Radicación n.° 53431 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20249-2017 Radicación n.° 53431 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL HERMIDA NARVÁEZ, JUSTINO OTERO MEDINA y JEREMÍAS QUIGUATENGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de noviembre de 2010, en el proceso que instauraron los recurrentes contra el MUNICIPIO DE NEIVA y las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. entidad que se vinculó como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Samuel Hermida Narváez solicitó se declarara que el contrato de trabajo a término indefinido que tiene con el municipio de Neiva se encuentra vigente « desde su firma, legalización y ejecución de manera consecutiva e ininterrumpida »; en consecuencia, pretendió se condenara al pago de los intereses de las cesantías, « la sanción moratoria » por el no pago oportuno de éstas, liquidadas « por el tiempo desde que el trabajador oficial se trasladó del régimen prestacional, es decir, cuando se afilió al Fondo Privado de Cesantías COLFONDOS S.A., y hasta que se verifique el pago total de la misma ».

De igual modo, pidió la sanción moratoria de que trata « la ley 797 de 1949 »; la indexación de las condenas con los intereses moratorios; lo extra y ultra petita y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, relató que presta sus servicios personales como trabajador oficial a las Empresas Públicas de Neiva; que « oficializó su traslado de cesantías al Fondo Privado de Cesantías COLFONDOS S.A. » que fueron consignadas por el municipio accionado de manera extemporánea, superando ampliamente el término contemplado en « la Ley 797 de 1949 »; que no se incluyó el valor de los intereses; que presentó reclamación administrativa (fs.° 21 a 26).

El ente territorial demandado, al contestar se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante con las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. y el traslado de las cesantías a Colfondos, de acuerdo con la Resolución n.°0365 de 2001; que no resultaba aplicable el Decreto 797 de 1949 al no tratarse de una « terminación definitiva del contrato de trabajo ».

Propuso como excepciones previas la falta de integración de litisconsorcio necesario y de legitimación en la causa por pasiva; de fondo las que denominó « indebida aplicación de la ley 50 de 1990 y su decreto reglamentario 1176 de 1991 y el decreto 797 de 1949 », cobro de lo no debido, prescripción y la « genérica ». (fs.° 55 a 64). Mediante escrito de folios 83 a 85, solicitó se llamara en garantía a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Se reformó la demanda (fs.° 123 a 124), en el sentido de incluir nuevos demandantes, Jeremías Quiguatengo y Justino Otero Medina.

Mediante providencia del 19 de noviembre de 2008, se aceptó el llamamiento en garantía y se ordenó citar a las Empresas Públicas de Neiva; de igual modo, se aceptó la reforma de la demanda (fs.° 128 a 129 y 199). Al contestar las Empresas Públicas de Neiva (fs.° 135 a 142), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos señaló que al ser la empleadora de los demandantes le correspondía cancelar sus derechos laborales, entre ellos, las cesantías, pero directamente al « Fondo de Cesantías.

En este caso, al FONDO DE CESANTIAS MUNICIPAL DE NEIVA, quien a su vez está obligado a trasladar dichos dineros cuando el trabajador opta por cambiarse de fondo y por ello la Alcaldía de Neiva mediante resoluciones ordena dichas liquidaciones y traslados ». Como excepciones propuso las de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de las pretensiones, buena fe y la « genérica ».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo de 6 de abril de 2010, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por las Empresas Públicas de Neiva, y la de cobro de lo no debido interpuesta por el municipio de Neiva; y las absolvió de todas las pretensiones de la demanda.

Impuso las costas a la parte accionante (fs.° 401 a 411). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante providencia de 19 de noviembre de 2010, confirmó lo resuelto por el a quo, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (fs.° 30 42 cdno. Tribunal).

Centró la controversia en establecer si los demandantes tenían derecho a la sanción moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949; después de explicar qué son las cesantías y su finalidad, refirió las fechas de vinculación de cada uno de los demandantes, de acuerdo con las certificaciones que encontró a folios 243 a 361 del expediente, para luego proceder a determinar cuál era el régimen de cada uno de los actores, bien, si las disposiciones de los trabajadores particulares o aquellas que regulan la de los « funcionarios públicos ».

Aludió a los artículos 41 y 17 de la Ley 142 de 1994, como también el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, y verificó si las Empresas Públicas de Neiva « adoptó la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado » para con tal información establecer si los demandantes tenían la calidad de trabajadores oficiales. Tuvo en consideración, además el Acuerdo Municipal n.° 25 de 1959, y el n.° 11 de 1997, de lo que concluyó que los demandantes eran trabajadores oficiales y por ello, les resultaba aplicable el artículo 1, parágrafo 2 del Decreto 747 de 1949, que copió. Trascribió apartes de la sentencia del 26 de setiembre de 1996, de esta Sala de Casación, para anotar lo siguiente: Como se observa, la norma citada dispone que si transcurridos noventa días desde cuando termina el contrato, la entidad empleadora no hubiere puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiera efectuado el deposito ante autoridad competente, el contrato de trabajo recobrará su vigencia en los términos de ley.

Sin embargo, el entendimiento que le ha dado la jurisprudencia de esta disposiciones es el mismo bajo el cual se ha aplicado el artículo 65 de C.S.T., y ello significa que para su procedencia debe tenerse como supuestos esenciales, la terminación del contrato y el no pago por parte de la entidad empleadora, de los salarios y prestaciones adeudadas, situaciones que no se presentan en este asunto, puesto que el MUNICIPIO DE NEIVA no es el empleador de los demandantes, y para la fecha en que cambiaron de régimen de cesantías los demandantes continuaban laborando para EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P. Agregó que las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración y sus trabajadores oficiales no se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y que al ser los demandantes trabajadores oficiales al servicio de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., no le resultaban aplicables los artículos 19 y 21 del CST, solicitados en el recurso de apelación y, « consecuencialmente por regla general, la Ley 50 de 1990… ».

Advirtió que la excepción a la regla contenida en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, cuando dispone que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, no resultaba aplicable a los demandantes y en consecuencia no eran beneficiarios, por ser trabajadores de las Empresas Publicas de Neiva con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los accionantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem, que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda, […] a las pretensiones principales de la demanda, esto es, se CONDENE al demandado principal MUNICIPIO DE NEIVA a cancelar el valor de los intereses de las cesantías, indemnización por el no pago oportuno de dichos intereses junto con la respectiva sanción moratoria por la negligencia en el no pago oportuno de las mismas debidamente indexados y las costas procesales, a favor de los actores, conforme al artículo 41 de la Ley 142 de Julio 11 de 1994 concordante con la ley 797 del 28 de marzo de 1949, y en especial con los artículos 98 y 99 Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de julio 31 de 2006 y demás normas concordantes favorables al accionante (Negrillas y subrayas del texto original).

Para ello formulan un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia impugnada por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 10, 18, 19 y 21, ley 141 de 1961 Código Sustantivo del Trabajo y la S.S., en relación con los artículos 1, 2, 4, 29, 53, 54, 87, 93, 228, 229 y 230 de nuestro Estatuto Mayor concordante con el artículo 41 de la ley 142 del 11 de julio de 1994 (De los Servicios Públicos Domiciliarios), artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, artículos 51, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, artículos 1, 2 y 8 de la ley 153 de 1887 (Negrillas y subrayas aparecen en el escrito original).

Le atribuyen al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandado principal MUNICIPIO DE NEIVA, fue negligente, omisivo y dilató sin justificación alguna, la consignación al fondo privado de cesantías COLFONDOS S.A. los dineros correspondientes a las cesantías definitivas por anualidad, a favor de los trabajadores actores, conforme lo señala el numeral 1 del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que le correspondía al MUNICIPIO DE NEIVA, como encargado directo del pago de las cesantías definitivas por anualidad a los trabajadores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), según convenio interno entre éstas, según el numeral 1 del art. 99 Ley 50 de 1990. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el MUNICIPIO DE NEIVA debió haber presupuestado dichos dineros con anticipación y destinación propia y específica para tal fin, conforme a lo que contestó y excepcionó la llamada en garantía EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.). 4.

No dar por demostrado, estándolo, que no se le puede hacer gravosa la situación a los trabajadores accionantes, de la omisión y negligencia en el pago de los dineros correspondientes a las cesantías, por culpa exclusiva del ente territorial demandado. 5. No dar por demostrando, estándolo, que lo que se ha pretendido es el pago de cesantías definitivas de anualidad con las respectivas sanciones que generan en no pago oportuno de las mismas por parte del MUNICIPIO DE NEIVA y JAMÁS porque los actores hayan dejado de laborar para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.), puesto que aún continúa laborando SAMUEL HERMIDA NARVAEZ, y JEREMIAS QUIGUATENGO, advirtiendo que el actor JUSTINO OTERO MEDINA dejó de laborar para las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA (EE.PP.) sin habérsele cancelado dichos emolumentos. 6.

No dar por demostrando, estándolo, que el MUNICIPIO DE NEIVA, fue el que generó por su omisión, culpa y negligencia, la responsabilidad a reconocer y efectuar el pago a favor de los aquí recurrentes, los intereses de las cesantías, indemnización por el no pago oportuno de las mismas, la sanción moratoria y las costas procesales; conforme a las normas invocadas y favorables a los accionantes. 7.

No dar por demostrando, estándolo, ya que carece de asidero jurídico, el argumento de que no se consignaron oportunamente cesantías parciales a favor de los accionantes, porque el MUNICIPIO DE NEIVA carecía de recursos y/o presupuesto para tal fin, lo que conlleva a que sea una confesión judicial espontánea de la negligencia y omisión del ente accionado.

Denuncian como pruebas mal apreciadas, las resoluciones 0365 de 11 de octubre de 2001 (fs.°37 al 39 cdno. n.° 1), la n.º 1846 de 27 de diciembre de 2000 (fs.°155 y 158), y la n.º 1492 de 4 de octubre de 2005 (fs.°176 al 180), y el agotamiento de las « vías gubernativas » de los demandantes ante el municipio de Neiva de folios 2, 3, 4, 46 al 54, 117 al 122 y 146 al 153, 86 al 107 del referido cuaderno; como no apreciadas, refieren las certificaciones expedidas por las Empresas Públicas de Neiva (EE.PP.) a favor de los actores, en calidad de empleador, y los extractos emitidos por el fondo privado de cesantías Colfondos S.A. En la demostración del cargo, luego de referirse a los artículos 230 y 228 de la Constitución Política, los recurrentes aducen que sin pretender hacer « unas alegaciones propias de las instancias », el Tribunal excedió los límites de los artículos constitucionales invocados al « desconocer » e « interpretar » de manera errónea « varias leyes que son en su esencia derecho sustancial prevalente », y que corresponden a la Ley 142 de 1994, art. 41, « Ley 797 de 1949 », artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Exponen que la obligación del ad quem consistía en dar cumplimiento al artículo 41 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 98 y 99 de Ley 50 de 1990, que fue la ley que entró a regir para los accionantes. Trascriben apartes de una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "B" del Consejo de Estado.

Acto seguido, y tras copiar el artículo 98 de la citada Ley 50, aseveran que del contenido de tal preceptiva « se puede inferir sin lugar a equivocaciones, que esta normatividad continua (sic) rigiendo para los contratos de trabajo celebrados con anterioridad de esta ley (sic)»; que del parágrafo, surge la posibilidad de que los trabajadores vinculados a través de un contrato de trabajo celebrado con anterioridad a la vigencia de esta ley, « podrán acogerse mediante comunicación escrita, señalando la fecha de inicio, como aconteció en el caso de estudio ».

(Subrayas del texto original). Manifiestan que las normas aludidas son taxativas, imperativas y de estricto cumplimiento, « máxime si se tiene en cuenta que gozan del principio de legalidad, al haber sido declaradas exequibles por la H. CORTE CONSTITUCIONAL »; que el juez plural por un error involuntario pasó por alto la aplicación de las normas señaladas en antelación, lo cual se puede corroborar en la parte resolutiva del fallo atacado, y que también se equivocó cuando estudió lo referente a la retroactividad de las cesantías, tema que no se encontraba entre las pretensiones de los demandantes, tanto es así que Samuel Hermida Narváez y Jeremías Quiguatengo, aún continúan laborando.

