembre de 2009 es el de carácter permanente, por lo que pretendió que se condenara a la entidad empleadora a la reliquidación de la pensión de Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 2 jubilación de que goza, así como las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, junto con las indemnizaciones previstas en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990 y en subsidio de ello, los intereses por mora causados.
Fundó sus pretensiones en que estuvo vinculado con la entidad desde el 15 de junio de 1984 hasta el 3 de mayo de 2010, en el cargo de «Profesional I ICP en la Unidad Organizativa de Disciplinas Especializadas» y en el último año de servicios «[…] le fueron encomendadas comisiones de servicio en la empresa Petro Tech Peruana S.A. las cuales se realizaban en Perú», por lo que la remuneración causada constituía viáticos permanentes dado que eran habituales dentro de su cargo de «Ingeniero Especialista» y las ejecutó «de manera continuada por un espacio de ocho meses» en el cual los generó en 160 días dentro del último año. Sin embargo, la empresa no los tuvo en consideración para la liquidación de su mesada pensional y acreencias laborales.
Ecopetrol S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación laboral, la condición de pensionado y la movilización a Perú en varias ocasiones. Aclaró que ésta se dio de forma temporal y extraordinaria en la medida en que se requería la presencia de un representante de la compañía en aquel lugar, frente a lo cual precisó que únicamente pagó los salarios y prestaciones sociales causados dado que los gastos fueron asumidos por la sociedad Petro Tech Peruana S.A. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalizó insistiendo que los desplazamientos eran excepcionales y extraordinarios, al tiempo que indicó que en los más de veinte años de servicio a Ecopetrol nunca fue comisionado como en aquella oportunidad, lo que reforzaba la idea de lo extraordinario de estos viajes.
Formuló en su defensa las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho pretendido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de octubre de 2016 resolvió condenar a la entidad demandada a reliquidar el valor de la pensión de jubilación causada; las primas convencional, de vacaciones, de antigüedad y quinquenal; así como el ahorro a Cavipetrol causados durante el último año de servicios y en esta medida, el valor de la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido reconocérsele por tales conceptos, de forma indexada, tomando para ello un salario de $9.360.532.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la sociedad demandada, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que mediante fallo del 22 de noviembre de 2016 revocó la decisión impugnada para en su lugar absolver a Ecopetrol S.A. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 4 El problema jurídico que fijó el Tribunal fue el de determinar si había lugar a considerar los viáticos concedidos al demandante como de naturaleza permanente y tras ello, analizar su incidencia salarial para efectuar liquidaciones incoadas en la demanda.
A continuación, para definir la naturaleza permanente de los viáticos, tuvo en cuenta la certificación laboral expedida por Ecopetrol, la carta del Vicepresidente Ejecutivo de Exploración y Producción, los desprendibles de desembolso de caja emitidos por Petro Tech Peruana por concepto de viáticos personal Ecopetrol, la comunicación mediante la cual se le informaba sobre su pensión de jubilación junto con la liquidación, la reclamación administrativa presentada el 3 de mayo de 2013, la respuesta de la entidad, la petición elevada por el demandante, la certificación de ganancias para pensión la liquidación final de acreencias laborales y la copia de la convención colectiva además, del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada.
De allí concluyó que, […] se establece que el actor realizó los siguientes viajes en el último año de servicios: del primero de abril del 2009 al 7 de abril de 2009, del 7 de mayo de 2009 al 26 de mayo 2009, del 3 de junio de 2009 al 20 de junio 2009, del 30 de junio 2009 al 17 de julio 2009, del 30 de julio 2009 al 14 de agosto 2009, del 24 agosto 2009 al 11 de septiembre 2009, del 22 de septiembre 2009 al 9 de octubre 2009, del 26 de octubre 2009 al 14 de noviembre 2009, del 10 de octubre 2009 al 17 de octubre 2009, del 14 de noviembre 2009 al 17 noviembre 2009 y del 30 de noviembre 2009 al 19 de diciembre de 2009.
Esto da un total de 168 días. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 5 […] Pues bien, advierte la Sala que no existe controversia en punto a lo delegado al accionante, los días que duró ésta, el pago de la misma, el cargo desempeñado por éste al servicio de la empresa demandada, esto es, Profesional 1 y CP en la Unidad Organizativa Disciplinas Organizadas como así dan cuenta las documentales obrantes a folios 15, 16 a 27 y 14 del expediente, al igual que de la versión rendida por el representante legal en el interrogatorio de parte absuelto a instancia del actor, donde reconoció la orden de la comisión, el tiempo que tomó ésta, el cargo y el pago de la misma.
Luego, conforme a la jurisprudencia precedentemente citada, se observa que en primer lugar se deben verificar los presupuestos señalados para saber si son viáticos o no. Se ha dicho la jurisprudencia para considerar cuando son viáticos que deben tener el carácter de habitual. Segundo, que los desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, que está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios.
Tercero, que las actividades encargadas al trabajador estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento. Analizados, pues esos presupuestos señalados por la jurisprudencia especial en la sentencia e identificada con la radicación 43179, se tiene que frente al primer carácter habitual del traslado este no se cumple porque el trabajador durante su vinculación laboral solo se les concedió viáticos por 168 días de comisiones de servicio en 11 ocasiones durante el último año, […] con una duración de cada comunicación de mínimo 4 días y máximo 20 días, en cumplimiento de un requerimiento poco frecuente para el que fue el de adelantar gestiones en el proceso de transición de una empresa, a medida en que no se demuestra que la misma función haya sido ejecutada por el demandante en muchas ocasiones durante el vínculo laboral al punto que se refiere exactamente a un proceso de transición. Se cumple el presupuesto de que tal comisión acaeció por orden del empleador, como si fuera aceptado por el representante de este tercero, se cumple que los viáticos estaban destinados a cumplir los gastos de manutención y alojamiento, porque la prueba se puede discriminar, que se pagó para tal efecto como se constata en los recibos de desembolso de caja.
Cuarto, no se encuentra debidamente acreditado el requisito concerniente a que las actividades encargadas al trabajador en la comisión fueran del giro ordinario o relacionada con las funciones propias del cargo, del cual ostentó titularidad según contrato de trabajo. Si bien el acervo probatorio recaudado se acreditó el cargo que ocupó el interior de la empresa convocada el demandante como lo fuera de ingeniero especialista, denominado Profesional 1 y CP, Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 6 en la Unidad Organizativa, como así se encuentra demostrado a folio 14 y de la declaración rendida por el representante legal de la convocada no es menos cierto es que no se allegó vestigio alguno que acreditara cuáles eran las funciones desempeñadas en dicho empleo por el actor, menos aún las que ejecutó en razón al encargo encomendado a fin de determinar que unas y otras guardaban siquiera similitud entre estas. […] Consecuencialmente de ello resulta forzoso concluir que los viáticos pagados al actor no reúnen todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia para tener el carácter de incidencia salarial, o sea que tener el carácter de permanentes.
Por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia por las razones expuestas IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado y la adicione con la condena «[…] al pago de la indemnización del pago incompleto de salarios y AL REAJUSTE DE TODAS LAS PRESTACIONES sobre una base salarial de […] $9.360.532».
Con tal propósito formula tres cargos por las vías directa e indirecta los cuales, son replicados y estudiados de manera conjunta por la Sala con estricta sujeción a los términos en los que fueron elevados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y como consecuencia de ello, la aplicación indebida de los artículos 21, 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sostiene el cargo que el Tribunal no entiende verdaderamente el alcance del precedente jurisprudencial que estaba aplicando y concluye lo opuesto a lo sostenido por esta Corporación. Para ello, señala que se equivoca, Al desatender la jurisprudencia que enseña el papel del juez para identificar cuando (sic) se dan viáticos permanentes, y para los que otorga unos criterios que no tienen aplicación simple ni automática; ni ninguno de carácter dominante, que la permanencia no está atada a un número exacto de días, ni el carácter extraordinario rígidamente atado a una identidad a las funciones ordinarias. […] Al asumir una interpretación que hace nugatorios los derechos de los trabajadores, o cuya reclamación queda sujeta a unos estrictos requisitos no previstos en la ley, como los de demostrar la IDENTIDAD de actividades del trabajador, de las actividades ordinarias con las de la comisión, bajo el supuesto de que en el desarrollo ordinario del contrato pueden darse normales variaciones en el objeto del contrato en razón al IUS VARIANDI. […] Al tomar de la jurisprudencia, en forma superficial el criterio cuantitativo, bastándole el número, prescindiendo de toda contextualización, de circunstancias tales como período en que se cumplió la comisión, la unidad de propósito, la regularidad en la que esta se desarrolló. […] Así, entonces, i) al asumir como criterio actuante de su decisión el que los viáticos permanentes se determinan a partir de establecer la identidad de actividades del trabajador, entre las que su contrato de trabajo y las que realizaba en la Comisión, incluso exigir que estas deban estar subsumidas en el contrato de trabajo, incurre en un flagrante y decisivo error de interpretación del artículo 130 del C.S.T. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 8 VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 167 del Código General del Proceso y por ende del 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y por infracción directa del 26 y 31 de éste; violación medio por indebida aplicación del 17 de la Ley 50 de 1990 y 21, 65, 127, 128, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo afirma, que, La esencia del ataque en este cargo es demostrar cómo el Tribunal erró al resolver que correspondía al demandante trabajador la carga de la prueba de los supuestos normativos del artículo 130 del C.S.T. y sobre los que se procede a determinar si los viáticos recibidos por el demandante eran de carácter permanente o transitorio y por tanto si debían tener o no incidencia salarial. […] Si el empleador se quiere acoger a una EXCEPCIÓN y no quedar cobijado por la regla general, debe ser él quien tenga la carga de la prueba de tratarse de unos viáticos transitorios, para deshacer la naturaleza salarial que le otorga aquella, debe ser quien asuma la carga de la prueba y las consecuencias de no cumplir con ella.
Insistió en que corresponde al empleador que pretende liberarse de una obligación, demostrar que la labor fue extraordinaria y no al trabajador que su actividad fue ordinaria; que la negación indefinida no requiere prueba, así como que la carga dinámica de la prueba conduce a que la asume a quien se le facilite su aportación en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso.
Finaliza concluyendo que, Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 9 El carácter transitorio de los viáticos se constituye en una excepción de lo que es salario, la regla general del artículo 127 del C.S.T. y quien invoca una excepción debe probarla. Y si el carácter dual de transitorio-permanente se hace pender de si las actividades realizadas en la comisión se han de subsumir o no al contrato de trabajo, se ha de partir del supuesto de que si no se subsume es porque el trabajador fue autorizado a separarse de sus funciones, y ello es un acto que elabora el empleador y como tal él es quien está en condiciones de mejor probar su aserto; y definitivamente la única posibilidad cuando la postura del trabajador entraña una negación indefinida, de que no hubo modificación al objeto del contrato de trabajo y en la comisión realizó lo que le era propio que fue materia de acuerdo inicial.
VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que produjo la aplicación indebida del 65, 127, 260, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y 26 y 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Como errores evidentes de hecho describe: 1.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la actividad que realizaba en comisión el ingeniero demandante, era la del proceso en la que se inscribía su actividad, la de transición por motivo de cambio de propietarios. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que su actividad como ingeniero especialista era el de la actividad jurídica de gestionar el proceso de transición de Petro Tech S.A. a Ecopetrol como un nuevo socio. 3.
