SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2022-2024 Radicación n.° 100034 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CAROLINA URIBE ACUÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró a MEGA LOGISTIK ML SAS y a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA en el que se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A. I.

ANTECEDENTES Martha Carolina Uribe Acuña llamó a juicio a Indega SAS y a Mega Logistik ML SAS para que se declarara: 1) que entre ella y la primera de las demandadas existió un contrato de trabajo realidad del 22 de agosto de 2011 al 8 de febrero Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2018, el cual fue intermediado irregularmente por la segunda; 2) que por lo último no pudo afiliarse al sindicato de empresa y ser beneficiaria de la convención suscrita por la ex empleadora; 3) que el despido fue ineficaz, pues no fue realizado por aquella y era sujeto de estabilidad laboral reforzada por su condición de salud y de madre cabeza de familia.

Pidió, en consecuencia: 4) que se condenara directamente a Indega S. A. o en subsidio solidariamente a esta y a Mega Logistik ML SAS al pago de las primas extralegales (antigüedad, de vacaciones, semana santa, de navidad y de producción). 5) que se ordenara a Indega S. A. conceder las cesantías e intereses, primas y vacaciones legales y los aportes a seguridad social en su condición de empleador o, en subsidio, solidariamente a esta y a Mega Logistik ML SAS a la diferencia entre lo que se le reconoció por el intermediario y lo que la verdadera empleadora cancelaba a sus trabajadores. 6) que se dispusiera por ambas codemandadas su reintegro junto con el pago de los salarios y prestaciones causados entre el finiquito y la reinstalación en un cargo de igual o superior categoría, acorde con su condición médica; los perjuicios materiales y morales causados; los intereses moratorios o la indexación, lo que resulte probado y las costas.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 3 7) que se impusiera a Indega S. A. el pago de la indemnización del artículo 65 del CST y la del 64 ibidem, si no salía avante el reintegro. Dijo que desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011 laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio – Coopnumil; que esta fue liquidada para crear la Sociedad Operadores Industriales y Especializados del Nuevo Milenio SAS – Sopnumil Operador SAS hoy Mega Logistik ML SAS; que a partir del 22 de agosto de 2011 suscribió con esta sucesivos contratos de trabajo a término fijo y de obra o labor determinada y fue remitida como «trabajadora en misión» de Indega S. A. - Sucursal Bucaramanga.

Narró que la última atadura que ejecutó fue la del 1° de noviembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014, la cual se prorrogó sucesivamente; que su remuneración era la de un salario mínimo legal más comisiones; que cumplía horario de 6:00 am a 1:00 pm o de 12:00 pm a 8:00 pm en las instalaciones de Indega S. A.; que armaba ofertas y lavaba envase y de botellones con los recursos y materia prima de Indega S. A.; que ML SAS era una simple intermediaria, al punto que era la única proveedora de la verdadera empleadora y que, por consiguiente, ambas eran deudoras solidarias de las acreencias demandadas.

Expuso que atendía las órdenes de tres coordinadores, que eran «empleados directos» de Mega Logistik ML SAS, Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 4 quienes a su vez las recibían de los coordinadores de operaciones de la contratante; que también era instruida por su jefe de producción; que cuando finalizaba su jornada o cambiaba de actividad o culminaba la quincena hacía entrega de una tarjeta de reporte dirigida a aquellos (sus superiores); que no percibía bonificaciones especiales o primas extralegales como las que se les concedían a los trabajadores directos de Indega S. A. Informó que la intermediaria finalizó el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa el 19 de octubre de 2017, cuando su vínculo ya se había prorrogado por una anualidad más; que en esa decisión la demandada no tuvo en cuenta la patología profesional de «escoliosis dorsomulmar de 12.6° de angulación vértice derecho» diagnosticada el 5 de noviembre de 2017, la cual desarrolló por los movimientos repetitivos que ejecutaba diariamente.

Refirió que interpuso una acción de tutela para que se ordenara su reintegro, porque era madre cabeza de familia y tenía, además, estabilidad laboral reforzada; que el 5 de diciembre de 2017 el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga amparó sus derechos; que Mega Logistik ML SAS dispuso su reincorporación pero para trabajar «desde la casa»; que inició incidente de desacato y que el 5 de febrero de 2018 el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga revocó la sentencia de primera instancia, razón por la cual, el 8 de febrero de esa anualidad fue desvinculada nuevamente.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que no pudo afiliarse al sindicato de Indega S. A. «por las acciones realizadas por la empresa intermediaria [ ] y la usuaria [ ], al disfrazar el verdadero contrato de trabajo»; que los trabajadores que desempeñaban su oficio, contratados por esa empresa directamente, pertenecientes al nivel de escalafón grupo 2, recibían un salario mensual de $1.768.657 más prestaciones extralegales como primas de antigüedad, vacaciones, semana santa, navidad y producción. Señaló que el 9 de marzo de 2018 solicitó a las demandadas el pago de lo pretendido; que el 14 de marzo y el 27 de abril siguientes, se lo negaron; que le deben la indemnización por despido sin justa causa atendiendo que el contrato de trabajo fue a término indefinido y que ella es madre cabeza de familia, pues tiene a cargo dos hijos menores de edad (f.° 338 a 356, cuaderno del juzgado n.° 1, archivo «2023104909037644», expediente digital).

