CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64686 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2024-2018 Radicación n.° 64686 Acta 16 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARION MARÍA HEREDIA DE ROSALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Marion María Heredia de Rosales, demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez, teniendo en cuenta « toda la historia [vida] laboral »; la indexación; los intereses moratorios; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que el ISS, mediante Resolución 0013800 del 26 de junio de 2009, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de julio de ese mismo año; que el ingreso base de liquidación tenido en cuenta para liquidarla fue de $1.085.619; que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90%, en razón a que cotizó un total de 1.490 semanas, le dio una mesada inicial de $977.057.

Sostuvo que el demandado al liquidar la pensión omitió tenerle en cuenta las cotizaciones realizada entre los años 1994 y 2000, con los empleadores « Clínica La Asunción » y « García Lucena y Cía Ltda »; además no contabilizó todo el tiempo servido a la « Clínica General del Norte ». Finalmente sostuvo que agotó la vía gubernativa con la interposición de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, el primero resuelto a través de la Resolución 020799 del 30 de septiembre de 2009 y el segundo con la Resolución 02872 del 10 de noviembre del mismo año, mediante la cual no se accedió a la reliquidación pretendida con el presente proceso (f.° 2 a 8).

Al contestar la demanda, el ISS aceptó los hechos referidos al reconocimiento de la pensión de vejez; el ingreso base de liquidación; el monto de la mesada inicial; el número de semanas cotizadas; y que contra la Resolución 0013800 del 26 de junio de 2009 la afiliada interpuso los recursos de reposición y apelación. Negó los demás hechos, precisando que para el otorgamiento de la prestación pensional se le tuvieron en cuenta la totalidad de semanas cotizadas por la demandante.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló la excepción de carencia del derecho reclamado (f.° 38 a 40). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 22 de febrero de 2013, dispuso lo siguiente: 1º. DECLARENSE (sic) no probada la EXCEPCIÓN DE CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO propuesta por la demandada. 2º.

CONDÉNESE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante, señora MARION MARÍA HEREDIA DE ROSALES, a reliquidar la pensión de vejez a partir de 1º de julio de 2009 en cuantía inicial de $1.940.704,41. 3º. CONDÉNESE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a cancelar a la señora MARION MARÍA HEREDIA DE ROSALES, un retroactivo por valor de $46.511.819.02 por concepto de diferencia (sic) causadas a partir del 1º de julio de 2009 hasta el 30 de enero de 2013, diferencias estas que deberá (sic) ser debidamente indexadas. 4º.

CONDÉNESE en COSTAS a la demandada. FÍJENSE las agencias en derecho en una suma igual a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. 5º. ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, quien mediante la sentencia dictada el 22 de julio de 2013, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Revocar los puntos 1º a 4º de la sentencia apelada. En consecuencia, absuélvase al Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación y a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de todos los cargos formulados en su contra por la señora María Heredia de Rosales, en el líbelo de demanda.

SEGUNDO: Costas en primera instancia a cargo de la parte vencida y sin costas en esta instancia. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por precisar que el problema jurídico puesto a su consideración, consistía en determinar si la pensión de vejez reconocida a la demandante, teniendo en cuenta toda la vida laboral, como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, resultaba superior a la concedida por la citada entidad de seguridad social, que tuvo en cuenta los diez últimos años cotizados, a lo cual dicho juzgador respondió que no, pues: […] al realizar una valoración ponderada del acervo probatorio y verificada las operaciones aritméticas de rigor y al confrontar las dos situaciones fácticas a qué hace alusión la norma del artículo 21 de la ley 100 de 1993, resulta entonces que los guarismos obtenidos en ambos casos son inferiores a los tabulados por el Instituto demandado al reconocer a la parte actora la pensión de vejez.

En tal virtud resulta entonces fallida la súplica principal, igual suerte correrán las pretensiones subsidiarias sujeta a la prosperidad de la principal. A tal determinación arribó el ad quem, luego de analizar y « tabular » los salarios base de cotización contenidos en las documentales visibles a folios 18 a 32, de donde concluyó que si tomaba los diez años, primer supuesto contemplado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, le daba un monto inicial de $941.167, inferior al de $977.057, que fue con el que el ISS, mediante la Resolución 013800 de 2009, le reconoció a la actora la pensión; y si le tomaba toda la vida laboral, en razón a que contaba con más de 1.250 semanas cotizadas, segundo supuesto del citado artículo 21, le daba una mesada inicial a equivalente a $696.684, cuantía que resulta muy inferior a la otorgada por la demandada en el acto administrativo antes señalado.

Empero, advirtió, como la demandada sobre este punto en particular, no presentó inconformidad alguna, ni menos formuló demanda de reconvención, y no podía ordenar su reducción. Todo ello lo llevó a revocar la decisión de primer grado y en su lugar absolver al ISS de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme totalmente el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inaugural. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado de manera oportuna, que se procede a resolver a continuación. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 29 y 53 de la CN.

De la confusa demostración del cargo, puede inferirse que el error de hecho la censura lo hace consistir, en « NO DAR POR DEMOSTRADO ESTANDOLO que la parte demandada liquidó la prestación de pensión por vejez según lo establecido por el parágrafo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año ». IBL que bajo ninguna perspectiva está acorde con « LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993 », como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.

Dice que tal error se generó por no « entrar al fondo » de la Resolución 2872 del 10 de noviembre de 2009 (f.° 15 a 17), en la cual, en los considerandos ocho y nueve, la demandada admite haber liquidado la pensión de la actora de conformidad con el parágrafo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; esto es, teniendo en cuenta « la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas », cuando en verdad, insiste que el IBL que debió tomarse para liquidar su pensión, es el previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA En síntesis, dice que el cargo está llamado a la desestimación, no sólo porque es un alegato de instancia, en tanto no argumenta con claridad en qué consistieron los errores, sino también porque no controvierte el verdadero fundamento del Tribunal, referido a que al aplicar el IBL de toda la vida laboral, que es el pretendido por la censura, la mesada pensional resulta inferior a la concedida por la entidad de seguridad social.

Inclusive, el Tribunal consideró que tomando los verdaderos salarios de la demandante en los diez últimos años, que es el primer supuesto de artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la pensión también resulta inferior a la concedida por el ISS. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que no son materia de discusión por parte del recurrente los siguientes hechos que así los dio por demostrados el Tribunal: (i) que la actora nació el 12 de febrero de 1954, por tanto es beneficiaria del régimen de transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que mediante Resolución 013800 del 26 de junio de 2009, el demandado y a partir del 1º de julio de 2009, le reconoció la pensión de vejez; ( iii ) que contra dicha decisión interpuso recursos de reposición, en subsidio apelación, los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones 020799 y 2879 ambas de 2009; (iv) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión y (v) que en toda su vida laboral cotizó 1.481 semanas.

La inconformidad de la censura con la decisión de segundo grado, la hace consistir en que se equivocó el Tribunal, al no advertir que el IBL tomado por el ISS, fue el previsto por el parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; esto es, teniendo en cuenta « la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas », cuando en verdad el IBL al cual tiene derecho, es el correspondiente a toda la vida laboral como lo tiene contemplado el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en razón a que cuenta con más de 1.250 semanas, por resultarle más favorable.

Planteado así el asunto, desde ya se advierte que no le asiste razón a la censura en su crítica a la legalidad que le hace a la decisión recurrida, pues el Tribunal, contrario a lo sostenido en el ataque, fue claro en señalar que el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de Heredia de Rosales es el contemplado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ante lo cual y en razón a que la actora contaba con más de 1.250 semanas, procedió a efectuar la liquidación teniendo en cuenta toda la vida laboral, sólo que haciendo las respectivas operaciones encontró que bajo esta opción, encontró que la mesada inicial ascendía a la suma de $696.684, esto es, un monto inferior al monto reconocido por el ente demandado.

Pero ello no lo es todo, el Tribunal para descartar un eventual error en liquidación de la pensión, también efectuó las operaciones de rigor, teniendo en cuenta los diez últimos años de aportes, como igualmente lo establece el citado artículo 21, encontrando que bajo esta opción, también el monto inicial de la pensión era menor al reconocido por el ISS, pues el mismo ascendía a $941.167 y el ISS, como ya se dijo, reconoció a la accionante a través de la Resolución 013800 del 26 de junio de 2009, una mesada superior por valor de $977.057, es decir, que no existía diferencia a su favor que amerita una condena.

De otro lado, cabe destacar que el ISS, en momento alguno liquidó la pensión de la actora teniendo en cuenta « la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas » que para claridad del recurrente, tal salario base o IBL está consagrado en el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues la entidad de seguridad social, para liquidar la pensión de Heredia de Rosales, realmente tomó fue el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al que le aplicó el 90% que es la tasa de reemplazo contemplada por el parágrafo 2º del mencionado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto en razón a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición. Así lo dice el ISS expresamente en la Resolución 2872 del 10 de noviembre de 2009 (f.° 14 a 17).

Lo dicho en precedencia, es suficiente para considerar que el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil ($3.750.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de julio de 2013, en el proceso seguido por MARION MARÍA HEREDIA DE ROSALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00