Haber dado por establecido, sin estarlo, que las actividades usuales del trabajador ingeniero especialista, se determinaban con respecto a un proceso de transición de propiedad, cuando esto es solo una circunstancia externa referente, no una descripción del trabajo de ingeniero que cumplió el demandante. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 10 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el trabajo propio del trabajador en comisión era consolidar un equipo de trabajo de una empresa petrolera, tal como lo realizaba en Ecopetrol. 5. No haber dado por demostrado, estándolo, que las actividades encargadas al trabajador en comisión fueran del giro ordinario o relacionadas con las funciones propias del cargo del cual ostentó titularidad según el contrato de trabajo.
Como pruebas mal apreciadas indica el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, la demanda y su contestación y el documento dirigido por Ecopetrol al Cónsul de Perú en Colombia. Para la demostración del cargo sostiene que, El Tribunal claramente se equivoca al asumir, con superficialidad, que las actividades del trabajador en comisión consistían en gestionar el proceso de transición, cuando lo declarado por la misma empresa, la actividad era la de consolidar el equipo y producción de la nueva empresa petrolera, y encomendada a un ingeniero especialista, que iba allí gracias al bagaje que había adquirido en Ecopetrol.
Se equivoca el Tribunal al exigir la relación de funciones de un ingeniero especialista que trabaja en una empresa petrolera, para ir a otra empresa petrolera, a cumplir como ingeniero el proceso de consolidación del equipo y de la producción y que lo hace por virtud del conocimiento adquirido en Ecopetrol y poder comparar las mismas. Se equivoca el Tribunal al considerar que la actividad del ingeniero, ocupado de consolidar la producción petrolera, no es ordinaria respecto a su trabajo en Ecopetrol, porque se hacía en el marco de un proceso de transición de propiedad de la empresa, que bien podría ser indiferente para la actividad a desarrollar.
Lo importante era que realizaba el mismo trabajo, frente a la misma clase de trabajo. El que el motivo de la comisión fuera el que Ecopetrol adquirió acciones de Petro Tech Peruana S.A. es complemento accesorio para determinar las actividades ordinarias del trabajador. IX. RÉPLICA Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 11 La oposición señala que el casacionista no logra demostrar los errores en que incurrió el Tribunal, puesto que no precisa con puntualidad cuál fue presuntamente la tesis jurisprudencial que debía aplicarse, dado que las referencias que trae están descontextualizadas y no se ajustan al caso en concreto.
Así mismo, defiende la providencia impugnada bajo el supuesto de que el Tribunal no solo aplica, sino que interpreta naturalmente las expresiones legales que gobiernan los viáticos en el sentido de informar que si no son habituales no son salario, y en el caso en concreto se demuestra que en los 20 años de servicios nunca tuvo requerimientos como los estudiados.
X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición cuando critica algunos vicios de forma del recurso de casación por cuanto se evidencian de éste los elementos mínimos para que la Sala asuma el estudio de fondo de la acusación. Sin embargo, sí repara la Corte en que resulta impropio del ataque intentar la modificación o sustitución, siquiera leve, de las pretensiones y excepciones discutidas en las instancias, en el marco de la sede extraordinaria.
Ello por cuanto no sólo resulta contrario a la técnica, sino porque compromete el derecho a la defensa de la contraparte, garantía fundamental que debe ser observada en juicio tanto Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 12 por los jueces como por cada una de las partes respecto de la otra, en aplicación del principio de lealtad procesal. Así entonces, no es posible que existan peticiones concretas contenidas en el alcance de la impugnación del recurso de casación o en la demostración de los cargos que diverjan siquiera levemente respecto de las planteadas por el demandante en el escrito inicial de la demanda y sobre las cuales la parte convocada a juicio propuso las respectivas excepciones de mérito agotando el debido proceso en cada una de las etapas procesales previas al escenario de la casación. Tampoco es escenario para ajustar lo pretendido por el demandante o lo excepcionado por el demandado al nuevo escenario de lo decidido por el Tribunal, por fuera del planteamiento original del pleito.
A este respecto debe insistir la Sala que el recurso de casación funciona como un control de legalidad sobre la actividad judicial del juez de segundo nivel y no como un escenario para la discusión que es propia de las instancias. No se concibe desde la técnica, entonces, que en el presente caso se haga referencia a peticiones concretas o puntuales que no corresponden con exactitud a las formuladas en la demanda inicial, aun cuando se intente su adecuación con lo expresamente decidido.
Así se dice por cuanto en el alcance de la impugnación el recurrente solicita que, una vez casada la sentencia, la Corte en la sede de instancia modifique la decisión de primer grado con la condena «[…] al pago de la indemnización del Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 13 pago incompleto de salarios y AL REAJUSTE DE TODAS LAS PRESTACIONES sobre una base salarial de […] $9.360.532», algo que no estuvo enmarcado en la demanda inicial y que solo vino a ser conocido con ocasión, precisamente, de la sentencia del a quo.
Con todo, al margen de las incorrecciones técnicas antedichas, las cuales la Sala tiene por superadas en virtud del principio de flexibilización de la técnica del recurso extraordinario, observa que el problema jurídico que plantea la censura se contrae, entonces, a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que los viáticos que devengó el demandante durante su último año de servicios, mientras estaba comisionado fuera del país para un proyecto específico durante el año 2009 para la consolidación de la compañía Petro Tech Peruana S.A., no tuvieron un carácter salarial por tratarse de un requerimiento ocasional.
Al efecto debe recordar la Sala que el Tribunal revocó la decisión del juzgado, que reconoció la incidencia salarial de los viáticos, bajo el supuesto de que no solo no se causaron con habitualidad, sino que fueron actividades de las cuales no pudo demostrarse que fueran propias e inherentes al cargo desempeñado. En lo que insiste la censura, es en atribuir el error de interpretar equivocadamente la doctrina sentada por esta Corporación al aplicar un criterio predominantemente cuantitativo en la calificación de los viáticos del trabajador, además de exigir de éste que cumpliera con la carga Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 14 desproporcionada e inexistente legalmente de demostrar que las labores que desempeñó estaban relacionadas con su función contractual, fuera de distorsionar la obligación que recaía en el empleador para demostrar el carácter extraordinario y no salarial de aquellos.
A propósito del asunto bajo estudio, debe la Sala traer a colación la reiterada postura asumida por la Corporación en relación con el concepto y la causación de los viáticos, así como la estimación de su accidentalidad o permanencia para hallar su carácter salarial, en razón a la indefinición legal sobre tales aspectos específicos. Sobre los viáticos, entendidos como aquellos gastos que se generan cuando el trabajador debe desplazarse a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo -sin abandonarla-, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las órdenes del empleador; la Sala ha considerado que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que aquellos que se causan de forma permanente constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa como factor de salario, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación, entre otros.
Sin embargo, no establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 15 mencionado artículo 130 señala como «[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente».
De ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente y que básicamente se refieren, por un lado, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento fuera de la sede de trabajo en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales.
De otro lado, las pautas de la jurisprudencia apuntan a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156, reiterada en sentencia CSJ SL, 1º marzo 2011, radicación 39396), siempre que tengan relación con las funciones propias y para cubrir los gastos de manutención y alojamiento.
Allí se resumen los criterios cualitativos y cuantitativos en la definición de la habitualidad o accidentalidad de los viáticos, como lo mencionaron tanto el recurrente como la entidad opositora. Ahora bien, con posterioridad esta Corporación ratificó la anterior postura en la sentencia CSJ SL562–2013 en la que, además, trajo a colación las providencias CSJ SL, 27 Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 16 julio 2001, radicación 15568 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662, así: Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;
(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.
En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.
(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Para la Sala, la providencia impugnada en la sede extraordinaria no se advierte equivocada.
Esta misma Corporación en las providencias antes mencionadas (CSJ SL562–2013 y CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 31662), aclaró que la causación de los viáticos permanentes Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 17 depende de los eventos en los cuales el trabajador se desplaza «[…] con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo» alterando su diario vivir, motivo por el cual la incidencia salarial de la porción destinada a manutención y alojamiento, busca «[…] compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio», todo lo cual constituyó el espíritu del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, lo primero que se imponía era analizar si las hipótesis fácticas planteadas en el litigio concernían a las consecuencias jurídicas que desataba la figura de los viáticos para luego, determinar si aquellos habrían de constituirse en permanentes o accidentales, y en qué cuantía. Lo concluido por el Tribunal, bajo el amparo, además, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, fue que el trabajador sí se desplazó y lo hizo en función de su trabajo.
Sin embargo, a continuación, sentó que aquel traslado no representó una deslocalización habitual sino extraordinaria cuya finalidad concreta, en todo caso, fue ajena a la naturaleza intrínseca del servicio para el cual fue contratado. Sobre el primero de los aspectos citados debe insistir la Sala que el requerimiento extraordinario, infrecuente o no habitual está precisamente alinderado por una temporalidad que tiene principio y fin determinados, que es medible y cuya vigencia se avizora transitoria.
Se caracterizan por fundarse Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 18 en una necesidad, aunque puede ser no intempestiva o inusitada, pero que sí resultan extraños, precisamente, a la habitualidad del servicio. Por ello no deja de importar el criterio cuantitativo. Respecto del segundo de los elementos, esto es, la extrañeza o vinculación con el servicio contratado, también debe aclarar la Corte que lo exótico de la exigencia de movilización, en modo alguno puede confundirse con un rompimiento del hilo o el marco de las actividades del trabajador mismo, puesto que es apenas obvio que un trabajador deslocalizado lo está, pero por el conocimiento propio que posee sobre la técnica de su función y no por ideas distintas.
Ello, sin embargo, no significa que por el hecho de que el trabajador se desplace a otro lugar a realizar labores asociadas al marco general de su contrato, entonces los viáticos deban reputarse siempre como permanentes. Sobre ello en el presente caso, aunque el Tribunal sí pudo ser más claro a este respecto, en todo caso quien equivoca su tino es la censura por cuanto la simple y natural cercanía de las labores realizadas fuera del domicilio habitual de trabajo conducen a dotar de una suerte de inexistente presunción de habitualidad de estos pagos.
En efecto, si un ingeniero especialista, como es el caso bajo estudio, es escogido por su empleador para liderar un proyecto fuera del territorio nacional, lo es por su Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 19 conocimiento técnico específico y sus calidades, lo que –se insiste- no hace de sus viáticos automáticamente habituales, puesto que deben valorarse otros criterios objetivos como la necesidad del servicio deslocalizado y materialmente la movilización en sí misma.
Sobre la necesidad de verificar las condiciones de la prestación del servicio con el objetivo de establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de considerar (CSJ SL17777-2017) que, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, encuentra su finalidad en la protección de los derechos de los trabajadores exaltándolos por encima del rigorismo formal cuando han tenido ocurrencia en la realidad (CSJ SL13834-2017, CSJ SL14152- 2017, CSJ SL13518-2017, CSJ SL13444-2017 y CSJ SL13241-2017), y que su finalidad constitucional principalmente es la de favorecer el reconocimiento de las relaciones de trabajo que las partes o una de ellas pretenden ocultar en desmedro de la otra.
Sin embargo, tal principio no se agota exclusivamente allí, dado que es aplicable no solo en los eventos para pretender la declaratoria judicial de la existencia de un contrato de trabajo, sino que -en razón a su espectro de aplicación como mandato de optimización de raigambre constitucional-, también permite el análisis para encontrar una determinada protección o derecho, o la aplicación de una consecuencia jurídica específica.
Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 20 Luego, no se equivocó el Tribunal cuando dijo que para el caso los pagos asignados por viáticos entre abril y diciembre de 2009 no entrañaban una naturaleza salarial, en tanto comportaron un requerimiento no habitual u ordinario del servicio, lo que quedó demostrado con los mismos documentos en los que concentró el recurrente en su ataque.
Allí, con claridad, se evidencia la movilización que tuvo un origen concreto y no previsto o necesario con antelación que fue la adquisición parcial de una sociedad fuera del país y su consolidación en la práctica, además de lo ocasional de los desplazamientos, ellos sólo se dieron en el último año de las más de dos décadas de servicios del trabajador.
Así también se desprende del interrogatorio de parte del representante legal de la pasiva -el cual, dicho sea de paso, solo es medio hábil en tanto contenga confesión (CSJ SL10880-2017; CSJ SL10756-2017, CSJ SL, 30 octubre 2012, radicado 39668 y CSJ SL, 29 julio 2008, radicado 32044)- y de la comunicación con destino a la representación diplomática de Perú en Bogotá. Ahora bien, sobre la necesidad específica de probar los presupuestos de hecho que permiten la configuración de los viáticos permanentes cuando se pretende de estos una reliquidación de acreencias laborales o pensionales, esta Corporación con anterioridad en la sentencia CSJ SL4032- 2017, reiterada en la providencia CSJ SL1485-2020, sostuvo: Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 21 […] el demandante que demandó el pago de viáticos permanentes al igual que la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión por inclusión de factores salariales, era a quien le correspondía demostrar conforme a las reglas de la carga de la prueba, las aseveraciones contenidas en los hechos que soportan sus pretensiones, cuyo incumplimiento trae como consecuencia que las súplicas incoadas no sean acogidas o no puedan tener éxito, como en efecto ocurrió, para lo cual se rememora que «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).
De ahí que no se transgredió el artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP. De esta manera, no cumplió el trabajador con la carga de probar lo que afirmó (CSJ SL568-2018, CSJ SL460-2018, CSJ SL11325-2016 y CSJ SL, 22 abril 2004, radicación 21779), esto es, que sus viáticos fueron materialmente habituales tanto por el criterio cualitativo como por el cuantitativo, puesto que era ello lo que pretendía que fuera reconocido por la justicia. Pretender lo contrario, esto es, que fuera el empleador quien desvirtuara la naturaleza salarial de aquellos, equivale nada menos que a crear una presunción de habitualidad sobre los viáticos que ni la ley ni la jurisprudencia han contemplado.
Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 22 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de la sociedad opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ENRIQUE FORERO SANABRIA en contra de contra de ECOPETROL S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 23 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANAM ARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SL2025-2021 Radicación n.° 77296 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que la providencia del Tribunal debía ser casada, toda vez de que los viáticos sí fueron habituales en el último año de servicio, y ello no se mide necesariamente, en función de la cantidad de años del trabajador en la empresa, sino en su periodicidad y regularidad.
Asimismo, es cierto que la razón de los viáticos obedeció a un objetivo concreto, como lo fue la adquisición de una sociedad, pero esa es justamente una característica del proyecto empresarial, no de la actividad del trabajador. Dicho de otro modo, el demandante se trasladó varias veces a Perú porque la empresa tenía el objetivo de adquirir parcialmente Radicación n.° 77296 SCLAJPT-10 V.00 2 una sociedad de ese país y consolidarla.
Este proyecto, ciertamente, es único, extraordinario. Pero esas son características del proyecto empresarial. En cambio, la actividad personal o el trabajo realizado por el actor, y concretamente, los traslados que hizo todos los meses entre abril y diciembre de 2009, sí fueron permanentes y habituales dentro de ese lapso. En estos breves términos planteo mi disenso.
Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado