CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2021-2020 Radicación n.° 69101 Acta 21 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BERNARD WALTER GLAUSER contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra CLARIANT COLOMBIA S.A. y LA PREVISORA S.A., como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Bernard Walter Glauser presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad Clariant S.A para que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, a partir del 10 de junio de 2002, fecha en que cumplió los 60 años de edad y 22 años de servicio, en un monto no inferior al 71% de los Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 2 salarios devengados y traídos a valor presente, junto con las mesadas causadas retroactivamente, indexadas, y las adicionales, así como, las que se siguieran causando a futuro, incluso para su beneficiaria (esposa) luego de su fallecimiento; y las costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario en estudio, el demandante relató que, el 1 de noviembre de 1975, ingresó a laborar a Sandoz Colombia S.A, hoy Clariant Colombia S.A, en el cargo de jefe de línea industrial; que el 1 de abril de 1998, presentó renuncia al cargo de gerente de mercadeo que era el que venía desempeñando a esa época; que como último salario mensual integral, devengó la suma de $9.734.588.oo; que laboró para la demandada, de manera ininterrumpida, por espacio de 22 años y 5 meses, equivalentes a 1.164 semanas; que no fue afiliado, ni estuvo aportando para cubrir el riesgo de vejez, durante el tiempo que duró la relación de trabajo; que para el año 1995, la demandada hizo solicitud de vinculación al Seguro Social, no obstante, solo se pagó un aporte de $114.670,oo; que entre 1967 y noviembre de 2011, su historia laboral no reflejaba semanas de cotización; que nació el 10 de junio de 1942, por lo que para el mismo día y mes del año 2002, cumplió los 60 años de edad; que como trabajó 1164 semanas, tenía derecho a que se le reconociera su mesada pensional desde que cumplió los 60 años de edad, sobre la base del último salario devengado para el año 1998 ($9.734.588,oo), actualizado al 2002 y aplicando un porcentaje del 71%.

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que, requirió a la demandada, el pago de la prestación pensional, sin embargo, mediante respuesta del 14 de diciembre de 2011, se le indicó que en las bases de datos y archivos contables de la empresa, no existían soportes de cotizaciones realizadas para pensiones, en su favor; que luego, con comunicado de 20 de febrero de 2012, la demandada le informó que sí había realizado las cotizaciones, pero que aquellas le habían sido devueltas para el año 1998, por lo que no había lugar al reconocimiento deprecado, además de que el riesgo de vejez, le había sido cubierto en Suiza, país donde se había generado la contratación; que la anterior respuesta, fue reiterada en carta de 26 de marzo de 2012; que contrario a lo indicado, no estaba recibiendo ninguna pensión por Clariant y, en todo caso, la empresa estaba obligada, por la Ley colombiana, a realizarle los respectivos aportes al sistema; y que si bien, al finalizar el contrato de trabajo, la demandante le concedió una bonificación voluntaria, aquella no sustituía la pensión de vejez a que tenía derecho aquí en Colombia, por el tiempo laborado.

La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 72 a 98 del cuaderno principal), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos laborales, la renuncia presentada por el actor, el último salario integral devengado, el tiempo durante el cual estuvo vigente la relación de trabajo (22 años y 5 meses ininterrumpidamente); la solicitud de afiliación realizada para el año 1995; el no pago de aportes entre los años 1967 y 2011; y el no reconocimiento del Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 4 derecho pensional y de las mesadas pensionales de allí derivadas.

Aclaró que el demandante no era un afiliado obligatorio del sistema, conforme a lo establecido en el art. 5 del Decreto Ley 433 de 1971, comoquiera que: (i) dependía de una filial colombiana de la sociedad, Sandoz Ag (organización extranjera con operación en diferentes países); (ii) podía ser trasladado a cualquier otro país, donde la empresa tuviera operación; y (iii) su riesgo de vejez había sido cubierto en Suiza; que la empresa, en todo caso, a fin de garantizar la protección de los riesgos I.V.M, había constituido unas pólizas de seguro en su favor; y que, en vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco era obligación de afiliarlo, pues tenía la calidad de afiliado voluntario, precisamente porque el riesgo de vejez ya había sido cubierto en el país donde se le había contratado (Suiza).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó, cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, cobro de lo no debido por inexistencia de causa; enriquecimiento sin justa causa, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, dictó sentencia el 17 de julio de 2013, en la que resolvió (Cd. audio min 39:42): Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONDENAR a la empresa Clariant Colombia S.A a pagar a Colpensiones, el valor del cálculo actuarial que corresponde como consecuencia de no haber efectuado los aportes a favor de su trabajador afiliado BERNANT WALTER GLAUSER, esto de acuerdo, con el cálculo que deberá efectuar a Colpensiones, indicando el monto sobre todo el tiempo laborado por el demandante y de acuerdo a los salarios devengados.

Por secretaría se oficiará, ejecutoriado este proveído, oficio a Colpensiones para que proceda a realizar el cálculo actuarial ordenado en esta decisión.

SEGUNDO: Se niegan las demás pretensiones incoadas contra CLARIANT. TERCEROS: Dadas las resultas del proceso, se declaran no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: SE ABSUELVE al llamado en garantía, de las pretensiones del llamante Clariant.

QUINTO: SE CONDENA en costas a CLARIANT A FAVOR del demandante; y las agencias en derecho, se tasan en 15 S.M.L.M.V. Igualmente, se condena a CLARIANT a pagar las costas procesales a favor de la llamada en garantía, la Previsora; y las agencias en derecho se tasan en 5 S.M.L.M.V. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia de 20 de marzo de 2014, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, absolver a Clariant Colombia S.A, de todas las pretensiones incoadas en su contra; y confirmó la absolución frente a la llamada en garantía, Previsora S.A. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 6 Como fundamento de su decisión, el ad quem refirió que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar, si al momento en que se vinculó laboralmente, el demandante, aquel estaba excluido del sistema general de pensiones; y, en caso negativo, establecer, si la demandada tenía la obligación de pagar al ISS, hoy Colpensiones, los aportes dejados de cotizar durante la relación laboral, o por el contrario, era quien debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Como normas rectoras del asunto, enunció el art. 5 del Decreto 433 de 1971 y el 55 del C.S.T, en cuanto señalaba que el contrato debía ejecutarse de buena fe y obligaba no solo en lo que en él se expresaba, sino a todas las cosas que emanaban de este. Señaló, que conforme la ley civil e incluso, del precitado art. 55 C.S.T., debía entenderse que la ley del contrato, era la vigente al momento de su celebración, por tanto, era aquella a la que debía apelarse para dar solución a los problemas jurídicos planteados; que en el caso de autos, no había sido objeto de discusión, por ninguna de las partes, «la vigencia del artículo 5° del Decreto 433 de 1971», para el momento en que se suscribió el contrato en discusión. Precisó, además, que la afiliación es un acto único, por medio del cual una persona se vinculaba al sistema, y que este era diferente e independiente del estado de cotizante activo o no cotizante que tuviese ese afiliado.

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 7 Determinado lo anterior, el ad quem refirió que eran hechos probados, que el señor Glauser laboró para la empresa Sandoz Colombiana S.A (folios 100 y 109 a 122) desde el 1 de noviembre de 1975; que la señalada empresa era filial de Sandoz AG Basilea y fue reemplazada por la empresa Clariant (Colombia) S.A (fls. 13 a 16), siendo sustituido el vínculo laboral del demandante a esta última; que el contrato de trabajo se suscribió en Colombia y a estas se añadieron las determinaciones complementarias de 23 de octubre de 1975, firmadas por el actor con Sandoz AG Basilea; «que el señor Glauser podría volver a Suiza en cualquier momento de la relación o podría emplearse en otro país de forma pasajera»; y que «el empleado se encontraba afiliado al seguro de pensión para empleados reglamento 1974».

Agregó, que también se encontraba acreditado que el actor estuvo asegurado en Suiza, en el Fondo de Pensiones Clariant- Pensionnstiftung, en la previsión profesional del 2 Pilar, desde el 1° de enero de 1967 al 31 de marzo de 1998; que a partir de esta última fecha, caducó el referido seguro a causa de la terminación del vínculo laboral, razón por la cual, le fue pagada la prestación de libre transferencia, al existir «un saldo de vejez total» (fls. 357, 358, 363 y 364); que las partes enviaron comunicación al ISS, para informarle que el actor quedaba excluido del régimen de seguridad social nacional, en cuanto estaba amparado por las pólizas SG 0243 y AP 20873 de la Compañía de Seguros Tequendama de Vida S.A (fl. 99), conforme fue aceptado por el demandante en el interrogatorio de parte; que la empresa Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 8 demandada efectuó la afiliación del actor al ISS, desde el 1 de noviembre de 1975 al 1 de febrero de 1977 y cotizó en su favor 67.75 semanas (Fls. 469 a 474).

Señaló, que de la prueba documental, era necesario resaltar la visible a folio 456 del expediente, relativa a la petición que la empresa y el mismo sr. Glauser, habían enviado al ISS, solicitando se le exonerara de la afiliación obligatoria al sistema, y en la que se resaltaba que el demandante podía ser trasladado al exterior en cualquier tiempo, y que además, se encontraba amparado por las pólizas número SG 0243 y AP 20873.

En esa misma línea, resaltó que del material probatorio recaudado en esa instancia, de manera oficiosa, no se había allegado prueba alguna que diera cuenta de que la precitada solicitud había sido resuelta por el Seguro Social. Luego refirió, que al analizar el haz de pruebas recolectado, en especial, el contrato de trabajo, las determinaciones complementarias y la comunicación enviada al Seguro Social, se vislumbra que en el caso de autos, sí se cumplían los presupuestos de exclusión al régimen de seguridad Social obligatorio en pensiones, conforme lo establecido en el Decreto 433 de 1971, dado que: (i) el sr. Glauser había prestado sus servicios a una filial de una empresa extranjera;

(ii) existió la posibilidad de ser trasladado a otro país; y (iii) la empleadora había amparado al trabajador con las pólizas correspondientes. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 9 Añadió, que lo precitado se soportaba además, con el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, pues aquel incluso había aceptado que al finalizar el vínculo laboral en el año 1998, se había hecho efectivo ese cubrimiento con el retiro de los dineros en Suiza, aun cuando su apoderado insistiera en que esto, no suplía el reconocimiento de una prestación pensional.

Afirmó, que el marco normativo vigente al momento de la celebración del contrato, era el que debían acoger las partes y que, aunque no existió contestación por parte del Seguro Social a la petición de exclusión, al estar acreditados los requisitos del Decreto 433 de 1971, las partes podían celebrar un acuerdo, como en efecto lo hicieron, para acogerse voluntariamente a la exclusión allí prevista.

Y señaló, que aunque el vínculo laboral se extendió por tiempo considerable y el demandante adquirió la ciudadanía colombiana, como lo alegó el apoderado, esa exclusión era viable de acuerdo a la ley que estaba vigente al momento de la celebración del contrato e incluso a la luz de los reglamentos posteriores del ISS y de la Ley 100 de 1993, pues era una figura que había permanecido en la legislación. En ese orden, señaló que no compartía lo esgrimido por el a quo, en cuanto a que la afiliación que se había dado para el 1 de noviembre de 1995, era suficiente para inferir que el actor no había sido excluido del sistema, pues por el contrario, de la lectura sistemática de la documental (dentro de esta, la remitida al ISS), se evidenciaba que las cotizaciones finalizaron el 1 de febrero de 1977, porque «(…) Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 10 la empleadora, para el 20 de abril de este último año había remitido la información correspondiente con destino al ISS, con el fin de que el actor fuese excluido», es decir, que desde aquel momento pasaba a ser una afiliado inactivo, sin la obligación de cotizar, por razón del acuerdo celebrado entre las partes y con sujeción a la norma vigente a la celebración del contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirmen las condenas impuestas por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 3, numeral 4 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 11 el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 del Decreto 433 de 1971; 48 del C.P.; 55 del CST; y por infracción directa, los artículos 1,2,3,4,6,10,11,13,15,17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 16 del C.S.T. En desarrollo de su ataque, afirma que el Tribunal, además de haber indicado que el contrato era ley para las partes, y que la Ley 100 de 1993, mantuvo la exclusión de los extranjeros frente a la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones, había escogido como norma rectora de su decisión, el artículo 5 del Decreto 433 de 1971; que de los cuatro requisitos que establecía el citado decreto, solo se cumplía el relacionado con la condición de extranjero, porque el relativo a la previsión de un régimen de seguro que cubriera el mismo riesgo, era muy discutible; que el atinente a la posibilidad de traslado, no se había concretado durante la vigencia de la relación; y el término del contrato, era superior a un año e incluso había perdurado por más de 20 anualidades.

Agrega que, la exclusión de la obligación de afiliar, no se había concretado porque pese a haber indagado sobre su procedencia al ISS, este nunca contestó la solicitud, como bien lo aceptado el cuerpo colegiado; que la decisión del tribunal denota una aplicación errada del citado decreto, pues tras no haber tenido en cuenta la integridad de su contenido, le hizo producir un efecto contrario; que ese yerro trajo consigo los demás enunciados en la proposición jurídica, por cuanto excluyó del estudio normas como la Ley 100 de 1993, que establecen la seguridad social como un Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 12 servicio público obligatorio dirigido a cubrir a todos los habitantes del país, sin que se excluya genéricamente a los extranjeros, a quienes se les ha dado la posibilidad de afiliarse de manera voluntaria.

Aduce que en el caso concreto, el empleador sí consideró que estaba obligado a afiliar al demandante, al punto que lo hizo, solo que únicamente pagó los aportes de algo más de un año, correspondientes a 67.57 semanas; que ese hecho, aceptado por el Tribunal, excluye de la discusión de la obligación de afiliar pues esta ya se formalizó, y desplaza el debate al pago de las cotizaciones, el cual como lo admitió el juez de apelaciones, no efectuó por la demandada durante todo el periodo que duró la relación de trabajo.

Finalmente, aclara que, si bien en el cargo se hace alusión al Acuerdo 224 de 1966, por cuanto el Tribunal se refirió de manera somera a aquel, no se brindan explicaciones particulares sobre el mismo, por cuanto el ad quem construye realmente, su decisión sobre el Decreto 433 de 1971. VII. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo pretende hacer valer una interpretación equivocada del art. 5 del Decreto 433 de 1971, pues considera que para estar exento de la afiliación, deben Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 13 cumplirse todos los requisitos allí dispuestos, no obstante, de la norma se extraen dos casos de excepción. En esa medida, señala que el tribunal no incurrió en ningún desacierto, cuando indicó que no era imprescindible que el contrato fuera inferior a un año, para que operara la exclusión, dado que el actor cumplía con todas las exigencias del segundo evento de excepción. Añade que el Tribunal aplicó correctamente la norma denunciada, pues era la vigente al momento de la celebración del contrato y, en todo caso, el censor no cuestionó ese soporte jurídico principal que tuvo el ad quem, así como el relativo al acuerdo celebrado entre las partes, y que involucró consideraciones fácticas ajenas a la orientación del cargo.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 3, numeral 4 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 del Decreto 433 de 1971; 48 del C.P.; 55 del CST; 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 16, 55 del C.S.T. Como errores de hecho enunció los siguientes: Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 14 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo suscrito por las partes de este proceso, fue pactado a término indefinido. 2. No dar por demostrado estándolo, que en el contrato de trabajo pactado entre las partes, se convino la posibilidad de traslado del actor a otra ciudad y no a otro país. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo pactado entre las partes se acordó una póliza para cubrir el riesgo de muerte y no el de vejez. 4.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante tiene la condición de ciudadano colombiano, desde el 18 de octubre de 1982. 5. No dar por probado, pese a estarlo, que la demandada pese a haber afiliado al demandante al ISS, no realizó los aportes por cuenta del sr. Glauser, a los que estaba obligada, desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 1 de abril de 1998. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada adeuda al ISS, las cotizaciones que ha debido hacer entre el 1 de febrero de 1977 y el 1 de abril de 1998, por cuenta del demandante o, en subsidio, el cálculo actuarial correspondiente a tal periodo. 7. Dar por probado, en forma contraria a la realidad, que el demandante quedaba excluido del régimen de seguridad social nacional, en virtud de la carta que la demandada le pasó al ISS pidiendo que lo tuviera por excluido. 8.

Aceptar, en contra de la realidad, que con la póliza expedida por Seguros Tequendama de Vida S.A, el demandante quedaba excluido de la afiliación a Seguridad Social. 9. Concluir, en forma abiertamente contraria a la realidad, que se cumplieron «los presupuestos de exclusión del demandante como afiliado obligatorio al régimen de seguridad social en pensiones», previstos en el artículo 5 del Decreto 433 de 197.

Como pruebas mal apreciadas enunció las siguientes: 1. Contrato de trabajo suscrito el 1 de noviembre de 1975 (fls. 17, 18, 100 y 138). 2. Liquidación del contrato de trabajo (fl. 23). 3. Afiliación del actor al ISS en pensiones (fls. 24 y 25). 4. Reporte de cotizaciones hechas por cuenta del actor (fl. 28). 5. Cédula de ciudadanía y pasaporte del actor (fls. 29 y 30).

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 15 6. Carta del 14 de diciembre de 2011 de la demandada (fl.44). 7. Carta de 20 de febrero de 2012 de la demandada (fl.46). 8. Carta del 18 de abril de 1977 de la demandada (fls. 99 y 140). 9. Comunicación del ISS del 17 de julio de 2013 (fls. 469 a 474). 10. Pago de prestaciones de libre transferencia (fls. 357 y 358, 363 y 364). 11.

Interrogatorio de parte absuelto por el demandante. En el desarrollo del cargo, el recurrente afirma que el tribunal erró al concluir que el actor cumplía los presupuestos para ser excluido de la afiliación obligatoria, conforme el Decreto 433 de 1970, pues de un lado, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, establecía que el término del mismo, era indefinido, lo que descartaba el primero de los presupuestos que enunciaba la norma, relativo a un contrato inferior a un año; además que con la liquidación realizada por la demandada, quedaba demostrado que la relación laboral se había extendido por más de 22 años.

Que tampoco se cumplió con el segundo de los requisitos establecidos en el decreto, relativo a la facultad de traslado, pues del literal b) de la primera cláusula del contrato, establecía que esa facultad de traslado era a otra ciudad y no, fuera del país. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega, que aunque en la cláusula novena del contrato, el empleador asumió la obligación de asegurar a sus trabajadores, en el caso del demandante, se contrató con Seguros Tequendama de Vida S.A, una póliza de vida colectiva obligatoria, que cubría el riesgo de muerte, pero no el de vejez; que no podía dejarse de lado, que la misma norma establecía, que al ISS le correspondía determinar para cada caso, la procedencia de la excepción y, el sub examine, el ISS, «nunca atendió la solicitud de la demandada de excluir al demandante de la obligación de su afiliación al sistema de pensiones», de acuerdo a la documental obrante de folios 469 a 474.

Afirma el recurrente, que la ausencia de cualquiera de los requisitos señalados en el citado decreto, era suficiente para desechar la alegada exclusión; sin embargo, en el caso concreto, pese a no cumplirse varios de los presupuestos, el ad quem había avalado su procedencia, lo que denotaba el yerro fáctico en el que había incurrido. Además de lo descrito, señaló que el juez colegiado también pasó por inadvertida la aseveración de la parte, sobre la condición de nacional que obtuvo el actor y la cual sustentó con la copia de la cédula colombiana (folios 29 y 30), expedida el 18 de octubre de 1982 y el pasaporte colombiano; que con este documental, se resquebrajaba el requisito de extranjería, considerado como el punto de partida para que la empleadora solicitara la excepción a la afiliación obligatoria.

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera, que el juez de apelaciones, pese a aceptar que la demandada afilió al demandante al ISS para el cubrimiento del riesgo de vejez, y que hasta el 1 de febrero de 1977, aportó algunas semanas, no tuvo en cuenta que con esa documental, la demandada aceptó que la afiliación era obligatoria y, por tanto, había incumplido con su deber de seguir cotizando hasta que finalizara la relación laboral.

Aduce que el argumento del Tribunal, en el sentido de que la simple solicitud de la exclusión de afiliación por parte de la demandada, era suficiente para saltar su obligación de cotización, es superflua e ingenua, pues en este caso, no era la demandada, precisamente, la que había resultado asaltada en su buena fe. En relación con el interrogatorio de parte, señala que si bien el demandante asintió que tenía un seguro, cuya suma dineraria le fue entregada al terminar el contrato de trabajo, el tribunal al analizar tal dicho, no se percató de que las obligaciones de afiliación y cotización al sistema de pensiones no podían ser suplidas por una póliza o seguro, así representaran un ingreso para el trabajador, de manera que cualquier aceptación por el demandante resultaba inocua para desligarse de la obligación patronal.

Por último, adujo que lo discutido en el proceso es un derecho del demandante, en su condición de trabajador, por lo que estaba amparado por los art. 13 y 14 del CST, particularmente en lo relativo a la irrenunciabilidad de los derechos. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. LA RÉPLICA Refiere que el cargo no logra demostrar los desaciertos que se le atribuyen al Tribunal, pues algunos de los enunciados, incluso no guardan relación con los hechos debatidos en instancias, o el análisis probatorio efectuado; y, otros, dejan por fuera pruebas que este sí valoró. En ese sentido, señala que el Tribunal no analizó el término de duración del contrato de trabajo, pero que ello no configuraba un desacierto fáctico, pues existían otros elementos de juicio y probanzas, que permitían concluir que el demandante no era afiliado obligatorio, como lo era la posibilidad de traslado que se había pactado; su afiliación al fondo de pensiones en Suiza, en el Pila 2; su condición de extranjero para la época de celebración del contrato, dado lo acordado por las partes, etc.

Finalmente, insiste en que el censor tergiversó las inferencias realizadas por el Tribunal y les atribuyó un análisis que no efectuó, advirtiendo que en el caso del interrogatorio de parte, mezcló algunas aserciones jurídicas que desestiman su formulación. X. CONSIDERACIONES Los cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que, si bien se dirigen por diferente vía, denuncian la violación de igual elenco normativo y se sirven de Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 19 argumentos conexos y complementarios, que persiguen idéntico fin.

No se cuestiona en esta sede que, el señor Bernard Walter Glauser nació el 10 de junio de 1942, en Berna (Suiza); que el 1 de noviembre de 1975, ingresó a laborar a Sandoz Colombiana S.A, para desempeñar el cargo de «suplente de jefe agencia» en Medellín; Que Sandoz Colombiana S.A era una filial de Sandoz AG Basilea; que el actor fue afiliado al ICSS y se le cotizaron 65,57 semanas entre el 1 de noviembre de 1975 y el 1 de febrero de 1977 (fl. 459 y 461 y 462); que el 20 de abril de 1977, el representante de Sandoz Colombia S.A y el actor, remitieron carta al ICSS, solicitando la exoneración de afiliación al Instituto «(…) de conformidad con el artículo 3, numeral 4 del Reglamento General de Seguros Social» (fls. 460); que para el año 1982, el demandante adquirió la nacionalidad colombiana; que por escritura pública del 28 de noviembre de 1995, la sociedad Sandoz Colombiana S.A, se escindió dando origen a la Sociedad Clariant Andina S.A; que mediante carta de 30 de noviembre de 1995, al actor se le informó sobre la escisión de la empresa y que, a partir del 1 de diciembre de 1995, su contrato de trabajo se sustituyó a Clariant Andina S.A; que con escritura de 23 de septiembre de 1997, la empleadora cambió su nombre a Clariant (Colombia) S.A; y que el 1 de abril de 1998, el actor renunció al cargo de Gerente de Mercadeo que venía desempeñando.

A efectos de resolver los cuestionamientos planteados por el censor, resulta imprescindible señalar que el Tribunal Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 20 decidió revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, sobre la base de tres argumentos, principalmente, a saber (i) que la norma que regulaba lo relativo a la exclusión de la afiliación obligatoria al ICSS, era la vigente para el momento en que se suscribió el contrato de trabajo entre las partes (1 de noviembre de 1975), pues así se derivada del entendimiento de la ley civil y del art. 55 del CST;

(ii) que la norma vigente a la celebración del contrato examinado, esto es, el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, enlistaba unos presupuestos que permitían establecer cuando un trabajador extranjero no estaba sometido al régimen del seguro social obligatorio; (iii) que conforme a la prueba documental, en especial, el contrato de trabajo, las determinaciones complementarias de contratación y la comunicación remitida por las partes, se podía establecer que el actor, sí cumplía los presupuestos consignados en la ley, por lo que podía entenderse excluido como afiliado obligatorio.

Frente al primero de los fundamentos esbozados por el Tribunal, debe decirse que si bien en el primer cargo, relativo a los ataques de puro derecho, se enuncia la aplicación indebida del artículo 5 Decreto 433 de 1971 y la infracción directa de algunos artículos de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, el recurrente no encaminó ni desplegó argumentación alguna que desvirtuara esa precisa disquisición del tribunal, relativa a que del art. 55 del CST, se extraía que la norma vigente al momento en que se había suscrito el contrato de trabajo, era la que regulaba la exclusión de afiliación al ISS.

Por lo que se itera, ese cimiento principal quedó huérfano de ataque y, por ende, incólume. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 21 Por el contrario, del desarrollo del cargo se puede extraer, que la aplicación indebida reprochada se circunscribe a señalar que el tribunal no tuvo en cuenta, que para valerse de ese artículo 5 del Decreto 433 de 1971, era preciso darle una exégesis integral al precepto, es decir, entender que su aplicación solo era procedente si se encontraban demostrados todos los requisitos allí enlistados, pues ante la ausencia siquiera de alguno, ya debía desecharse su estudio.

Precisado el enfoque del reproche sobre el alcance interpretativo del Decreto 433 de 1971, se hace preciso traer a colación, el texto de la citada norma en lo relativo a la afiliación y exclusión de extranjeros: Artículo 2°. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a). Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley;

Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. (…) Artículo 5°. No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: 1. Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 22 organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.

Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. 2o. Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto. (Negrita y subrayado por fuera del texto).

De la lectura detallada de la norma, la Sala estima que no le asiste razón al recurrente cuando señala que debían cumplirse todos los requisitos previstos en el numeral primero del citado artículo 5, para que los extranjeros quedaran excluidos del régimen del Seguro Social obligatorio, pues por el contrario, de su contenido literal y específicamente, de la expresión «los que», puede colegirse que el legislador previó dos grupos de extranjeros que no estaban sometidos al seguro social obligatorio.

De un lado, aquellos «que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original»; y de otro lado, «los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos».

Y a continuación, previó que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales determinaría la excepción en cada caso en concreto. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, si bien el Tribunal, en su decisión, no expresó que este fuese el entendimiento de la norma y, abordó el estudio de todos los requisitos allí establecidos sin distinguir a cual grupo se refería, lo que podría traducirse en un desatino jurídico, lo cierto es que tal descuido resulta intranscendente en la medida en que tuvo por acreditados los presupuestos que corresponden al segundo grupo enunciado, lo cual mantendría la aplicación de la norma.

Ahora bien, en lo que atañe al soporte fáctico que se le dio a esos presupuestos, la Sala no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en los yerros de hecho que se le endilgan, por las razones que a continuación se exponen. De un lado, no se observa que el cuerpo colegiado hubiese dado una equivocada valoración a la calidad de extranjero del actor, pues sobre la base de que la misma debía verificarse en la fecha en que se suscribieron las condiciones complementarias de contratación (fls. 318 a 324) y el contrato de trabajo -lo que valga reiterar, no fue discutido-, encontró que tal calidad estaba demostrada con la cédula de extranjería con la que se identificó el demandante para esa época.

Y es que aunque el Sr. Glauser adquirió la nacionalidad colombiana, ello solo se dio para el año 1982 (fl. 29), como lo aceptó en el interrogatorio de parte, es decir, tiempo después a la celebración del contrato de trabajo. En lo que atañe al término del contrato de trabajo, tampoco se encuentra una equivocación en la apreciación del Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 24 documento pues, por el contrario, el ad quem en su exposición, coincide con el recurrente al indicar que de las probanzas (contrato de trabajo fl. 17 y 18 y carta de renuncia fl. 19) era posible derivar que la relación laboral no había sido inferior a un año, y que reflejo de ello era precisamente, la cláusula cuarta del contrato de trabajo y el tiempo por el que se había prolongado.

De manera que, el juez colegiado no erró al descartar, en el caso del demandante, el cumplimiento de ese presupuesto de la norma. Sin embargo, esta sola inferencia, que valga reiterar es acertada, no daba para que el Tribunal prescindiera de la aplicación del Decreto 433/1971, como lo pretende hacer ver el censor, dado que como ya se indicó, ello tan solo permitía descartar la pertenencia del demandante al primero de los grupos o clasificaciones de extranjeros no sometidos al régimen pensional obligatorio, pero, subsistía la segunda clasificación que establecía la norma, esto es, «los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos».

Frente a este grupo, el ad quem indicó que estaba demostrado que Sandoz Colombia S.A, con quien el actor suscribió el contrato de trabajo, era filial de Sandoz AG Basilea, organización extranjera, con casa matriz en Suiza; y que posteriormente, Sandoz Colombia se escindió y dio origen a Clariant Colombia S.A, la hoy demandada, Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 25 presupuesto que valga anotar, no fue rebatido por el demandante en el cargo y cuyo sustento, en todo caso, se puede derivar razonadamente, de las condiciones complementarias de contratación (fls. 318 a 324), del certificado de existencia y representación de Clariant (Colombia) S.A (fl. 68 a 71) y de la respuesta a los derechos de petición (fls.44, 46).

En esa misma línea, en lo relativo a la posibilidad de ser trasladado, el recurrente advierte una errada apreciación de las pruebas, en especial, del contrato de trabajo, porque en este, solo se aduce la posibilidad de traslado de ciudad dentro de Colombia, la cual, refiere, nunca se concretó. Frente al punto, advierte la Corte que el ad quem dio una valoración integral a la probanza y se apoyó, en diferentes documentales que no fueron rebatidas por el censor y que permitían inferir fundadamente, que esa posibilidad de traslado a diferentes países o filiales, sí existía. De un lado, estaban las condiciones complementarias de contratación suscritas entre Sandoz AG Basilea y el actor (fls. 318 a 324), que valga decir, hacen parte del contrato de trabajo y que, en el numeral 4, señalaban, como lugar de residencia, Medellín, pero a renglón seguido referían (fl. 319 traducido de alemán a español, por traductor oficial): «Sin embargo, Sandoz se reserva el derecho durante la duración de este contrato a regresar al empleado a Suiza o de común acuerdo temporalmente o permanentemente a ocuparlo en otro país, si así lo considerara necesario SANDOZ en razón a las condiciones dadas.

En caso de un regreso o traslado se ajustarán las condiciones contractuales, especialmente aquellas que tienen que ver con salario y otras remuneraciones a las condiciones modificadas» Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 26 De igual forma, tal potestad se contenía en la petición de exclusión radicada ante el ICSS, en el año 1977 (fl. 90 y 140), que fuera también suscrita por el actor, donde señala: «(…) Señores INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES Bogotá D.E JPM:RDT/ 18 de abril de 1.977 Estimados señores: Por medio de la presente solicitamos a ustedes y de conformidad con el Artículo 3º., Numeral 4º del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez Y Muerte, la exoneración del señor Bernard Walter Glauser, asistente de Gerencia del Departamento de Colorantes, y con pasaporte nº 0603874 expedido en Suiza.

Esta solicitud la hacemos debido a que el señor Glauser está sujeto a ser trasladado al exterior en cualquier tiempo, como ha sucedido en algunas oportunidades con colaboradores nuestros, para quienes fue aceptada su exclusión por el I.C.S.S. El señor Glauser está amparado contra estos riesgos por las Pólizas Número SG-0243 y AP- 20873 de la Compañía de Seguros Tequendama de Vida S.A».

Y con el interrogatorio de parte al actor (cd minuto 6: 26) donde aquel afirmó que con la empresa Sandoz AG Basilea empezó trabajando en Suiza, luego fue trasladado a Portugal y, posteriormente, a Colombia, donde primero estuvo en Medellín y, luego, en Bogotá (Fl. 431 cd. min 7:30). Además de lo descrito, el hecho de que el actor, no hubiese sido trasladado de país o de filial durante la vigencia del contrato de trabajo en Colombia, no significa que aquella posibilidad no hubiera existido, por el contrario, la documental da cuenta que aquella potestad se mantuvo Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 27 durante la relación laboral, solo que no se materializó, lo que a consideración de esta Sala no empaña la inferencia probatoria del ad quem sobre que el actor cumplía ese supuesto del Decreto 433 de 1971.

En lo relacionado con el tercero de los requisitos, esto es, que la organización extranjera tuviera previsto para el trabajador extranjero algún régimen de seguro contra los mismos riesgos I.V.M, debe señalarse que tampoco se avizora un dislate manifiesto u ostensible que dé al traste con la decisión impugnada. Aduce la censura, que en el contrato de trabajo se dejó dicho expresamente que, el empleador aseguraría a su personal con un Seguro de vida Colectivo obligatorio expedido por Seguros Tequendama de Vida S.A, pero que el Tribunal erró al entender que ese seguro cubría o suplía la obligación de afiliación y pago al sistema de pensiones, no solo porque se trataba de una póliza sino por cuanto, solo cubría el riesgo de muerte pero no el de vejez.

Al respecto, resulta pertinente indicar, que el cargo parte de una comprensión errada de lo señalado por el Tribunal, pues aunque, en efecto aquel señaló que el contrato de trabajo, en la cláusula novena, refería que la empresa tenía inscrito al actor, al Seguro de vida colectivo obligatorio SG-0243 y en la petición remitida al ICSS (fl. 99), también se hacía referencia a otra póliza de seguro AP-20873, ambas de la Compañía de Seguros Tequendama de Vida S.A, lo cierto es que estas pólizas no fueron los únicos aspectos que el ad quem tuvo en cuenta para deducir que el Sr. Glauser estaba cubierto en los riesgos I.V.M, pues aquel echó mano, Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 28 principalmente de la documental visible a folios 313 a 317 y 354 a 370, y, en especial, de la certificación emitida por Clariant- Pensionssitiftung, Pensions SwissLife AG (fl 363, traducida por interprete oficial) de la que coligió, razonadamente, que se habían realizado descuentos al actor para aportar al fondo de pensiones de la empresa en el país de origen (Suiza), correspondiente al segundo pilar de protección, según la estructura pensional de ese país. La señalada certificación expedida por fondo de pensiones, señaló: « El Sr, Glauser estuvo asegurado en el fondo de pensiones Clariant- pensionstiftung en la previsión profesional del 2.

Pilar del 1 de enero de 1967 al 31 de marzo de 1998. (nota del traductor: la previsión profesional en Suiza, que permite a los asegurados mantener su nivel de vida anterior). Con la terminación del servicio en la empresa el 31 de marzo de 1998, el seguro bajo el contrato arriba mencionado caducó. La prestación de libre transferencia fue pagada al Sr. Glauser.

Se hizo la respectiva retención en la fuente y se transfirió a la Administración de impuestos competente del Cantón de Basilea Landschaft. Lo anterior, se refuerza con la documental de folio 365 que da cuenta del valor transferido al actor por parte del fondo de pensiones, equivalente a 483.004,65 francos suizos por aportes (fl. 317); y con lo referido por el mismo demandante, en el interrogatorio de parte, en el que asintió haber recibido tal dinero por parte del fondo Swisslife y respecto del que afirmó (cd audio fl.430, min. 11:22): «[preguntado]: indíquele al despacho, para tener mayor claridad, como es cierto que esos pagos que Sandoz AG Basilea le hacía al fondo Swisslife correspondían a lo que se denomina, en el sistema pensional Suizo, si usted lo conoce, si no lo conoce por favor indíquelo así (…), el segundo pilar o fondo de pensiones de la empresa: Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 29 [Contestó]: si, es un sistema pensional.

Son las cuotas que se retiran. De igual forma, en las condiciones complementarias particulares celebradas con Sandoz AG Basilea (fl. 322 traducida por intérprete oficial), las partes pactaron: 9. seguros: El empleado pertenece a los siguientes seguros: - seguro de pensiones para empleados (reglamento 1974). - Seguro de accidentes colectivo - SUVA O SUVA seguro complementario.

De manera que, la Sala advierte que no es cierto, como lo señala la censura, que el juez de apelaciones hubiese deducido solamente, de las pólizas adquiridas en Colombia con Seguros de Tequendama S.A, que el actor tenía cubierto los riesgos I.V.M y, en especial, el de vejez, comoquiera que de la documental allegada al plenario junto con lo expresado por el demandante, se podía verificar que aquel tuvo cobertura pensional en Suiza, dados los pagos realizados a largo de la relación de trabajo; tanto así, que el capital acumulado por aportes, le fue entregado al demandante a la terminación del contrato de trabajo, conforme a las condiciones del sistema pensional de ese país. En este punto, considera oportuno la Corte señalar, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, como ocurre en este caso, tiene la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de valorar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 30 crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor lo persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión (sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514- 2017); circunstancia que avizora la Sala, ocurrió en este caso, en tanto, el Tribunal encontró diferentes probanzas sobre los aportes realizados para el fondo de pensiones en Suiza, a las que le otorgó mayor peso y credibilidad, sin que ello revele un yerro en la apreciación de los documentos.

De otra parte, en lo que atañe a la ausencia de pronunciamiento por parte del ICSS, frente a la solicitud de exclusión, debe señalarse que aunque, en efecto, el ISS en liquidación, al ser requerido, reconoció que no existía copia de la respuesta emitida en aquella época, el ad quem concluyó que la inexistencia de dicha contestación, al igual que la afiliación y el pago de algunos aportes en favor del actor, no desvirtuaban la aplicación del Decreto 433 de 1971; y ello por cuanto, no solo se había verificado el cumplimiento de los requisitos esenciales establecidos en el decreto, sino porque estaba demostrada la anuencia de las partes en la formalización de la exclusión, quienes desde la celebración del contrato de trabajo y, las condiciones complementarias particulares celebradas con Sandoz AG Basilea (fl. 322 traducida por intérprete oficial), pactaron la cobertura del riesgo en Suiza.

Y es que lo discurrido por el Tribunal, no desemboca en un yerro grosero susceptible de ser casado en esta sede, Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 31 pues, en consideración de esta Corte, el trámite administrativo ante el ISS, más que constituir un requisito esencial para la exclusión de la afiliación obligatoria, buscaba verificar, formalmente, la observancia de los requisitos legales, de manera que en este caso, en el que se encontraron acreditados esos supuestos de ley, la omisión de respuesta del ISS no tenía la capacidad de enervar, per se, la procedencia de la excepción y, generar, de manera automática, una carga del empleador para con el sistema de seguridad social, máxime cuando esa exclusión fue peticionada por ambas partes y no se demostró que el consentimiento del Sr. Glauser estuviese enlodado por algún vicio (error, fuerza o dolo).

Al respecto, vale la pena, señalar que ese entendimiento de la norma, no trasgrede los derechos fundamentales mínimos del demandante, por cuanto sobre la base del carácter universal del derecho de la seguridad social, lo que pretendió el legislador con el citado Decreto 433 de 1971, fue establecer explícitamente, unas obligaciones de afiliación, pero también unas excepciones a esta, a fin de armonizar y complementar los sistemas de protección de los diferentes países, de manera que el extranjero que laboraba para una filial, que fuera susceptible de traslado no estuviese desprotegido, pero a la vez, el empleador no tuviese que asumir una doble carga prestacional, por lo menos, en lo que correspondía a la cobertura de los riesgos de I.V.M. ante el ICSS.

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 32 En ese orden, lo que queda evidenciado en el sub examine, es que sr. Glauser en su calidad de extranjero y, pese a su nacionalización posterior, siempre tuvo cobertura en vejez, en su país de origen (Suiza); que aunque fue afiliado y se hicieron algunos aportes al ISS en su favor, las partes, al amparo del citado artículo 55 del CST, en concordancia con el Decreto 433 de 1971 –vigente para aquella época-, acordaron desde el inicio de la relación, su exclusión del sistema e intentaron formalizarla de buena fe, ante el ISS, tal y como lo permitía la norma, lo que contrario a lo indicado por el censor, no se traduce en una trasgresión al derecho pensional, en tanto, el demandante, de manera libre y voluntaria, aceptó continuar bajo la cobertura exclusiva del sistema pensional de su país de origen, al punto que avaló los descuentos allá realizados y reclamó el capital acumulado, una vez terminó el contrato de trabajo.

Lo esgrimido resulta suficiente para concluir, que el Tribunal no incurrió en los yerros de puro derecho o fácticos que le fueron endilgados. Por lo descrito, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica y la acusación no salió avante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.240.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 33 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de marzo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral que promovió BERNARD WALTER GLAUSER, contra CLARIANT COLOMBIA S.A. y LA PREVISORA S.A., como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 35 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Bernard Walter Glauser Demandado: Clariant Colombia S.A. y La Previsora S.A. Radicación: 69101 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, me aparto de la decisión de no casar la sentencia que, se fundamentó según criterio mayoritario de la Sala, en que el demandante era un afiliado voluntario al sistema de seguridad social, toda vez que, a mi criterio, era un afiliado obligatorio en virtud de la normativa vigente al momento de consolidación del derecho pensional.

A título ilustrativo, conviene recordar que el accionante persiguió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 10 de junio de 2002, fecha en que cumplió 60 años de edad y 22 años de servicio, dada la omisión en la afiliación al sistema pensional por parte de su empleador. El a quo condenó a la empresa al pago del cálculo actuarial a favor del trabajador por todo el tiempo laborado.

El Tribunal revocó tal determinación y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, al considerar que la normativa aplicable al asunto era el artículo 5.º del Decreto Radicación n.° 69101 2 Ley 433 de 1977 que reguló el tema de la afiliación de los trabajadores extranjeros y su exclusión al régimen de seguridad social por ser la vigente al momento de la suscripción del contrato –1.º de noviembre de 1975-.

Lo anterior, en tanto consideró que el accionante no era un afiliado obligatorio, por cuanto (i) en el contrato de trabajo se estipuló que podía retornar a su país de origen –Suiza- en cualquier momento y emplearse de manera pasajera en otro; (ii) prestaba servicios para una filial de una sociedad extranjera; (iii) en el interrogatorio de parte que absolvió aceptó que estaba amparado por un régimen de seguridad social en su país de origen, y se demostró que era beneficiario de unas pólizas de seguro que cubrían el riesgo de vejez y (iv) pese a que adquirió la nacionalidad colombiana el 18 de octubre de 1982, ambas partes se acogieron voluntariamente a la exclusión del sistema de seguridad social de este país. Argumentos de los que, precisamente, disiento y, por tanto, considero que había lugar a casar el fallo impugnado y, en sede de instancia confirmar la decisión del a quo, por las razones que explico a continuación: - NORMA QUE RIGE LA OMISIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

La Sala por mayoría avaló la decisión del Tribunal de aplicar la ley vigente al momento de la celebración del contrato 1.º de noviembre de 1975 –artículo 5.º del Decreto 433 de 1971- y omitió que de tiempo atrás lo que la Corporación ha señalado es que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del Radicación n.° 69101 3 cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016, CSJSL14215-2017 y CSJSL 5541-2018).

Ello, en atención a que no resulta aceptable petrificar las disposiciones del sistema de la seguridad social como lo hizo la posición mayoritaria al aplicar al asunto la norma vigente al inicio del contrato de trabajo, pues es evidente la evolución normativa tendiente a efectivizar los principios de universalidad e integralidad y a reconocer la vulneración de derechos que surgen por la referida omisión motivada en distintas razones.

En este caso, en mi concepto, habida consideración que el accionante nació el 10 de junio de 1942 y, en la misma fecha del año 2002 cumplió el requisito de la edad de 60 años no era dable acudir al Decreto 433 de 1971 pues el asunto, debió dilucidarse bajo los preceptos contemplados en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1.° de la Ley 797 de 2003, que dispone que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibidem, quienes conservarán un régimen especial.

Ahora, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003, son afiliados al sistema general en pensiones (i) en forma obligatoria todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del Radicación n.° 69101 4 sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003, y (ii) en forma voluntaria todas las personas residentes en Colombia, lo colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia, salvo las excepciones de carácter legal. -CATEGORÍA DE AFILIADO DEL DEMANDANTE AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.

La Sala estableció como hechos indiscutidos que el promotor del litigio (i) nació el 10 de junio de 1942 en Berna Suiza; (ii) que ingresó a laborar a Sandoz Colombiana S.A. hoy Clarinant Colombia S.A. el 1.º de noviembre de 1975; (iii) que fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones entre 1975 y 1977 y cotizaron en su favor un total de 65,57 semanas, y (iv) que adquirió la nacionalidad colombiana el 8 de octubre de 1982.

Sin embargo, la posición mayoritaria le otorgó al promotor del litigio la calidad de extranjero, obviando que, desde el momento en que adquirió la nacionalidad colombiana, conforme al artículo 96 numeral 2.º de la Constitución Política modificado por el artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2002, se le consideró nacional por adopción y, en consecuencia, al menos a partir de 1982, era un afiliado obligatorio conforme la normativa vigente al momento en que causó el derecho.

Incluso, de manera anterior, Radicación n.° 69101 5 pues desde el Decreto 433 de 1971, que aplicó la Sala, los nacionales que presten servicios en virtud de un contrato de trabajo son afiliados obligatorios. En efecto, los artículos 2.º y 5.º del Decreto 433 de 1971 establecen que «Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio, en los términos de este Decreto, las siguientes personas»: Artículo 2: a).

Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley (…). Artículo 5.º No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.

Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. La decisión de la que disiento interpretó tales preceptivas en el sentido que el legislador previó dos grupos de extranjeros que no estaban sometidos al seguro social obligatorio (i) los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y (ii) los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva Radicación n.° 69101 6 organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos (resaltado fuera del texto) y, en esa medida, concluyó que el demandante pertenecía al segundo grupo de excluidos.

No obstante, el accionante no encajaba en ninguna de las excepciones predichas, pues frente al primer grupo fue un hecho indiscutido que ejecutó su contrato de trabajo desde el 1.º de noviembre de 1975 hasta el 1.º de abril de 1998, es decir, la vinculación fue superior a un año, y respecto del segundo, si bien al inicio de la relación la empresa accionada se estableció como una filial de una organización extranjera Sandoz AG Basilea, también constituyó un supuesto fáctico sin discusión que por escritura pública número 3.104 de la notaría 52 del Círculo de Santa Fe de Bogotá de 28 de noviembre de 1995, inscrita el 30 de noviembre de 1995 la sociedad Sandoz Colombia S.A se escindió y dio origen a la sociedad Clariant Andina y que por escritura pública número 1.919 de 23 de septiembre de 1997, esta cambió su nombre o razón social por el de Clariant Colombia S.A. (f.º 13 a 16 del expediente).

Aunado, la organización en realidad no tenía previsto ningún régimen de seguro contra el riesgo de vejez, pues en manera alguna puede equipararse una póliza de seguro que reconoce una suma única “libre transferencia por valor de 483.004,65 francos suizos” por un lapso específico -como es la duración del contrato de trabajo-, con el cubrimiento del riesgo de vejez mediante el otorgamiento y pago de una prestación periódica que cubra el desgaste físico y permita la posibilidad de las personas de contar con un ingreso periódico, que garantice una vida digna, con acceso a bienes básicos tales como la alimentación, salud, vivienda, entre otros.

Radicación n.° 69101 7 Además, tampoco se verificó la última exigencia de la normativa, cual era que le correspondía al Instituto verificar en cada caso las excepciones establecidas, pues también constituyó un hecho probado, que pese a que la convocada elevó tal solicitud ante la administradora de pensiones, esta nunca la resolvió, sin que pudiera reemplazarse simplemente con la anuencia de las partes como equivocadamente lo señaló la posición mayoritaria, dado que no puede olvidarse que se trata de un derecho que se torna fundamental y mínimo y, por tanto, no susceptible de renuncia. En ese sentido, considero que contrario a lo que adujo la ponencia de la que me aparto, la interpretación que se imprimió al asunto, sí transgredió derechos fundamentales mínimos del accionante, comoquiera que el demandante bajo cualquiera de las normativas tenía la categoría de afiliado obligatorio en Colombia y, por tanto, era dable casar el fallo impugnado y, en su lugar, confirmar el fallo de primer grado que condenó a la sociedad convocada a pagar el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Bernard Walter Glauser Demandado: Clariant Colombia S.A. y La Previsora S.A. Radicación: 69101 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis colegas, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones: La decisión de la Sala al no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, dejó en firme la sentencia de segundo grado, que revocó la condena proferida en primera instancia y absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Lo anterior, debido a que, en criterio de la posición mayoritaria, la demandada no estaba obligada a afiliar al accionante y pagar aportes al sistema general de pensiones a su favor. En este orden, lo primero que debe precisarse es que la decisión se enfocó en el supuesto referido a que el actor estaba Radicación n.° 69101 2 inmerso en una de las excepciones establecidas en el Decreto 433 de 1971, norma que consideró era la aplicable y, por esta razón, no era afiliado obligatorio al sistema de pensiones.

Ahora, el Decreto mencionado dispone en su artículo 5.°: No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: 1. Únicamente (sic) en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.

Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. 2o. Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto. Con base en esta norma, el Tribunal consideró que el actor cumplía los supuestos de la segunda de las situaciones expuestas por el legislador, esto es, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier Radicación n.° 69101 3 tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos, toda vez que en el contrato de trabajo se estipuló que podía retornar a su país de origen –Suiza- en cualquier momento y emplearse de manera pasajera en otro y que prestaba servicios para una filial de una sociedad extranjera; asimismo, porque en el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, confesó que estaba amparado por un régimen de seguridad social en su país de origen, y también se acreditó que era beneficiario de pólizas de seguro que cubrían el riesgo de vejez.

Dichas consideraciones del ad quem fueron ajustadas a la norma según la opinión de la mayoría y, por ende, no se casó la sentencia. Pues bien, contrario a la decisión de la Sala, considero que la norma aplicable es la vigente al momento de cumplir los requisitos para acceder a la prestación reclamada, en este caso, la pensión de vejez, y no la de la fecha de suscripción del contrato de trabajo, que lo fue el 1.º de noviembre de 1975.

Así, la Sala precisó en sentencia CSJ SL5541-2018: En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 69101 4 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412- 2016 y CSJ SL14215-2017).

Con base en lo anterior, teniendo en cuenta que el actor cumplió 60 años de edad el 10 de junio de 2002, la normativa cuyos requisitos debieron verificarse es la Ley 100 de 1993. Precisamente, el artículo 11 ibidem dispone: CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

(…) Así las cosas, el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 se aplica para todos los habitantes del territorio nacional, excepto para quienes forman parte de los regímenes exceptuados del artículo 279 ídem. Más adelante se prescribe en el artículo 15 de la Ley 100:

ARTÍCULO 15. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr005.html#279 Radicación n.° 69101 5 condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. 2.

En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

(…) En esta perspectiva, el demandante debió ser afiliado al sistema general de pensiones por el solo hecho de habitar el territorio nacional. Cosa distinta es que debiera hacerlo como afiliado obligatorio o voluntario, dependiendo de su condición de nacional o extranjero. Para dilucidar este punto, es indispensable indicar que se pasó por alto que conforme se evidencia en el plenario, el demandante adquirió la nacionalidad colombiana desde el 18 de octubre de 1982, por tanto, tiene la calidad de afiliado obligatorio en el período comprendido entre el 18 de octubre de 1982 -fecha en que accedió a la nacionalidad colombiana- y el 1.º de abril de 1998, fecha en que feneció el vínculo laboral con la demandada.

Asimismo, es oportuno destacar que la demandada afilió al actor al ISS el 1.º de noviembre de 1975 y pagó cotizaciones desde esa fecha hasta el 1.º de febrero de 1977, solo que dejó de cotizar por los períodos subsiguientes con base en una solicitud de Radicación n.° 69101 6 exclusión que nunca fue resuelta de fondo por el entonces Seguro Social.

En consecuencia, toda vez que el demandante tuvo la calidad de ciudadano colombiano desde el 18 de octubre de 1982 y su vínculo laboral con la empresa demandada concluyó el 1.º de abril de 1998, hecho que lo calificaba como afiliado obligatorio al sistema general de pensiones de conformidad con la ley y, ante la omisión de la demandada de cancelar dichos aportes, la Sala debió casar la sentencia y condenar a la empresa accionada al pago -a Colpensiones- del valor del cálculo actuarial que corresponda a los aportes dejados de cancelar comprendidos entre 1982 y 1998.

Dejo así expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 69101 BERNARD WALTER GLAUSER vs. CLARIANT COLOMBIA S.A. y LA PREVISORA S.A. Aun cuando la imposición de mi firma a la providencia de marras quedó acompañada de la expresión "Aclaro voto”, la verdadera intención manifestada en Sala fue la de salvar el voto atendiendo las repercusiones de la contabilización de aportes que debieron hacerse en su momento por cuenta del trabajador.

En tal sentido, expreso que mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en la interpretación y alcance que se está dando en la sentencia al art. 5° del Decreto 433 de 1971 y al efecto inocuo que se está derivando del hecho de que un extranjero adquiera la nacionalidad colombiana, para efectos laborales y de la seguridad social.

Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 2 Para el primero de los puntos en discusión la norma en cita es del siguiente tenor: Artículo 5°. No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: 1. Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.

Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. 2o. Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto. (Negrilla propia) Me parece, sí, que el alcance que le ha dado la mayoría no consulta el verdadero espíritu de ésta, pues creo que debe dársele una interpretación integral al artículo 5°, objeto del debate, y no diseccionada como se ha hecho en la sentencia. Me explico.

La Sala, mayoritariamente, parte del supuesto interpretativo de que existen dos (2) grupos de extranjeros, para quienes se han previsto sendas hipótesis de aplicación i) aquellos «que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original»; ii) «los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 3 además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos» y hasta ahí, no encuentro reproche alguno. Mi disentimiento provine del hecho de que esta norma, expedida con facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 20 de 1970 «Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas sobre pensiones de jubilación, de invalidez y de vejez oficiales, semioficiales y particulares, y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social», que por ser decreto ley, es ley en sentido material, tiene un inciso final del numeral 1°, en el cual se establece claramente una competencia en cabeza de una autoridad administrativa, que, como es obvio, ella y sólo ella puede ejercer, pues se trata de una atribución que le permite crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas y, de esa manera, expresar o manifestar la voluntad unilateral del Estado, en ejercicio de poder público.

Me refiero en concreto, a la disposición que establece que «corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso». No cabe ninguna duda de que se trata de una actividad reglada y no discrecional la que está descrita en ese último inciso, y que el entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales – ICSS, no podía actuar a su arbitrio si no que, además, requería del concurso de los particulares para adelantar ese procedimiento, tal como ocurrió en el caso de marras.

Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 4 Pero no es menos cierto, que en manera alguna puede entenderse que esos particulares podrían, eventualmente, ejercer la potestad de tomar la decisión que la ley había puesto únicamente en cabeza del Instituto, de manera exclusiva y excluyente, pues su pronunciamiento no era facultativo sino obligatorio, ya fuera positivo o negativo, para que se produjera el efecto consagrado en la norma, esto es, que para cada caso individualmente considerado estableciera la excepción a la obligación de sujeción al sistema que, de conformidad con el art. 2° del mismo Decreto Ley 433 de 1971, tenían los trabajadores nacionales y extranjeros, en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje que prestaran sus servicios a un patrono particular.

Nótese que el deber patronal de afiliar a los trabajadores al ISS nace desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y, obligatoriamente, a partir del 1 de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte y que, por la misma senda, el Decreto Ley 433 de 1971 delineó la seguridad social como un servicio público orientado y dirigido por el Estado.

La sentencia reconoce que el razonamiento del Tribunal transita por la vía de dar por sentado que como no obra en el plenario el acto con el cual debió concluir la actuación administrativa que se inició, es decir, no consta el pronunciamiento expreso del ICSS en este caso en particular, entonces empleador y trabajador, con su voluntad manifestada al concurrir en la solicitud de Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 5 exclusión, tendrían la vocación de suplir el pronunciamiento oficial de la autoridad pública, para concluir que «[…] estaba demostrada la anuencia de las partes en la formalización de la exclusión […].

Lo anterior en mi sentir, desde el punto de vista que he expuesto, no es cierto, por cuanto ese pronunciamiento individual y expreso que debía haber hecho el ICSS y que se echa de menos, era el que abría la puerta de la exclusión a la aplicación del régimen de seguridad social que, de otra manera, se tornaría en obligatorio, en virtud de las voces del art. 2° del pluricitado Decreto Ley 433 de 1971.

Recuérdese, además, que el actor estuvo afiliado y por él se cotizó entre 1975 y 1977. De otra parte, también hago expreso mi disentimiento en la forma en que se ha abordado el tema de la nacionalidad por adopción del actor, pues pareciera que este hecho resulta inane, cuando se trata de un acto trascendental, reglado y que tiene efectos en el mundo jurídico.

En efecto, bien vale la pena recordar que desde la ya lejana expedición de la Ley 145 de 1888 «Sobre extranjería y naturalización», fue regulado el tema de la expedición de cartas de ciudadanía (arts. 16 y ss.) y que, posteriormente, esta ley fue derogada y modificada por la Ley 22 BIS de 1936 «Por la cual se reforman y adicionan las disposiciones relativas a la naturalización de extranjeros», la cual, a su turno, estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 43 de 1993 «Por medio de la cual se establecen las normas Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 6 relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Pues bien, la mencionada Ley 22 BIS de 1936 dispuso en su artículo 1°, que de conformidad con el art. 8° de la C. N., vigente para la época de los hechos, eran colombianos por adopción los extranjeros que solicitaran y obtuvieran carta de ciudadanía y, antaño igual que hogaño, aquellos gozan de los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones de los colombianos por nacimiento, excepto las restricciones expresamente establecidas en la propia Constitución y en la ley.

La normativa citada no es objeto del debate, pero sirve para ilustrar el punto que sí lo es. A partir de 1982, año en que según el plenario el actor obtuvo la nacionalidad colombiana, es sin más, un colombiano a quien aplicaban las mismas reglas que a cualquier otro connacional, lo cual, insisto, no puede tomarse a la ligera, pues tal condición incide directamente en el entorno jurídico en que de allí en más se desenvuelva y, tiene efectos, entre otros, en el campo de la seguridad social, a cuya sujeción estaban obligados los nacionales desde la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971.

Es importante recordar, igualmente, que el art. 3° de la Ley 100 de 1993 determina la seguridad social como un derecho irrenunciable y que el art. 15 de la misma disposición, tanto en la versión primigenia, como en la Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 7 modificación introducida por la Ley 797 de 2003, dispuso que serán afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y que podrán hacerlo en forma voluntaria «Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro».

De las normas parcialmente transcritas se pueden obtener varias conclusiones interesantes para el caso sub examine: i) la noción de obligatoriedad de la afiliación no está atada, en principio, a las de nacionalidad o ciudadanía, pues se refiere en un concepto amplio a personas; ii) Para el caso de la afiliación voluntaria, opera para las personas naturales residentes en el país y para los colombianos domiciliados en el exterior, pero bajo dos condiciones: que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la propia ley 100.

Significa lo anterior que la obligatoriedad de la afiliación sigue siendo la regla general, que en principio cobija a todas las personas y que, para lo que interesa al caso particular, la hipótesis de afiliación voluntaria, de quienes en virtud de contrato de trabajo permanecen en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro (se entiende que cualquier otro país) opera únicamente para quien no es nacional colombiano, es decir, el extranjero, y ya está visto que quien tiene la calidad de nacional, ya sea por nacimiento o por adopción, goza de los mismos derechos, deberes y prerrogativas, salvo que la misma Constitución o la Ley Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 8 dispongan algún tipo de limitación, por ejemplo, para ejercer ciertos cargos públicos, que no es el caso.

Así las cosas, el hecho de que se haya demostrado en el plenario que el actor gozaba de la nacionalidad colombiana, no era un tema secundario como se abordó, pues de darle la dimensión que le era propia, las consecuencias jurídicas que de allí se derivan podrían ser diferentes, pues en suma, quien tiene la calidad de nacional por adopción, simple y llanamente no es extranjero y no le serían aplicables las disposiciones de las cuales estas personas son destinatarias.

Además, la nacionalidad se prueba con la cédula de ciudadanía. Estas consideraciones repercuten en el modo de abordar el tema por parte del Tribunal, que fue acogido por la Corte y que no me deja duda que debo apartarme de esos razonamientos, en esos puntos específicos. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi posición frente a la decisión adoptada.

Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 69101 SCLAJPT-10 V.00 9