Mega Logistik ML SAS se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió que contrató a la demandante el 22 de agosto de 2011 a término fijo inferior a un año; que el último de los vínculos fue del 1° de noviembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014; que lo finiquitó sin justa causa; que aquella devengaba un salario mínimo y comisiones y que ejecutaba las actividades que relacionó, en el horario y la forma descrita en el gestor.

Aceptó que no reconoció a la actora los beneficios extralegales a los que tenían derecho los trabajadores de Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 6 Indega S. A.; que le impartía órdenes a través de sus «empleados directos»; que aquella interpuso acción de tutela para acceder al reintegro; que la reincorporó a su cargo; que el fallo favorable a la trabajadora fue revocado; que mediante derecho de petición reclamó las pretensiones de la demanda y que no accedió a ellas.

Negó que antes hubiera sido Coopnumil; que impidiera la afiliación de la demandante al sindicato; que al momento del despido esta tuviera estabilidad laboral; que enviara en misión a la reclamante a laborar a otra empresa, pues no era una de servicios temporales; que actuara como intermediaria o que aquella prestara servicios para desarrollar un objeto social distinto al suyo, porque había sido vinculada como operaria de carga y su empresa se dedicaba a la manipulación de carga, mantenimiento y depósito y otras actividades complementarias al transporte.

Llamó la atención en que la reclamante no contó las acciones en las que presuntamente incurrió que limitaran su derecho de asociación sindical; que la patología a la que aludió no había sido diagnosticada, pues se trataba del resultado de una imagen de columna; que tampoco existía calificación del origen de su enfermedad y que, en todo caso, no incurrió en trato discriminatorio alguno, pues le otorgó a aquella los mismos derechos que a sus otros trabajadores.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones reclamadas a cualquiera de los demandados; inexistencia de la solidaridad; inaplicación Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 7 extensiva de la convención colectiva por carencia de supuestos jurídicos y prescripción de los derechos reclamados (f.° 394 a 422 cuaderno del juzgado n.° 1, archivo «2023104909037644», expediente digital y 286 a 315, cuaderno del juzgado n.° 3, archivo «2023105051644644», expediente digital).

Indega SAS se resistió a los pedimentos de la acción. Dijo que no le constaban los hechos relacionados con personas jurídicas distintas a ella; que la codemandada no fue su intermediaria respecto de ninguna relación contractual; que no ejerció subordinación frente a Martha Carolina Uribe Acuña, como ella misma lo admite; que, en consecuencia, su único y verdadero empleador fue Mega Logistik ML S. A. Precisó que ella reconoce la existencia de múltiples sindicatos; que la actora no indicó a cuál no pudo pertenecer y menos aún en qué forma impidió ese derecho.

Formuló como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación; inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo; buena fe de Indega S. A.; cobro de lo no debido; mala fe de la parte demandante; ausencia de derecho y de fundamento legal para reclamar reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo y consecuencialmente el pago de acreencias laborales y prescripción sin aceptación de la obligación (f.° 196 a 215, cuaderno del juzgado, archivo «2023105051644644», expediente digital).

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 8 Mediante auto del 22 de febrero de 2019 se admitió el llamamiento en garantía que Indega S. A. presentó contra Seguros del Estado S. A. (f.° 316, cuaderno del juzgado n.° 3, archivo «2023105051644644», expediente digital), quien aseveró que no conocía la ocurrencia de ninguno de los fundamentos fácticos de la demanda.

Defendió que si bien era cierto Mega Logistik MLA SAS suscribió la Póliza n.° 21-45-101151182, por medio de la cual se amparaba a Indega S. A., también lo era que cubría exclusivamente el cumplimiento, la calidad de los servicios y el pago de salarios y prestaciones en el marco del vínculo n.° PSL-0000152, vigente entre el 1° de noviembre de 2014 y el 31 de octubre de 2019, esto es, por un período distinto del contrato de trabajo que es objeto de discusión. Blandió excepciones de fondo frente a la demanda y a su vinculación, así: 1) Imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales, inexistencia del perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguros contenido en la póliza. 2) Ausencia de cobertura de la póliza por ocurrencia del presunto siniestro fuera de la vigencia de la misma, lo cual conlleva a una falta de legitimación en la causa respecto del llamamiento en garantía efectuado por Indega S. A.; inexistencia de la obligación a cargo de Seguros del Estado Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 9 S. A., si se declara relación laboral directa entre Indega S. A. y la demandante; ausencia de responsabilidad de Indega, por cuando no se encuentra probada la solidaridad; cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento particular; imposibilidad de afectar la póliza de cumplimiento particular por una eventual condena por el concepto de vacaciones; imposibilidad de afectar la póliza por las conductas contempladas en el artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; falta de aviso sobre el siniestro a la aseguradora; ausencia de cobertura por exclusión expresa en la póliza de seguro de cumplimiento particular y límite de la responsabilidad (f.° 360 a 392, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de diciembre de 2021, absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor (f.° 513 y 514, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandante, el 3 de marzo de 2023, confirmó la de primera.

Afirmó que determinaría si la señora Uribe Acuña fue en realidad trabajadora de Indega S. A. y si Mega Logistik ML SAS fue una simple intermediaria en esa vinculación, Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 10 teniendo en cuenta que no se encuentra en discusión, pues fue aceptado en la réplica al gestor que: la demandante [ ] celebró varios contratos de trabajo con la empresa MEGA LOGISTIK ML SAS, desde el 22 de noviembre de 2012.

La empresa INDEGA S. A. celebró contratos de prestación de servicios de outsourcing con SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK ML SAS para la atención de “procesos y reprocesos” de dicha empresa. La demandante devenga un salario variable, compuesto por un salario básico más comisiones, pagado por MEGA LOGISTIK ML SAS. La demandada MEGA LOGISTIK ML SAS no pagó al demandante los montos relacionados con primas extralegales, bonificaciones especiales, y otras prerrogativas de los trabajadores de INDEGA S. A. Argumentó que según el artículo 35 del CST el simple intermediario es aquella persona que contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleado; que el contratista independiente es quien agrupa y coordina determinados trabajadores para la ejecución de laborales en los cuales utilicen locales, equipos y maquinarias de un empleador en beneficio de este, en actividades ordinarias o conexas al objeto social y que debe declarar la calidad en la que actúa so pena de responder solidariamente por las obligaciones laborales Puntualizó, 1) que al tenor del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 no puede vincularse para la realización de actividades misionales permanentes, a cooperativas de trabajo asociado Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 11 que realicen intermediación laboral o «bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestaciones consagrados en las normas laborales vigentes». 2) que ese precepto, en ambos asuntos, fue reglamentado mediante el Decreto 2025 de 2011 y 583 de 2016 incorporados en el Decreto Único Reglamentario del Trabajo 1072 de 2015 3) que, sin embargo, tales regulaciones fueron declaradas nulas en sentencias del Consejo de Estado (10482-2011 y 2218-2016), explicando que en el Decreto 583 de 2016 el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria, porque confundió la tercerización con la intermediación, pese a que ambas instituciones tienen distintos matices, pues mientras la primera atañe con la delegación de una función empresarial a un tercero que cuenta con recursos propios y material humano que se haga cargo, en la segunda, ese sujeto, simplemente, suministra personal en misión. 4) que el Decreto 683 de 2018 derogó el Capítulo 2 del Título 3 de la parte 2a del Libro 2° del Decreto 1072 de 2015 Aseveró que esa posición es revalidada por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL4479-2015; que la tercerización no es ilegal; que sólo se convierte en irregular cuando se utiliza como intermediación, es decir, cuando el delegatario no tiene la condición de contratista independiente del artículo 34 del CST, porque no asume los riesgos para Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 12 realizarlos con sus propios medios, libertad, autonomía técnica y directiva o lo que es lo mismo, con una estructura propia y aparato productivo especializado, dueño de los medios de producción y con empleados bajo su poder subordinante.

Sostuvo que ese pronunciamiento, sin embargo, debía armonizarse con la decisión CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 1287, según la cual, «el elemento cardinal que define a un contratista independiente es la subordinación ejercida sobre sus trabajadores» y que, en consecuencia, lo que importa determinar es «que la empresa beneficiaria del servicio no tenga injerencia de cara [a ese contratista], porque de esto se trata la autonomía que lo caracteriza».

Acotó, i) que conforme el contrato comercial entre las demandadas, Mega Logistik SAS adelantaba labores logísticas como «el aseo y limpieza de las bodegas, traslado del producto terminado hasta la zona de mantenimiento, manejo del envase en cuanto a limpieza de botellas y botellones, cargue y descargue de vehículos, y movimiento del producto terminado dentro de la bodega»; ii) que la demandante estuvo vinculada con aquella sociedad ejerciendo actividades relacionadas con ese acuerdo comercial y, Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 13 iii) que, conforme lo admitido en la contestación del gestor, «el grueso de pruebas adosadas por ambas demandadas» y los interrogatorios de parte, ML SAS siempre le canceló salarios y prestaciones sociales a su trabajadora.

Memoró que la representante legal de Indega S. A. explicó que el objeto del contrato de prestación de servicios abarcaba la operación logística enfocada en la atención de servicios ajenos a la especialidad de la empresa; que el representante legal de Mega Logistik complementó que se encargaban del manejo de almacenamiento, cargue y descargue, lavado de envase, revisión de envase, clasificación, movilización; que la actora en su condición de operaria realizaba el «armado de ofertas, lavado de canastas y botellones» y que esas actividades las ejecutó en las instalaciones de la primera de las mencionadas.

Destacó que la trabajadora confesó, [ ] que el poder de dirección y subordinación en ella, lo ejerció Mega Logistik SAS, como quiera que aceptó que en virtud del contrato de trabajo que la ató con la citada sociedad, durante el tiempo en que prestó el servicio en las instalaciones de Indega S. A. tuvo un superior quien era el que le daba las órdenes e imponía tareas, coordinador que señaló era empelado de Mega Logistik SAS y en correlación con ese poder de subordinación, asintió que tenía que firmar en una carpeta las tareas que hacía para que le pudieran pagar, en la cual se indicaba la cantidad cumplida; que le podían cambiar las labores dependiendo de lo que se necesitara, por el Coordinador de Mega Logistik; empero, ello era según la orden que le daban en la planta de Indega (negrilla del original).

Expuso que, además, en el hecho noveno de la demanda, la apelante admitió que «[ ] Cumplía órdenes Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 14 estrictas de los tres Coordinadores (JUAN CARLOS FIERRO, PEDRO FIERRO Y NATAN FUENTE) empleados directos de la Empresa Sociedad Operadores Industriales Y Especializados Del Nuevo Milenio SAS- Sopnumil Operador SAS hoy Mega Logistik- ML S.A.S.”» y que esto lo reiteraron los testigos citados por la demandante (Marco Orlando Durán Quintero, Edilberto Mazo López y Fabio Enrique Cordero Morales).

Adujo que las atestaciones de los terceros correspondieron con apreciaciones personales sobre la ejecución del contrato entre las codemandadas, porque «lo que entienden es que las actividades ejecutadas por la demandante hacen parte del objeto productivo de Indega S. A. y por ello es que creen que la labor de la actora era para dicha sociedad».

Razonó que, sin embargo, ese aspecto no es de relevancia, pues aun cuando coincidieran esas actividades con la de la sociedad contratante, «ello no descarta la relación laboral entre Mega Logistik SAS y la demandante, precisamente porque la figura de la tercerización permite externalizar modelos productivos incluso del objeto social». Insistió en que se demostró que «[ ] Mega Logistik SAS ejerció como verdadero empleador de la demandante y no Indega S. A., por cuanto la primera reconoció sus derechos, respondió por las dotaciones y sobre todo era quien ejercía el poder subordinante en sus trabajadores» (f.° 25 a 37, cuaderno del Tribunal, archivo «2023105137958644», expediente digital).

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case el fallo atacado y, en sede de instancia, se revoque el de primer grado para en su lugar, acceder a las pretensiones del gestor (demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «2023111217679644», expediente digital).

Formula con ese propósito dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas y pasan a estudiarse. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia por violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 35 del CST, que condujo a la «falta de aplicación» del 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con el 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 34, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del CST, 60 y 61 del CPTSS; 97, 242, 281 del CGP; 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53 y 58 de la CP.

Señala que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGA LOGISTIK. 2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGA LOGISTIK, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA. 4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA, disfrazó el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones. 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral. 6.

No dar por demostrado estándolo, que INDEGA a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales. Asegura que esos yerros fueron consecuencia de: i) la falta de apreciación del contrato de trabajo suscrito con Mega Logistik, el de prestación de servicios n.° PSL- 0000152 del 1° de noviembre de 2012, los anexos 01 y 02 y los certificados de existencia y representación de las demandadas. ii) la indebida valoración de las declaraciones de Marco Orlando Durán Quintero, Edilberto Mazo López y Fabio Enrique Cordero Morales.

Expresa que, de los certificados de existencia y representación de las demandadas, se seguía que ML SAS no desarrollaba su objeto social sino el de Indega S. A.; que no se demostró que la tercerización laboral a la que esas Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 17 sociedades acudieron estuviere justificada en razones técnicas de especialidad o de competitividad.

Llama la atención de que el mismo Contrato n.° PSL- 0000152 del 1° de noviembre de 2012 afirma que la supuesta empleadora no tenía los elementos, equipos, herramientas e instrumentos para la realización de las funciones convenidas. Alega que el Tribunal «no apreció en forma conjunta e integrada los medios de convicción»; que transcribió múltiples sentencias sin contextualización y pasó por alto que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y del artículo 24 del CST, «le corresponde a la demandada demostrar la existencia real de la relación laboral con Mega Logistik».

Especifica que el sentenciador se equivocó al tomar como precedente la sentencia CSJ SL467-2019, porque en el presente caso, no estaba demostrado el uso regular del outsourcing, debido a que ML SAS no demostró las razones por las cuales había sido contratada válidamente, atinentes con la i) «especialidad, [ ] la utilización de equipos especializados para la carga y descarga, [ ] la preparación especializada de sus supuestos trabajadores»; ii) técnica o tecnología; iii) competitividad y, iv) productividad.

Insiste en que el único propósito de la contratación entre las demandadas era bajar los costos laborales (salarios y beneficios convencionales) e impedir el acceso a la Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 18 asociación sindical, vulnerando los derechos de los trabajadores; que esto lo ratifica el detrimento patrimonial que sufre la contratante al pagar por la prestación de servicios $3.000.000.000 y otorgar una maquinaria a título de comodato precario, que terminará desvalorizándose y deteriorándose.

Plantea que el Tribunal acudió indebidamente a lo adoctrinado en la sentencia «12187 de 1999», porque en ese caso «las funciones que realizaba el demandante de acuerdo con su especialidad, así como que las labores que desarrollaba el intermediario no eran del objeto social de la [contratante]». Refiere que, en el asunto, la empresa proveedora luce como un contratista independiente sólo en los papeles, porque en realidad es una simple fachada de Indega «para desprenderse de su plantilla para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, que en el presente caso ha pasado de cooperativas de trabajo asociado a sociedades comerciales y empresas unipersonales».

Agrega que, [ ] ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino por el contrario es un argumento del Juez de primera instancia, con lo cual sorprendió a la parte demandante con este argumento de defensa de las demandadas, violentando el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante (ibídem).

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA Indega SAS expone que el cargo presenta falencias técnicas que lo hacen inestimable, porque denuncia la falta de aplicación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no obstante que ese no es un submotivo de vulneración de la ley y de comprenderse que adjudica su infracción directa, tampoco tendría vocación de prosperidad, porque la norma regula el fuero circunstancial.

Destaca que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia, pues no demuestra la ilegalidad el fallo recurrido, sino que insiste en su posición litigiosa; que las pruebas enlistadas no dicen nada distinto de lo expresado por el sentenciador, es decir, que no había subordinación entre Indega y Mega Logistik y que, por el contrario, la relación entre ellas fue autónoma e independiente.

Expresa que, en ese orden de ideas, la conclusión fáctica de la sentencia recurrida se mantiene indemne y, en consecuencia, no hay lugar a declarar la existencia del contrato de trabajo pretendido (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «007Memorial», ESAV). Mega Logistik ML SAS manifiesta que la censura no puede ser estudiada, porque el alcance de la impugnación es deficiente, no menciona si la casación es total o parcial y entre ese pedimento y los cargos no existe armonía alguna; que, por ejemplo, aunque la atacante argumenta que la forma de contratación impidió el goce de sus derechos Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 20 colectivos, al proceso no aportó las convenciones y, en todo caso, confronta indebidamente las consideraciones del juez de primera instancia. Acota que el Tribunal realizó un examen acucioso sobre la intermediación y la tercerización; que su estudio está acorde con la jurisprudencia en la materia y que, en el particular, concluyó que el elemento preponderante o cardinal que define la naturaleza del contratista independiente es el ejercicio de la subordinación y dicha premisa no fue atacada, como debía ser, por un cargo por la vía jurídica.

Defiende que la impugnación tampoco demuestra la contundencia de los supuestos errores fácticos y que no logra quebrar la presunción de legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, que está soportado en distintos medios de prueba, cuya valoración no cuestiona (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «005Memorial», ESAV). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal violó la ley por la senda de puro derecho [ ] por interpretación errónea de los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y que condujo a la falta de aplicación del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 25 del decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 34, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 21 Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política.

Dice que el juez de la apelación comprendió con equivocación el «artículo 24 del CST» que contempla una presunción de subordinación a favor del trabajador e impone la carga de desvirtuarla al empleador. Sostiene que, si bien es cierto, en la sentencia CSJ SL4479-2020 se explicó que la externalización del proceso productivo es legítima, también lo es que en esa decisión y en la CSJ SL467-2019 se precisó que deja de serlo cuando, como en el caso, no se funda en razones técnicas, objetivas y productivas, sino que tiene como propósito deslaboralizar las relaciones o alejarlas del núcleo empresarial, para evitar su contratación directa, caso en el cual, se impone tener al contratista como un intermediario ilegal.

Arguye que, en perspectiva del artículo 34 del CST, la empresa proveedora tiene que ejecutar la actividad contratada con sus propios medios de producción, estructura, capital, personal y asumiendo sus riesgos, esto es, ser un empresario con capacidad directiva y técnica; que, de no cumplir con estas condiciones, deja de ser un contratista independiente, para tomarse como un intermediario, de conformidad con el artículo 35 del CST.

Indica que el ordenamiento jurídico proscribe las tercerizaciones irregulares; que muestra de ello es el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 por medio de la cual se formaliza Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 22 el empleo, el cual no aplica exclusivamente a las cooperativas de trabajo (CSJ SL3086-2021). Resalta que en asuntos como el presente la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL18401- 2017, CSJ SL2885-2019, CSJ SL3397-2020, CSJ SL4347- 2020, CSJ SL4815-2020, CSJ SL593-2021, CSJ SL3086- 2021 y CSJ SL965-2021, ha enfatizado en la necesidad de aplicar el principio de primacía de la realidad, para develar las verdaderas relaciones contractuales que se esconden en esa forma de organizar la producción Reseña que no estaba en discusión el contrato comercial entre Indega S. A. y Mega Logistik SAS (antes Sopnumil SAS), para la prestación del servicio de operación logística y que, con ocasión de esa atadura, desplegó su fuerza de trabajo como operaria de carga; que, además, la contratista no tenía autonomía para asumir con sus propios medios la actividad contratada; que, en consecuencia, aquel convenio no fue más que una simple fachada.

Añade que, ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino por el contrario es un argumento del Juez de primera instancia, con lo cual sorprendió a la parte demandante con este argumento de defensa de las demandadas, violentando el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. RÉPLICA Indega SAS expone que la censura en este ataque incurre en los mismos yerros que en el primero y que, además, entremezcla las vías de violación, porque no se muestra conforme con los supuestos fácticos de la segunda decisión, pese a que por el sendero de puro derecho no podía discutirlos.

Adiciona que aunque el Tribunal tomó una decisión que no era favorable a la recurrente, ello no la hace violatoria de la ley sustancial, menos aún si su decisión estuvo soportada en el ejercicio libre de apreciación probatoria de los jueces de instancia (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «007Memorial», ESAV). Mega Logistik ML SAS afirma que la recurrente cita normas sustanciales, pero no argumenta los motivos por los cuales fueron infringidas por la vía directa; que, por el contrario, centra su disenso en aspectos fácticos, incurriendo en una entremezcla inapropiada y que, en todo caso, «La accionante en casación se equivoca y plantea los dos cargos en los [caminos] directo e indirecto, que son excluyentes entre sí yerro que es insuperable por lo que no permite la prosperidad de ninguno de los cargos endilgados» (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «005Memorial», ESAV).

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CONSIDERACIONES Asiste razón a los opositores al reparar que la censura se asemeja más a un alegato de instancia, que a un juicio de legalidad a la sentencia atacada, pues acude al recurso extraordinario como si se tratara, que no lo es, de una oportunidad adicional para hacer valer su posición litigiosa desde la verosimilitud de sus argumentos y pruebas, con lo cual, desnaturaliza la esencia de la casación, regulada en los artículos 235 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS.

En efecto, la promotora de la impugnación, en ambos cargos: 1) Confronta el razonamiento del juez unipersonal, al aducir que ese funcionario introdujo una circunstancia fáctica no debatida por las demandadas, olvidando que la revisión extraordinaria de la sentencia de primera instancia solo se permite en el contexto del artículo 89 del CPTSS, cuando las partes saltan la apelación de común acuerdo, lo cual no aconteció en el particular (CSJ SL845-2024). 2) Cuestiona la infracción de normas procesales, sin denunciar y argumentar su violación medio, esto es, sin explicar la forma en la que el Tribunal vulneró los preceptos adjetivos que enlista y cómo ello conllevó a la infracción de los sustantivas de carácter nacional que también denuncia infringidos (CSJ SL3109-2023).

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 25 3) Adjudica la falta de aplicación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, lo que equivale a su infracción directa (CSJ SL731-2024), pero no precisa, como le resultaba imperativo, el motivo por el cual el Tribunal debió desatar los efectos del fuero circunstancial que esa norma regula (CSJ SL2158-2023). 4) Entremezcla criticas fácticas y jurídicas, así: 4.1) en el primer ataque que dirige por la vía indirecta, a la par con los defectos protuberantes que refiere, que atribuye a la valoración equivocada de los medios de convicción, propios de ese sendero, cuestiona al Tribunal por distribuir inadecuadamente la carga de la prueba y no advertir que una vez se demuestra la actividad personal, procede la presunción de subordinación, con lo cual incorpora críticas eminentemente normativas, que solo pueden abordarse por el sendero de puro derecho, en atención a que requieren una reflexión abstracta sobre el alcance de los artículos 24, 34 y 35 del CST (CSJ SL4296- 2022). 4.2) en el segundo, en el que elige el camino directo, además de adjudicar la interpretación errónea de las normas que denuncia trasgredidas, afirma (sin que así lo hubiere dado por demostrado el juez de la apelación), que la contratista no tenía autonomía para asumir con sus propios medios la actividad contratada y que, por ende, el vínculo de prestación de servicios entre Indega S. A. y Mega Logistik SAS era una fachada para deslaboralizar las relaciones Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 26 contractuales subordinadas, obviando que tenía que estar conforme con las premisas de hecho del Tribunal; así como también, que en este sendero no es factible que la Corte examine las pruebas (CSJ SL3730-2022, CSJ SL398-2023 y CSJ SL3148-2023).

Por consiguiente, la recurrente pasa por alto que las vías de ataque directas e indirectas de la causal primera del recurso, son excluyentes en razón a que la de puro derecho «concierne [exclusivamente con] la premisa normativa», mientras que la fáctica se relaciona con «los hechos relevantes al pleito y su demostración», por manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado (CSJ SL31448-2023).

Ahora, si la Corporación prescindiera de las vulneraciones normativas mal invocadas (CSJ SL1452-2023) y de las críticas que no se adecuan a la vía elegida (CSJ SL3155-2022); así como si realizara el examen en conjunto de los cargos, en aras de extraer un conflicto de legalidad bien definido (CSJ SL376-2024), en todo caso hallaría que no es posible quebrar la presunción de legalidad y acierto del fallo, porque con ese propósito la acusación tiene que cuestionar y derruir, sin que lo hubiere realizado, las premisas cardinales de la sentencia impugnada (CSJ SL1987-2023).

En efecto, en contraposición a esa condición mínima, la recurrente en la vía indirecta no confronta la valoración que el Tribunal realizó de: i) los interrogatorios de parte, ii) el Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 27 hecho noveno de la demanda, iii) las pruebas «adosadas» por las demandadas y, iv) los testimonios de Marco Orlando Durán Quintero, Edilberto Mazo López y Fabio Enrique Corderno Morales, al punto que no menciona los primeros tres elementos de conocimiento y, pese a que señala los últimos como indebidamente apreciados, no desarrolla esa crítica.

Dicha falencia es trascendental en el asunto, porque de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL341-2019, deja indemne lo que el juez de la apelación dedujo de esos medios de convicción, esto es: a) que el contrato de prestación de servicios entre Indega S. A. y ML SAS no constituyó un ejercicio ilegítimo de externalización de la producción; b) que la reclamante confesó mediante apoderado judicial y también espontáneamente, que Indega no tuvo injerencia alguna en la ejecución de las actividades contratadas; c) que Mega Logistik ML SAS fue quien detentó e hizo uso del poder subordinante; d) que fue esta su único empleador y, e) que, en todo caso, pagó a la impugnante los derechos laborales y prestaciones sociales causadas en vigencia de sus nexos contractuales.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 28 Algo similar acontece por la vía directa, pues aunque se comprendiera que aquella endilga al Tribunal haber interpretado erróneamente los artículos 34 y 35 del CST (no infringido directamente, porque fueron sustento de la decisión), tampoco se hallaría atacado el aserto normativo fundamental, por cuanto el cargo insiste en que la tercerización del proceso productivo es ilegal cuando lo que se traslada a un tercero es el desarrollo del objeto social de la contratante, pero lo que el juez de la apelación dedujo, sin que se le confronte, es que con independencia de ello, la externalización de la producción en manos de terceros es lícita, salvo cuando el contratista no es el que ejerce la subordinación del personal.

Luego emerge en evidente, que la censura no ataca directamente ninguno de los presupuestos cardinales de la decisión recurrida, razón suficiente para hacer prevalecer su presunción de legalidad y acierto, conforme se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL1982-2020; CSJ SL4699-2020; CSJ SL200-2021; CSJ SL674-2021, CSJ SL1471-2021, CSJ SL3114-2023 y en un caso idéntico al presente, por esta Sala la decisión CSJ SL2669-2023.

Con todo, en aras de la claridad, se agrega que con la simple observancia de los objetos sociales de los certificados de existencia y representación de Indega S. A. (f.° 30 a 45, cuaderno del juzgado n.° 1) y de Mega Logistik ML SAS antes Sociedad de Operadores Industrial y Especializados del Nuevo Milenio Sopnumil (f.° 364 a 369, ibidem) y el Contrato Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 29 de Prestación de Servicio n.° PSL 0000152 del 1° de noviembre, junto con sus anexos (f.° 230 a 244, cuaderno del juzgado n.° 3) – mencionados por la censura -, tal y como se coligió en la providencia CSJ SL390-2024, en un asunto frente a las mismas demandadas en el que la Corte examinó idénticos argumentos del Tribunal, en relación con esas documentales, no es posible inferir un defecto fáctico protuberante pues el fallador no distorsionó el contenido de las pruebas y, en todo caso, […] del contrato de prestación de servicios solo se vislumbra una contratación con una empresa distinta de las demandadas, en el cual se estipulan las mismas funciones relacionadas con el tratamiento de envases y manipulación de carga. […] respecto de los certificados de existencia y representación legal relacionados es claro que INDEGA tiene como objeto social la producción de bebidas, para lo cual se encuentra facultada para su distribución negociación, comercialización de los mismos.

Mientras Mega Logistik es una empresa que se dedica a la manipulación de carga, mercancías y demás actividades y procesos y subprocesos de terceros. […] las pruebas reseñadas [no tienen] la virtud de controvertir o señalar yerro alguno en la conclusión a la que llegó la segunda instancia en relación con la calidad de contratista independiente de la empresa SOPNUMIL, toda vez que del análisis probatorio no se encuentra que la empresa prestadora no actúe como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base.

Hace claridad la Sala en que el objeto social de la empresa INDEGA si bien incluye la distribución de los productos fabricados por esta, no prohíbe y puede entenderse que la labor de distribución pueda ser tercerizada. Se recuerda que no está proscrita la tercerización laboral, outsourcing o externalización, en tanto la empresa en su autonomía cuenta con la posibilidad de organizar su producción. En el caso concreto se advierte que la empresa se encarga de fabricar un producto, luego su distribución si bien pudiera ser parte de su objeto social, entiende la Sala que ello no implica que no pueda ser tercerizada, en tanto que, si bien hace parte de la operación comercial, se trata de una actividad que puede escindirse del proceso del proceso productivo, en tanto se trata de la comercialización y distribución del producto.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, lo anterior no es obstáculo para que la Corte, con fines meramente doctrinarios, deje sentado que el Tribunal sí incurrió en una interpretación equivocada de los 23 y 24 del CST, en relación con el 53 de la Constitución, en cuanto asumió que la única manera de tener por desnaturalizada la externalización de la producción o un servicio, como modelo válido de organización empresarial, es cuando el contratante y no el contratista es quien ejerce la subordinación, pues el empleador es quien se beneficia del servicio de los laborantes y ejerce respecto a ellos la sujeción jurídica propia de los contratos de trabajo.

Sin embargo, ese entendimiento deja de lado que también puede ocurrir que los vinculados por un contrato civil o comercial acudan a este con fraude a la ley y el contratante delegue el uso de la potestad patronal en el tercero, que no cuente con una estructura propia o un aparato productivo especializado para tener la condición de contratista.

En esos eventos, la jurisprudencia ha explicado, en perspectiva de los artículos 34 y 35 del CST, en relación con el principio de primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la CP que, si se corrobora que el contratista no cuenta con capacidad directiva, técnica y no es dueño de los medios de producción, debe tenerse como un simple intermediario.

Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 31 Esta Corporación en la sentencia CSJ SL955-2021 puntualizó: [ ] para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos.

Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Regla que se ha reiterado, entre muchas otras, en las CSJ SL4162-2021, CSJ SL2002-2022 y CSJ SL3109-2023. A pesar de que lo dicho da la razón a la recurrente, quien insistió que debió observarse en la prueba si ML SAS tenía en realidad esa autonomía técnica, productiva y financiera, ello no saca avante sus pedimentos, porque, se recaba, sin derruir las premisas del fallador, entre ellas, que los derechos laborales y prestaciones sociales le fueron Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 32 pagados1, no sería posible acceder a aquellos, aunque se dijera que esa sociedad era la intermediaria, debido a que lo que sufragó a la servidora libera al empleador de la deuda (CSJ SL377-2023,) Finalmente, en todo caso, de la manera en que se concluyó en la decisión CSJ SL1433-2024, tampoco habría prueba alguna en el plenario, que en aplicación de los artículos 143 y 470 a 472 del CST, permitiera acceder a las peticiones relacionadas con la diferencia salarial entre la remuneración pagada a la recurrente y la de los trabajadores directamente vinculados o a los créditos extralegales, porque no hay comprobación sobre: 1) La escala o escalafón salarial que permita aplicar al cargo desempeñado por la señora Uribe Acuña una asignación distinta (CSJ SL1145-2024). 2) El beneficio directo o indirecto de la convención colectiva (CSJ SL3151-2020), pues la aportada al plenario es aplicable solo a los «trabajadores afiliados» (f.° 256 a 321, cuaderno del juzgado n.° 1) y no hay elemento alguno que dé cuenta que los sindicatos suscriptores fueran mayoritarios.

Por tanto, por las razones inicialmente expuestas, los cargos se desestiman. 1 cuestión además corroborada a f.° 136 a 144 y 161 a 163, cuaderno del juzgado, archivo «2023105051644644», expediente digital. Radicación n.° 100034 SCLAJPT-10 V.00 33 Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de las replicantes.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró MARTHA CAROLINA URIBE ACUÑA contra MEGA LOGISTIK - ML SAS y a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA en el que se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 48146A7E1FA2EDCE8FB15BC877F90D0A2AD7C3C032D9E90EC5EB4B8D99408D0A Documento generado en 2024-08-05