CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2021-2021 Radicación n.° 87078 Acta 18 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que formuló MARÍA TERESA GUTIÉRREZ PACHECO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. profirió el 6 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Teresa Gutiérrez Pacheco promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., con el fin que se declare la nulidad de su afiliación al régimen Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 2 de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a la primera entidad a convalidar su vinculación al régimen público de pensiones (RPMPD), a la segunda a transferir a Colpensiones todos los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual, y a ambas a pagar las costas del proceso.
En subsidio, pretendió que al arribar a la edad de 57 años, la AFP le conceda la pensión de vejez que correspondería en el régimen de prima media con prestación definida. Para fundamentar sus pretensiones sostuvo que nació el 18 de abril de 1962; en 1986 se afilió al ISS y desde entonces aportó 548,14 semanas; en abril de 1998 un agente de la AFP la indujo con engaños y sin información cierta, a trasladarse desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad; en el año 2017 Porvenir S.A. le entregó una proyección en la que se develó que eventualmente en el régimen público recibiría una mesada pensional superior a la que le correspondería en el privado; y en la misma anualidad pidió a esta última administradora de pensiones la anulación de su afiliación, requerimiento que le fue negado.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En su defensa, adujo que la actora solicitó voluntariamente su traslado entre regímenes pensionales con respaldo en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 y con las consecuencias previstas en el Decreto 692 de 1994; cuando pretendió su retorno al régimen de prima media con prestación definida le faltaban menos de 10 años para arribar Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 3 a la edad de pensión y no contaba con 15 años de cotizaciones, de manera que ello era inviable a la luz del artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003; además, nunca gozó de los beneficios del régimen de transición. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad para cumplir las obligaciones demandadas y la genérica (f.° 97 a 110).
La APF Porvenir S.A. contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de las súplicas plasmadas en el mismo, para lo cual refirió que la demandante eligió vincularse al RAIS de manera libre y voluntaria, y su afiliación se formalizó sin la concurrencia de vicios en el consentimiento. En lo relativo al deber de información del fondo privado hacia sus afiliados, indicó que en el caso de la accionante ello se cumplió conforme las disposiciones legales que regulan la materia, y con la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; aunado, sus agentes comerciales siempre reciben capacitación adecuada en aras de brindar información suficiente a los clientes.
Sostuvo que la actora recibió la información necesaria para decidir acerca del traslado de régimen pensional; pudo indagar si tenía dudas e, incluso, sustraerse de firmar el formulario de afiliación. Además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar cuando a la interesada se le informó acerca de las características del régimen de ahorro individual con solidaridad, son distintas a las actuales.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que es válido el acto de afiliación por parte de María Teresa Gutiérrez Pacheco porque recibió asesoría completa de Porvenir S.A., tras lo cual suscribió el respectivo formulario de manera libre, espontánea y sin presiones. Asimismo, mediante diario de amplia circulación, los fondos privados de pensiones comunicaron al público en general, la imposibilidad de traslados entre regímenes pensionales una vez al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad pensional.
Finalmente, expuso que en diferentes oportunidades, los tribunales del país negaron la nulidad de las afiliaciones al RAIS porque, al igual que en este asunto, los asegurados suscribieron libremente los formularios de afiliación. De igual modo, la carga de la prueba en la demostración de alguna causal de nulidad recae sobre quien la alega y no a cargo de la administradora de pensiones.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 5 de septiembre de 2018, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 5 Primero: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora María Teresa Gutiérrez Pacheco a la Sociedad AFP Porvenir S.A. […].
Segundo: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de vejez, invalidez y muerte a Colpensiones. Tercero: Ordenar a Porvenir S.A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada […], junto con los rendimientos financieros causados, con destino a Colpensiones. (…) III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación que formuló Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor respecto de lo no apelado, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la accionante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como hechos indiscutidos que la promotora del juicio nació el 18 de abril de 1962, cotizó al ISS 548 semanas, y en 1998 se vinculó al régimen de ahorro individual con solidaridad en la AFP Porvenir S.A., mediante la suscripción del formulario de afiliación. Indicó que los vicios del consentimiento en los actos jurídicos generan su recisión por nulidad relativa, y que pueden sanearse por ratificación de las partes de manera expresa o tácita, entendiendo esta última como la ejecución de la obligación contratada.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 6 En ese sentido, refirió que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estatuye que la elección de los regímenes pensionales es libre y voluntaria por parte del asegurado, quien a la afiliación o traslado, debe manifestar por escrito su selección. Y según el artículo 271 ibidem, si se atenta contra ese postulado, la afiliación debe realizarse nuevamente.
Adujo que en el caso del traslado por primera vez desde el RPMPD hacia el RAIS, el inciso 1.° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impone al afiliado el deber de entregar una comunicación escrita en la que se señale que la elección fue libre, voluntaria y sin presiones, al tiempo que el artículo 11 de Decreto 692 de 1994 permitió que tal manifestación se encontrara preimpresa en el formulario de vinculación. Afirmó que dichos supuestos se cumplieron en el caso de la demandante, quien suscribió el formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. e impuso su firma sobre la nota preimpresa según la cual, la escogencia de régimen pensional se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones.
Conforme ello, concluyó que la actora eligió de manera voluntaria su traslado de régimen, aunado a que la vinculación se realizó con todas las solemnidades legales y produjo todos sus efectos, sin que se presentara prueba de ineficacia o nulidad. Al respecto, refirió que no se verificó ningún vicio del consentimiento, puesto que lo alegado fue un error de Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 7 derecho.
Tampoco hubo un yerro de hecho de la demandante al suscribir el formulario de afiliación a la AFP, dado que no se trató de un documento distinto del pensado. Mucho menos se evidenció el dolo en la actuación del fondo privado de pensiones para inducir en error a la interesada. Sostuvo que en la demanda se manifestó que la accionante conocía las ventajas que ofrecía el fondo de pensiones, así como la posibilidad de acceder a una pensión anticipada, lo que indica que recibió datos relevantes.
Aseveró que, al momento de la afiliación de la asegurada, era imposible conocer el régimen pensional más favorable a sus intereses, debido a que se desconocían las condiciones laborales posteriores a la vinculación a la administradora privada de pensiones. Respecto a la ineficacia derivada del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, afirmó que la accionante no demostró la intervención de un tercero al momento de su incorporación al régimen de ahorro individual.
Al finalizar, adujo que la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia resolvió asuntos con soportes fácticos distintos a este asunto, de manera que no es posible aplicar tales precedentes. Además, como la demandante nunca gozó de los beneficios del régimen de transición, no es viable analizar si puede regresar al régimen de prima media con prestación definida.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de la casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica. Se abordará únicamente el primero, dada su vocación de prosperidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1740, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.º de la Ley 1382 de 2009.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 9 Refiere que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que el asegurado puede elegir el régimen pensional libre y voluntariamente, lo cual debe constar por escrito. Sin embargo, ello depende de que el afiliado tenga conocimiento previo acerca de las consecuencias, repercusiones e implicaciones de su decisión, tal como lo señaló esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019.
En tal contexto, explica que contrario a lo sostenido por el Tribunal, la exigencia del consentimiento libre y voluntario no se satisface con la suscripción de un formulario; se requiere que el asegurado realmente haya recibido información veraz, transparente y suficiente, lo cual otorga la posibilidad de ponderar entre las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales.
Conforme ello, aduce que el juez de segundo grado se equivocó al sostener que bastaba con la firma impuesta sobre una forma preimpresa con la leyenda de que la afiliación es libre y voluntaria, lo cual, a su vez, contradice lo referido por esta Corporación en sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1452-2019, entre otras. Asimismo, sostiene que no es cualquier información la que debía suministrarle la demandada, puesto que esta debía corresponder a los aspectos enlistados en el estatuto financiero y conforme la jurisprudencia dictada por esta Sala en relación con el deber de información que le corresponde a las administradoras privadas de pensiones.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma que el ad quem tampoco podía analizar los vicios del consentimiento a la luz de lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, en contravía del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual es ineficaz toda afiliación precedida de actos que impidan el ejercicio del derecho del trabajador a elegir y afiliarse a un fondo de pensiones.
Adicionalmente, indica que el Tribunal erró al sostener que la interesada no podía regresar al régimen de prima media con prestación definida, por no gozar de los beneficios del régimen de transición, en cuanto de esa forma le da a las normas acusadas un alcance inapropiado, pues la ineficacia de la afiliación al RAIS no depende de si el asegurado se encuentra en esa situación especial, dado que la finalidad de la norma es invalidar todo acto que elimine o condicione la voluntad del usuario en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que ninguna de las disposiciones normativas citadas exige una condición o característica especial del afiliado para que pueda declararse la nulidad y/o ineficacia del traslado; por el contrario, queda claro que lo que reprocha la norma, especialmente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es la acción u omisión que despliegue un tercero tendiente a engañar al trabajador e impedir el libre ejercicio de elección del fondo al que quiere pertenecer.
Tras ello, alude a la declaración de parte de la administradora privada de pensiones demandada, en la que, a su juicio, se demostró que, si bien la accionante suscribió Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 11 un formulario de afiliación, lo hizo desprovista de información relevante que le permitiera conocer las implicaciones de la decisión. Por otra parte, refiere que el juez de apelaciones no podía endilgar a la actora la obligación de demostrar vicios en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS, puesto que quien tenía la carga de probar la acreditación del complimiento del deber de información frente a la accionante, era la AFP demandada.
VII. CONSIDERACIONES No se discute en el recurso de casación, que la demandante se afilió por primera vez al ISS en el año 1986, y el 30 de abril de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. En ese orden, le corresponde a la Corte dilucidar los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿antes del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar al interesado las consecuencias de su decisión?;
(ii) ¿tal deber se satisface con el diligenciamiento del formato de afiliación?; (iii) ¿la demostración del incumplimiento de tal obligación corresponde a quien lo alega?, y (iv) ¿la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se encuentra condicionada a que el afiliado se encuentre inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 12 1.- Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -30 de abril de 1998-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 13 clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo que solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 14 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por ello, en el asunto bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 15 exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1998, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.- Del formulario de afiliación y del consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
Contrario a ello, conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 16 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 17 condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, el Colegiado de instancia cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Para el Tribunal, quien alega las causales de nulidad o de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tiene a su cargo la acreditación de los hechos que las soportan.
Contrario a ello, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En efecto, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 18 mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
Así, María Teresa Gutiérrez Pacheco no podía demostrar el no haber recibido información en los términos que ha dictado la jurisprudencia, porque: (i) la conservación de los archivos documentales de la afiliación se encuentran en poder de la AFP; (ii) esta entidad tiene una clara ventaja derivada de su maquinaria operativa, de modo que se encuentra en mejores condiciones de demostrar la cantidad y calidad de la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 19 información suministrada a su cliente; (iii) además, como la obligada a cumplir el deber de información es el fondo privado, también debe demostrarlo en los términos del artículo 1604 del Código Civil, el cual establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». De lo dicho, es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada, exigiéndole una prueba de imposible aportación. 4.- Según el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, no es necesario contar con los beneficios del régimen de transición La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante nunca se cobijó por los beneficios del régimen de transición. Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 20 particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal cometió todos los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; tercero, al invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante y, cuarto, al supeditar su ineficacia a que la afiliada se encontrara cobijada por el régimen de transición. Sin costas en sede del recurso extraordinario de casación porque el cargo es fundado.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el caso bajo examen, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 30 de abril de 1998, no hay constancia de que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la demandante información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.
Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 21 Tampoco es admisible el argumento de que firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. A igual conclusión arriba la Sala al analizar las piezas procesales y demás elementos de juicio que militan en el expediente, tal como pasa a verse.
En los hechos de demanda, la actora narró que al momento de la afiliación al RAIS, un agente de Porvenir S.A. le manifestó que en dicho régimen podría pensionarse anticipadamente, a cualquier edad y con una mesada pensional superior a la de sus compañeros de trabajo. Sin embargo, de tales pasajes no se colige que el fondo privado cumpliera el deber de información. En efecto, de lo descrito se desprende la recepción de datos sobre las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero de ahí no se infiere que Porvenir S.A. le hubiese suministrado a la actora información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados en sede del recurso extraordinario.
Asimismo, la testigo Martha Moreno de Rojas, compañera de trabajo de la demandante para la época de su vinculación al RAIS, manifestó que en la empresa en la que Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 22 laboraron se convocaba a reuniones con agentes de los fondos privados de pensiones, quienes las alertaron sobre la inminencia de la liquidación del ISS, la consecuente pérdida de sus aportes y la posibilidad de trasladarse de régimen con la promesa de una jugosa pensión. También sostuvo que nunca recibieron constancia escrita de tales eventos, ni se les ilustró acerca de las consecuencias de la desvinculación del fondo público.
De dicho medio prueba tampoco evidencia que la actora recibiera datos relevantes que le permitieran tomar la decisión que más le convenía. Contrario a ello, se extrae que Porvenir S.A. no brindó información importante, clara y precisa antes de afiliarla. Finalmente, a folios 170 a 174 obra un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el régimen de ahorro individual con solidaridad hacia el régimen de prima media con prestación definida hasta dicha fecha.
Sin embargo, dicha comunicación pública, generalizada y despersonalizada, se refiere al contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido en el sub lite, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 23 cumplimiento del deber de información claro, suficiente, necesario y oportuno al momento del traslado.
En conclusión, Porvenir S.A. incumplió su deber de información y, por tanto, es procedente, tal como lo dispuso el a quo, declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).
Por lo anterior, habrá de adicionarse el numeral tercero en cuanto a que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, los bonos pensionales Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 24 y lo recaudado por concepto de garantía de pensión mínima y gastos de administración. Por último, en lo que a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas respecta, es de señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la Litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones formuladas, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan resueltas. Las costas de primera instancia a cargo de Porvenir S.A., y las de segunda a cargo de la única apelante, esto es, de Colpensiones. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 25 que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 6 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que MARÍA TERESA GUTIÉRREZ PACHECO adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES..
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia que el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 5 de septiembre de 2018, en cuanto a condenar a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de garantía de pensión mínima y gastos de administración.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 26 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 27 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 87078 MARÍA TERESA GUTIÉRREZ PACHECO contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que en ningún yerro incurrió el Colegiado en la decisión recurrida, por cuanto el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 2 las AFP respecto a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia, información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, de la normatividad vigente en abril de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, es de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban 21 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, contaba tan solo con 548 semanas cotizadas, poco más de la mitad de las requeridas en ese momento para la causación de la pensión, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella una densidad superior, hasta llegar en el año 2015 a un mínimo de 1300 semanas, en el régimen de prima media; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 18 de abril de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 87078 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debe asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado