Radicación n.° 66811 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2023-2019 Radicación n.° 66811 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UGPP, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de octubre de 2013, en el proceso que promovió LUIS EDUARDO RAMÍREZ RODRÍGUEZ contra la recurrente y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA NACIÓN-MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO y COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Eduardo Ramírez Rodríguez (fls 3-7) llamó a juicio al recurrente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del cumplimiento de 60 años de edad y previa indexación del ingreso base de liquidación, junto con las costas del proceso.
Informó que nació el 30 de mayo de 1951 y fue trabajador oficial de Álcalis de Colombia Ltda. – ALCO LTDA., durante 17 años, 7 meses y 12 días, hasta el 12 de septiembre de 1991, cuando se retiró voluntariamente. El Fondo (fls. 24-33 y 48-51) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de petición antes de tiempo, plazo o condición, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, compensación, prescripción, buena fe y falta de causa legítima para reclamar.
Admitió la fecha de nacimiento y los servicios prestados a ALCO LTDA. y precisó que «el retiro del trabajador fue por mutuo consentimiento», a más que siempre estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por manera que el 30 de mayo de 2011 tendría derecho a la pensión de vejez. Llamado a integrar el litisconsorcio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 63-82) se opuso al éxito de las pretensiones y esgrimió las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, prescripción e improcedencia del litisconsorcio necesario.
Dijo no constarle los hechos de la demanda, por cuanto no fue empleador, ni tuvo vínculo con el actor. Convocado en igual condición, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls. 110-133) también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, blandió las excepciones de compartibilidad de la mesada pensional, prescripción y buena fe.
Admitió los hechos de la demanda; sin embargo, precisó que no era el llamado a responder por la prestación reclamada, en tanto no fue el empleador del actor. También integrado al proceso, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (fls. 167-170), se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de poder especial para demandar al Instituto, falta de reclamación administrativa previa, falta de competencia y cosa juzgada.
Admitió la fecha de nacimiento del actor y dijo no constarle nada más. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 21 de marzo de 2013 (fls. 247-260), condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a pagar al demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicio, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 30 de mayo de 2011; dispuso la indexación del ingreso base de liquidación y ordenó al Fondo adelantar los trámites de aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como para el pago de la mesada por parte del FOPEP; autorizó el descuento de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud; absolvió de todas las pretensiones a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Colpensiones, y gravó con las costas del proceso a las entidades condenadas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y culminó con la sentencia atacada en casación (fls. 8-19 cdno. segunda instancia), mediante la cual, el Tribunal modificó la decisión del a quo, en el sentido de dejar en cabeza del Fondo mencionado el reconocimiento de la prestación, en cuantía inicial de $1.878.268, a partir del 30 de mayo de 2011, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público revisar y aprobar «el cálculo actuarial realizado por el Fondo» y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, «que destine los recursos aprobados en el cálculo actuarial para que a través del FOPEP se le pague la mesada pensional al actor»; confirmó en lo demás, sin costas para los litigantes.
Recordó que los únicos requisitos exigidos para que se estructure la pensión reclamada, son la terminación voluntaria del contrato de trabajo y la prestación de servicios por 15 años o más, los cuales «cumple el demandante pues así lo encontró probado el fallador de primera instancia y no fueron objeto de discusión en esta instancia». Asentó que al hallarse acreditados esos supuestos, «la pensión restringida de jubilación abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en una situación jurídica concreta», por manera que la edad de 60 años «no es un elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan solo una condición para la exigibilidad del pago».
Negó que la pensión objeto de condena se encontrara a cargo del ISS, hoy Colpensiones, pues: […] desde el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985 los patrones que otorguen a sus trabajadores afiliados al ISS pensiones de jubilación si continúan cotizando para los seguros de invalidez, vejez y Muerte podrán subrogar sus obligaciones cuando el demandante cumpla los requisitos exigidos por el ISS, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por el patrono, lo cual se ratifica en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 de 1994 el cual es aplicable al presente conforme lo señala el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995.
Descartó que la pensión debiera liquidarse con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, en tanto se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «pues el actor dejó causado el derecho desde el 10 de septiembre de 1991 (…), por tanto se le aplicó la ley 171 de 1961 pero no en virtud del régimen de transición sino porque era la vigente para la fecha en que se causó su pensión restringida de jubilación».
Agregó que si el demandado pretendía que solo se tuviera en cuenta la prima de antigüedad, por así disponerlo la convención colectiva de trabajo, debió aportarla al expediente, «lo cual no hizo y por tanto es claro que el salario que se tomó para liquidarle sus prestaciones sociales es el mismo que deberá tomarse para liquidar su pensión».
A renglón seguido, se ocupó de liquidar la prestación, así: Por tanto el ingreso base de liquidación es de $294.926 el cual debe ser actualizado a la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación al actor -30 de mayo del 2011- y luego aplicársele una tasa de reemplazo de 66.33% pues laboró para Álcalis de Colombia Ltda por 17 años, 8 meses y 8 días que equivalen a 6368 días, así: VA= VH* IPC final (IPC 2010) IPC inicial (IPC 1990) VA = $294.926* 201.67 21.004232 VA = $2´831.702*66.33% tasa de reemplazo Primer mesada pensional = $1´878.268 Precisó que los Ministerios convocados no eran responsables del pago de la prestación, pero les correspondían las obligaciones derivadas del Decreto 2601 de 2009.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, hoy UGPP, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones.
En subsidio, solicita casar parcialmente la decisión, «en cuanto ordenó INDEXAR la mesada inicial, sobre una base salarial equivocada, al tomar en cuenta todos los factores con los cuales se liquidaron todas las prestaciones sociales cuando ha debido ser únicamente sobre los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, más los factores convencionales»; además, pide «aplicar la COMPENSACIÓN de la suma recibida en la conciliación equivalente a $7.694.029 con el objeto de hacer menos gravosa la condena de mi representada».
En su defecto, reclama «decretar a favor del demandante la pensión de vejez compartida a cargo de Colpensiones, correspondiéndole al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el mayor valor si lo hubiere». Con tal fin formula cinco cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados por Colpensiones y el demandante.
Pese a orientarse por diferente senda, los tres primeros serán estudiados de manera conjunta, dada su unidad de propósito y argumentación. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral, 48 y 53 de la Constitución Política, 8 de la Ley 171 de 1961, 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1, 15, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1-4 de la Ley 640 de 2001, 66 de la Ley 446 de 1998, 35 de la Ley 23 de 1991, y 1494, 1501, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil.
A título de errores evidentes de hecho, señala: 1.- En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmo (sic) una Acta de Conciliación, en la cual concilio (sic) todas las prestaciones sociales y en general por toda acreencia laboral legal y extralegal, derivada de la ejecución o por la terminación del contrato de trabajo que vinculo (sic) a las partes, incluida la pensión restringida de jubilación y la indexación. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $9.890.059 declarándose a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la indexación o reajuste de la pensión. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación del 12 de septiembre de 1991, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4.- En no dar por demostrado estándolo que la indexación de la Pensión restringida de jubilación, quedo (sic) conciliado, puesto que en su momento no era un derecho cierto sino una simple expectativa o "una modalidad condicional suspensiva". 5.- En no dar por demostrado estándolo que el actor recibió la suma de $9.890.059, la cual sería compensable con cualquier otra suma de dinero que pudiera adeudársele al trabajador en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes. 6.- En no declarar probada la excepción de COMPENSACIÓN, que se propuso en la contestación de la demanda. 7.- En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación del 12 de septiembre de 1.991, fue únicamente para diferencias salariales y prestacionales sin incluir en la misma cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudársele en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes, prestaciones legales y extralegales, y en general por toda acreencia laboral legal o extralegal, derivada de la ejecución o por la terminación del contrato de trabajo.
Como medios de prueba erróneamente apreciados, señala el acta de conciliación (fls. 11-12), la liquidación de prestaciones sociales (fls. 35-41), la contestación de la demanda (fl. 31) y el recurso de apelación (fl. 262). Reprueba que el Tribunal avalara la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, sin advertir que el acta de conciliación «comprendía la totalidad de las prestaciones sociales incluido (sic) la indexación de la pensión restringida de jubilación o cualquier derecho incierto y discutible que surgiera en el futuro», teniendo en cuenta que tal mecanismo «para la época tenía una evolución incipiente y para lo cual no existía una línea jurisprudencial uniforme en la Legislación Laboral por parte de la Corte».
Sostiene que por la forma en que fue redactado, el acuerdo conciliatorio «pone fin a todas las controversias, acciones y reclamos, derechos y obligaciones de las partes, surgidas o que puedan surgir de manera directa o indirecta del contrato de trabajo». En línea con ello, asegura que el Tribunal también desconoció que al contestar la demanda, el Fondo recurrente propuso la excepción de compensación, bajo el entendido de que las partes «pactaron de común acuerdo que la suma de $7.694.029, conciliaba toda clase de acreencias laborales».
Agrega que el trabajador se retiró el 10 de septiembre de 1991 y el acuerdo conciliatorio se celebró dos días después, esto es, antes de que la Ley 100 de 1993 entrara a regir, por manera que «para dicha época la indexación de la pensión restringida de jubilación no era un derecho cierto y por lo tanto devenía como discutible». Se duele de que el Tribunal desconociera el carácter inmutable y definitivo del acuerdo conciliatorio, en la medida en que no se ciñó a los lineamientos del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, que le imponían «observar si en la misma [conciliación] existía constancia de lo no arreglado para acudir a la justicia ordinaria» como dispone el artículo 35 de la Ley 23 de 1991, «o si por el contrario como en el presente caso, verificar que el acuerdo era total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales incluida la indexación de la pensión convencional», para así darle plena validez al convenio.
Para concluir, asevera que el error de hecho consistió en no dar por demostrado, estándolo, «que con la firma del Acta de Conciliación, se produjo el efecto de cosa juzgada», por manera que el juzgador de alzada estaba impedido para emitir un nuevo pronunciamiento sobre lo allí acordado, en tanto «la indexación de la pensión restringida de jubilación se encontraba comprendida y conciliada en la suma de los $9.890.059 que recibió el trabajador».
CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 13, 48, 53 Y 150 de la Constitución Política, en relación con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, 1, 4, 18, 19, 20, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del de Procedimiento Laboral, y 1602, 1603, 1613, 1614, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil.
Sostiene que «en Colombia existe un vacío legislativo, casi total sobre el fenómeno de la indexación», de suerte que «no existe ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión legislativa, que justifique apelar a la equidad y proceder a la indexación (…), cuando el Art 8 de la Ley 171 de 1.961, es claro en establecer la forma en que se debe liquidar y pagar la misma, sin comprender ninguna indexación».
Cuestiona que se hubiese acudido a los artículos 48 y 53 constitucionales para superar dicha «omisión legislativa», pues «no compartimos esa nueva postura ya que pretendemos se reexamine el tema y se acoja el criterio anterior pues además del detrimento económico para las empresas». Considera que corresponde al Congreso de la República legislar sobre la indexación aplicable al grupo de pensiones causadas entre la Constitución de 1991 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para ese periodo, «la ley no definió los medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones».
CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 32 y 145 del Código de Procedimiento Laboral, 1, 18, 19 y 20 del Sustantivo del Trabajo, 1625 del Civil, 305 y 306 del de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887, 14, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la «Sentencia SU-1073 de 2012 de la Corte Constitucional».
En síntesis, sostiene que «era un deber del ad quem al encontrar probados los hechos que constituyen una excepción, debía reconocerla oficiosamente en la sentencia»; en particular, se refiere a la compensación, bajo el entendido de que la suma recibida por el actor en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado, «sería imputable o compensable con cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudársele en el futuro, por todo concepto derivado de la relación laboral».
RÉPLICA La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que no se opone a la prosperidad del recurso, porque le asiste «el mismo interés jurídico en que cesen los efectos condenatorios del fallo atacado». Aunque reconoce que la impugnación no lo afecta, Colpensiones advierte «graves e insuperables fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo de la misma».
El demandante sostiene que la conciliación no versó sobre el derecho a la pensión de jubilación restringida, mucho menos, en punto a la indexación del ingreso base de liquidación, y que esto último es totalmente procedente en el caso bajo estudio, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Sobre el segundo cargo, recuerda el contenido del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para rebatir el tercero, insiste en que la pensión de jubilación no hizo parte de la conciliación, por manera que no hay lugar a su compensación con las sumas pagadas por el empleador. CONSIDERACIONES La entidad recurrente no cuestiona algunas definiciones fácticas del fallo gravado, en particular, que el actor laboró más de 15 años al servicio de ALCO LTDA. y se retiró voluntariamente, supuestos necesarios para la causación del derecho reclamado.
Desde la perspectiva jurídica, queda libre de discusión que la edad de 60 años no es un requisito que tenga la misma connotación, en tanto solo se trata de una condición que permitirá la exigibilidad de la prestación ya consolidada. El primer cargo persigue demostrar que el Tribunal se equivocó al concluir, contra la evidencia, que la conciliación suscrita entre las partes, con efectos de cosa juzgada, incluye todas las obligaciones surgidas con ocasión del contrato de trabajo, entre las cuales se encuentra la pensión de jubilación restringida y la indexación del ingreso base empleado para su liquidación. Con tal propósito, la censura acusa la errónea apreciación del acta de conciliación que suscribieran las partes (fls. 11-12), cuyos apartes más relevantes son del siguiente tenor: Además ALCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA” reconoce al EXTRABAJADOR la suma de (…) (7.694.029.00) para conciliar toda clase de acreencias laborales.
Presente el señor RAMÍREZ RODRIGUEZ LUIS EDUARDO manifiesta y confirma lo anterior en el sentido de que el contrato de trabajo se termina por mutuo consentimiento y que se encuentra satisfecho con los términos de la conciliación. Que ha recibido el título valor antes mencionado por la suma de (…) (9.890.059.00), dejando constancia y declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN “ALCO LTDA” a paz y salvo por concepto de salarios, prestaciones, cualquier retribución de servicio en dinero o en especie, y en general, por toda acreencia laboral legal y/o extralegal, derivada directa o indirectamente de la ejecución o terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes.
Del estudio objetivo del texto transcrito, emerge claro que el juez colegiado no incurrió en el yerro enrostrado, en tanto de allí no se advierte nada distinto de una constancia de paz y salvo general, de cuyos términos no es posible entender en forma inequívoca la disposición del derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario, ni de la indexación del ingreso empleado para su liquidación, como lo pretende hacer ver la censura.
En lo que respecta a la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (fls. 35-41), denunciada también como indebidamente valorada, la Sala no encuentra elementos para establecer de qué manera pudo equivocarse el Tribunal en su apreciación, teniendo en cuenta que el recurrente no suministra razones para identificar qué dedujo de allí el juez colegiado y qué es lo que debe desprenderse de su contenido.
En cualquier caso, su revisión no arroja argumentos que puedan conducir al éxito de la acusación, en la medida que ninguno de los conceptos salariales y prestacionales allí descritos coincide con la prestación en discusión. Dicho lo anterior, queda claro que al no hacer parte del acuerdo conciliatorio, mal podría entenderse que la pensión reclamada y la indexación del ingreso con el cual esta debía liquidarse, podrían verse afectadas por las excepciones de cosa juzgada y compensación propuestas por el Fondo demandado, por manera que resulta inocuo el estudio de la contestación de la demanda y del recurso de apelación presentado por este, en tanto lo que la censura pretende es demostrar que el Tribunal ignoró el planteamiento de dichos medios de defensa.
Por las mismas razones, tampoco encuentra asidero el reproche formulado en el tercer cargo, según el cual, el Tribunal debió declarar probada la excepción de compensación, siendo que lo que se avizora en este evento es que, precisamente, el demandado no demostró los supuestos necesarios para concluir que las sumas reconocidas en el acuerdo conciliatorio, tuvieran por objeto el resarcimiento de los derechos derivados de la pensión de jubilación por retiro o de la indexación del ingreso con el cual habría de liquidarse.
Ahora bien, aún bajo la hipótesis de que el acuerdo conciliatorio pudiese contemplar una especie de renuncia del derecho a la pensión de jubilación, ello no conduciría al éxito del ataque, pues esta Corporación ha adoctrinado profusamente que la pensión restringida de jubilación por retiro se causa con el tiempo servido y el retiro voluntario del trabajador, al paso que la edad es una condición de exigibilidad.
Siendo ello así, al decir del Tribunal, los dos primeros supuestos quedaron satisfechos en este caso el 10 de septiembre de 1991, sin que el recurrente logre desvirtuar tal inferencia, por manera que desde dicha fecha se trata de un derecho cierto y, por tanto, no conciliable en los términos del artículo 53 de la Carta Política. En respaldo de esta conclusión, la sentencia CSJ SL757-2018 explicó: […] De este modo, bajo la égida del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015 y SL997-2015.
En sentencia CSJ SL10176-2015, esta Corporación también expuso lo siguiente: […] Y en cuanto al texto del acta de conciliación del 3 de diciembre de 1993, que se constituyó en fundamento de la excepción de compensación propuesta en la respuesta a la demandada, examinado su texto no aparece mención alguna sobre la pensión que aquí se reclama, ya que simplemente registra los conceptos de liquidación del contrato de trabajo, los descuentos autorizados por el trabajador, el disfrute de asistencia médica prepagada con vigencia de doce meses, un seguro de vida e invalidez por el mismo tiempo y una bonificación de $10.319.810, para finalmente registrar la aprobación de la inspección de trabajo por no violar derechos ciertos ni indiscutibles del trabajador.
Y como para el 30 de noviembre de 1993, ya se había causado el derecho a la pensión por retiro voluntario, faltándole tan solo a su beneficiario el cumplimiento de la edad de 60 años para empezar su disfrute, ese derecho era cierto e indiscutible y por tanto imposible de ser conciliado. Así las cosas, en aplicación de los anteriores precedentes y al no aparecer desvirtuado que el actor se retiró de manera voluntaria, el 10 de septiembre de 1991, tras laborar más de 17 años al servicio de la extinta Álcalis de Colombia Ltda., no existe duda de que el Tribunal acertó al concluir que aquel tiene derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario.
En igual sentido y a propósito del segundo cargo estudiado, importa aclarar que en esa misma fecha, surgió el derecho a que la prestación fuera liquidada previa actualización del ingreso percibido por el actor, teniendo en cuenta que tal mecanismo no nació con la Ley 100 de 1993, como lo expone la entidad recurrente. Por el contrario, es verdad averiguada que aún antes de la expedición de la Constitución de 1991, existían parámetros válidos y suficientes para soportar la actualización del poder adquisitivo de las pensiones, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, tal cual lo ha precisado profusamente esta Corporación, en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
(…). (CSJ SL736-2013, reiterada, entre otras, en la CSJ SL608-2017, CSJ SL1435-2017, CSJ SL2146-2017, CSJ SL2515-2017, CSJ SL4939-2017 y CSJ SL6898-2017) En ese orden, la censura no logra persuadir a la Sala de que el criterio jurisprudencial comentado deba ser objeto de revisión o de reconsideración, en tanto la tesis esbozada en el segundo cargo se sustenta en que entre la Constitución de 1991 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «la ley no definió los medios para mantener el poder adquisitivo de las pensiones», siendo que, se insiste, el ordenamiento jurídico admite la actualización, corrección monetaria o indexación del ingreso base para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos: […] 61 y 145 de C.P.L, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331 y 332 del C.P.C, Art 29 de la C.P, lo que condujo a la aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969, Art. 1 del Decreto 1158 de 1994, y Art 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945;
Art. 2, 3, 6, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.
Asegura que por la apreciación equivocada de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 36-41), la liquidación del auxilio de cesantías (fl. 35), el escrito de apelación (fl. 262) y la contestación de la demanda (fls. 24-33), el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $294.926.
(folio 36 del cuaderno principal). 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $173.622 que corresponde al salario permanente, recargos y festivos, horas extras y prima de antigüedad (folios 39 del cuaderno principal). 3. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión es el de $173.622 que corresponde al salario permanente, mas recargos y festivos, horas extras y prima de antigüedad (folios 39 del cuaderno principal).
Sostiene que pese a que el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994: […] señala como factores para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones además de la asignación básica, los gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, cuando sea factor de salario. El H Tribunal tomó como salario promedio $294.926, para después elevar el monto a $1.878.268, incluyendo otros conceptos no contemplados en el Decreto 1158 de 1994, tales como: auxilio de escolaridad, vacaciones 1 prima de vacaciones 1, prima legal y extralegal periodo 1 y 2, prima legal y extralegal proporcional 1 y 2, prima legal y extralegal final 1 y 2, lo cual se puede observar que ocurrió con la prueba documental del folio 36 del cuaderno principal (…).
RÉPLICA Tras recordar las previsiones del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el demandante sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, pues con él se pretende desconocer diferentes factores que constituyen salario y que, por tanto, deben tenerse en cuenta dentro del ingreso base de liquidación. CONSIDERACIONES Como se memoró al hacer el recuento del expediente, el Tribunal descartó que la pensión debiera liquidarse con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, en tanto se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Bajo esa premisa, concluyó que «el salario que se tomó para liquidarle sus prestaciones sociales es el mismo que deberá tomarse para liquidar su pensión». Así las cosas, se observa de entrada el desacierto de la entidad recurrente, al edificar toda su inconformidad sobre el supuesto de que el Tribunal tuvo en cuenta factores salariales no previstos en el Decreto 1158 de 1994, siendo que, como se vio, esa norma no fue llamada a operar por corresponder a un marco normativo que aún no se encontraba vigente cuando se causó la prestación, raciocinio que, dada la senda escogida, no se encuentra en controversia.
En cambio, la censura no se ocupa de demostrar que el promedio salarial que tomó el Tribunal para liquidar la prestación, fuera el resultado de incorporar conceptos que no tuvieran connotación salarial; esta orfandad argumentativa obra en perjuicio de la acusación y deja libres de ataque los cimientos de la decisión, por manera que esta conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida.
El cargo no prospera. CARGO QUINTO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política, «Ley 90 de 1946», 5 del Acuerdo 029 de 1985, 12, 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, 5 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. Reprocha que el Tribunal no diera por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor tiene derecho a la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, y que esta es compartida con la que se encuentra a cargo del Fondo, que sólo estaría obligado al pago del mayor valor.
Además, se duele de que se tuviera por acreditado, sin estarlo, que «solo procedía la compartibilidad, si mediaba un despido por parte del patrono» y que «si la terminación del vínculo laboral obedecía a un mutuo consentimiento no se podía dar la compartibilidad pensional». Como pruebas erróneamente apreciadas, destaca el registro civil de nacimiento del actor (fl. 8), el resumen de semanas cotizadas (fls. 200-201), la contestación de la demanda (fls. 24-32), el recurso de apelación (fls. 262-265) y el fallo de primera instancia (fls. 247-260).
En resumen, la censura expone lo siguiente: La apreciación del Tribunal se limitó a analizar si procedía la indexación de la primera mesada pensional como consecuencia de la aplicación del art 8 de la Ley 171 de 1961, olvidó el Tribunal que el actor al reunir la densidad de cotizaciones que establece la Ley más de 1000, según el folio 200 y al haber cumplido los 60 años de edad el 30 de mayo de 2011, folio 8 del cuaderno principal, contaba con los dos requisitos (Arti 12 del Decreto 758 de 1990 (sic) ) antes del fallo del Juzgado 17 Laboral del Circuito que fue el 21 de marzo de 2013, era por lo tanto procedente decretar la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, entidad que había comparecido al proceso en calidad de litisconsorte necesario, para de esta forma condenar igualmente a esta entidad y declarar una pensión compartida con el Fondo de los Ferrocarriles, para que esta última pagase únicamente el mayor valor a que está obligada y en esta forma hacer menos onerosa la condena a mi representada.
RÉPLICA El demandante anota que el cargo no plantea la mínima demostración de los errores manifiestos de hecho que endilga al Tribunal, en tanto se desvía en disquisiciones jurídicas sobre la compartibilidad de las pensiones. CONSIDERACIONES La entidad recurrente no aborda la demostración de errores manifiestos de hecho derivados del análisis probatorio; su discurso se circunscribe a insistir en que el ad quem debió «decretar la pensión de vejez a cargo de Colpensiones», por encontrarse satisfechos los supuestos para ello.
En tales términos, no existe la menor posibilidad de que la Sala aborde el estudio de la acusación, en tanto persigue activar un debate totalmente ajena al objeto del litigio. En otras palabras, poco o nada aporta a la discusión sobre la demostración del derecho a la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador, que se aborde por la senda escogida por el Fondo recurrente, en la verificación de los requisitos para acceder a la prestación por vejez a cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social, sin perjuicio, claro está, de que estas puedan ser compartibles, como lo precisó el Tribunal y lo expone la censura, lo cual será definido al momento de conceder la segunda por la vía administrativa o judicial a que haya lugar.
Además, si la aspiración del recurrente consistía en obtener un pronunciamiento expreso sobre el derecho a la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, tal asunto debió plantearse en las instancias ordinarias del juicio, por vía de los remedios procesales pertinentes para procurar la adición de la sentencia, al tenor de lo preceptuado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil -vigente para cuando se profirió la sentencia recurrida-, no a través del recurso de casación, «que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso» (CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en la CSJ SL2545-2018).
En consecuencia, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente, y a favor de Colpensiones y del demandante. Como agencias en derecho se fijan $8.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO RAMÍREZ RODRÍGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UGPP, LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA NACIÓN-MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO y COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00