En esa medida, afirman, que el ad quem se confundió y se contradijo en la aplicación de unos fundamentos de derecho que no regulaban la controversia, por lo que desconoció la prevalencia del régimen especial al cual se acogieron los trabajadores; que la sentencia de la Sala de Casación que acogió el Colegiado -6 de julio de 2006 expediente 27277-, lo orientó igualmente a incurrir en error por existir norma sustancial, expresa y prevalente como lo es el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.

Transcriben en extenso una « jurisprudencia » del Consejo de Estado. Insisten en que se equivocó el Tribunal « al darle un sentido fáctico diferente a las normas sustanciales favorables y prevalentes que aplicó el señor Juez de conocimiento », incurriendo en el error de hecho manifiesto que se le acusa. Por último, aseveran que el municipio de Neiva es el único responsable de la mala fe por la omisión y negligencia en la mora al consignar y pagar las cesantías definitivas.

VII. RÉPLICA El municipio de Neiva justificó el no pago inmediato de las cesantías reconocidas y liquidadas por la inexistencia de disponibilidad presupuestal; que los dineros no correspondían a cesantías definitivas por anualidad sino al reconocimiento que de manera retroactiva realizó el citado municipio al momento de la solicitud de traslado de dicha prestación a Colfondos.

Afirmó que los sentenciadores resolvieron de manera negativa las pretensiones de los demandantes en razón a que no les asistía derecho, pues no existía norma que consagrara el reconocimiento de tales derechos a los trabajadores oficiales. Expuso que los recurrentes no alegaron la falta de apreciación o estimación errónea de un documento auténtico ni de una inspección « ocular como error de hecho » sino la supuesta apreciación errónea de una confesión judicial, que no lo fue, por ser la « justificación legítima del proceder del MUNICIPIO DE NEIVA ».

Que tampoco señalan en qué sentido fueron mal apreciadas las resoluciones que se denuncian, como tampoco dijeron « el uso dado por el fallador a la prueba en la sentencia »; que el Colegiado sí apreció los documentos que enlistó como no tenidos en cuenta, y que la censura no señaló la incidencia de tales probanzas; se refirió a los artículos 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto 3135 de 1968.

VIII. CONSIDERACIONES La casación como recurso extraordinario exige el cumplimiento de unos requisitos legales adjetivos que han sido establecidos por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, y por ello constituyen presupuestos inherentes a la esencia de ese medio de impugnación, que impiden que opere una tercera instancia no prevista en la ley.

En este caso, la parte recurrente plantea su acusación por la vía fáctica, en la que si bien se enlistaron unos errores de hecho que contra el Tribunal se dirigen, y se nombraron las pruebas que se acusan como erróneamente apreciadas como también las no estimadas, observa la Sala que no cumplió la censura con el deber de dar a conocer lo que realmente revelan, la incidencia de cada una de ellas respecto de los errores presuntamente cometidos, en qué consistió la valoración incorrecta y que dedujo el juez plural, omisión que no puede ser superada, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario que impide desplazar cualquier actividad oficiosa para efectos de establecer las equivocaciones que se le señalan al juez de apelaciones.

Además de lo anterior, lo cierto es que las explicaciones que se exponen en el ataque son netamente jurídicas, extraviándose el censor en su disertación, en la medida que no se advierte una exposición argumentativa relacionada con una determinada prueba. En efecto, se afirma que el Tribunal « desconoció e interpretó erróneamente varias leyes que son en su esencia derecho sustancial prevalente », y que no atendió los principios « Supra Rectores Constitucionales », que la norma que regía la controversia eran los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, para lo cual se apoyó en transcripciones de pronunciamientos del Consejo de Estado, temas que al ser de puro derecho debieron ser encauzados por la vía directa.

Es evidente que la parte recurrente se extravió en el desarrollo del cargo, de modo que no acreditó mediante un análisis razonado que las conclusiones a las que arribó el sentenciador colegiado frente a las probanzas acusadas fueron equivocadas. En otras palabras, el recurrente no probó a la Sala la contradicción que eventualmente pudo existir entre el defecto valorativo de cara a los documentos atacados.

En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de los recurrentes, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de noviembre de 2010, en el proceso que instauraron SAMUEL HERMIDA NARVÁEZ, JUSTINO OTERO MEDINA y JEREMÍAS QUIGUATENGO contra el MUNICIPIO DE NEIVA, donde se llamó en garantía a las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. Costas, conforme se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2