Radicación n.° 69133 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2021-2019 Radicación n.° 69133 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL ACEROS SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Aceros Sarmiento demandó a Ecopetrol S.A. con el fin de que se le condene a reconocer el carácter de « permanentes» a los viáticos por él percibidos entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de noviembre de 2007; a incluirlos como factor salarial con base en los siguientes promedios mensuales: $3.789.666,58 por el año 2005; $3.801.803,16 por el año 2006 y $6.834.114,60 por el año 2007; el incremento salarial causado desde el 1° de julio de 2005 hasta el 30 de junio de 2006; la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales causadas entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de noviembre de 2007, así como de la pensión convencional, incluyendo los viáticos permanentes; la indemnización moratoria; a que se amplíe el monto base de liquidación del 75% al 82.5%, al haber laborado tres años adicionales a los 20 exigidos por la convención al servicio de Ecopetrol; la indexación de las condenas y lo ultra y extra petita.

Como fundamento de tales pretensiones, expuso que trabajó para la demandada entre el 23 de agosto de 1984 y el 29 de noviembre de 2007, en el cargo de profesional senior, recibiendo como sueldo básico la suma de $4.102.000 más viáticos permanentes por $6.834.114,60, por medio de un contrato laboral a término indefinido, que finalizó con el otorgamiento de una pensión de jubilación. Agregó que durante la relación laboral, fue designado como ingeniero senior en el proyecto La Cira- Infantas, por lo que fue comisionado reiteradamente a prestar sus servicios en la ciudad de Bogotá, desde el 1° de enero de 2005 hasta el 29 de noviembre de 2007, razón por la cual percibió viáticos permanentes y no ocasionales durante ese periodo, situación que no fue tenida en cuenta en la liquidación final de sus prestaciones ni al momento de reconocérsele la pensión. Indicó que, luego de cumplir 20 años de servicio a la entidad, permaneció laborando durante tres años más, mientras cumplía los 50 años de edad que lo habilitaban para obtener la pensión de jubilación convencional, motivo por el cual, tiene derecho a que se reajuste el porcentaje de jubilación en 2.5% por cada año de servicio adicional a los primeros 20, lo que arroja un monto de 82.5% para liquidar su mesada pensional y no, un 75% como equivocadamente lo calculó la accionada.

Lo anterior, conforme lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 109 de la convención colectiva 2007. Agregó que, en su condición de afiliado a la asociación de directivos de la entidad demandada, tiene derecho a que su salario se incrementara a partir del 1° de julio de 2005, en el mismo porcentaje que se hizo con los demás trabajadores directivos, lo que arrojaría un valor de su pensión de $7.202.126, pese a lo cual le fue reconocida por $4.774.994.

Por último, afirmó que mediante escrito del 26 de noviembre de 2010 agotó la vía gubernativa. Ecopetrol S.A., al contestar la demanda, se opuso a lo pretendido. Frente a los hechos, aceptó la vinculación del actor, el cargo por él ejercido y el reconocimiento pensional; los demás, dijo no ser ciertos. Explicó que los viáticos pagados, lo fueron a título de transporte y ocasionalmente para alojamiento, sin que pueda considerarse que tenían incidencia salarial.

Precisó que el artículo 130 del CST distingue entre viáticos habituales y ocasionales; que a la fecha no existe la categoría de viáticos permanentes y que, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, los pagos efectuados al actor lo fueron, en razón de sus gastos de transporte -los cuales no son viáticos según la ley- y que aquellos correspondientes a alojamiento y manutención, no cumplen con la exigencia de continuidad, propia de este tipo de pagos.

Agregó que el actor recibió oportunamente los incrementos salariales que le correspondían en su condición de directivo de Ecopetrol, resaltando que, durante la vigencia del vínculo de trabajo, no elevó ninguna solicitud al respecto. Por último, señaló que el 2.5% se incrementa sobre los primeros 20 años de servicio, no sobre el monto del 75% como se pretende en este caso (f.° 372).

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de septiembre de 2013, declaró como viáticos permanentes constitutivos de factores salariales, los percibidos por el actor entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de noviembre de 2007.

En consecuencia, tomando los factores salariales del último año de servicios, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar la suma de $7.814.686,77 a título de mesada pensional convencional de jubilación, a partir del 30 de noviembre de 2007; así como a pagar $314.898.530,05 por concepto de diferencias resultantes de las mesadas causadas desde el 30 de noviembre de 2007 y la fecha de ejecutoria de la sentencia, valor debidamente indexado.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por Ecopetrol S.A., a quien condenó en costas. Para tales efectos, el juzgado tuvo como soporte la operación efectuada por el grupo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura, obrante a folios 428 a 430 del expediente, en el cual se solicitó realizar el cálculo del promedio de los viáticos de los últimos tres años de servicios prestados a la entidad demandada; realizar el cálculo de las ganancias del último año de servicios a fin de reliquidar la primera mesada y calcular la diferencia entre la pensión recibida y el nuevo monto recalculado.

En ese entendido, el grupo liquidador encontró que el actor recibió, a título de viáticos permanentes: $41.015.408 en el año 2005; $45.849.884 para el año 2006 y $45.245.030 en el año 2007. Luego de ello, tuvo en cuenta, a efectos de liquidar la pensión, los valores recibidos por salario básico $42.266.754; sobretiempo y designaciones regulares $4.839.305; prima convencional $6.326.482; vacaciones en el tiempo $5.745.964; prima de vacaciones $3.965.267; prima de antigüedad $3.773.840; subsidio de arriendo $325.911 y viáticos permanentes $49.068.094, lo que arrojó un total anual de ganancias de $116.311.617 y un promedio mensual de $9.692.634,75, al cual, al aplicarse un 77.5% de tasa de reemplazo, generó una mesada pensional de $7.814.686,77 y un retroactivo pensional indexado por diferencias de $314.898.530,05.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de abril de 2014, revocó el fallo de primer grado, declarando probada la excepción de prescripción de manera total. Condenó en costas a la parte actora en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

En síntesis, el Tribunal, haciendo alusión a un pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de Casación, consideró que los factores para determinar la base salarial de la mesada pensional prescriben en los términos señalados por el legislador en los artículos 151 de CPTSS y 488 del CST, en similares condiciones a lo que ocurre con la pretensión de liquidación de las prestaciones sociales.

En esa medida, teniendo en cuenta que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 28 de noviembre de 2007; que la misma le fue reconocida a partir del día siguiente y que la reclamación administrativa fue presentada el 30 de noviembre de 2010, estimó que operó el fenómeno prescriptivo, el cual declaró frente a todas las súplicas.

En cuanto al porcentaje con base en el cual se liquidó dicha prestación, explicó que, si bien este derecho no prescribe, no había lugar a reliquidar esa tasa de reemplazo en consideración a los tres años adicionales a los primeros veinte, en los que el actor prestó sus servicios en favor de Ecopetrol S.A., en el entendido que dicho incremento sí se había efectuado en los términos dispuestos por la convención, fijando el tope máximo allí establecido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, en relación con los artículos 489 del CST y 53 de la Constitución Política « debido a errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem al interpretar dichas normas, lo cual llevó a las violaciones sustantivas invocadas» (f.° 39).

Indica que en este caso no está en discusión si los viáticos permanentes le fueron pagados, sino si éstos fueron o no incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación. Sobre el particular, pone de presente que, en la medida en que los viáticos sí le fueron pagados y lo que ocurrió fue que no se incluyeron al momento de liquidar el ingreso base de su pensión de jubilación, es evidente que lo pretendido constituye un derecho adquirido e irrenunciable, por lo que el Tribunal incurrió en un yerro interpretativo al declararlo prescrito.

De manera que, independientemente de la fecha en que se hubiera efectuado la reclamación administrativa, lo que resultaba relevante en este caso era establecer que los viáticos, al ser permanentes, debían incluirse para liquidar el IBL de su pensión pues, para tales efectos, tal concepto no es prescriptible, sino solo cuando se busque la liquidación de prestaciones legales y convencionales.

Explica que con la equivocada interpretación que efectuó el Tribunal del artículo 488 del CST, se le causó un grave daño económico pues, en realidad, se trataba de derechos mínimos e irrenunciables en su condición de trabajador. Por último, resalta que el error referido se produjo como consecuencia de una aplicación analógica equivocada de la sentencia CSJ SL 15 may. 2013, rad. 45115, en la que se resolvió un asunto totalmente diverso al presente pues en esa oportunidad se trató de la reclamación de un factor salarial que « no se pagó ni se incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación objeto de esa reclamación, mientras que en el caso que nos ocupa el factor salarial denominado VIÁTICOS PERMANENTES le fue reconocido […] pero no fue incluido en la forma de calcular el ingreso base de liquidación […]» (f.° 41).

VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. explica que el cargo no cumple con las exigencias de técnica, ya que, pese a formularlo por la vía directa, se sustentan en pruebas, entre ellas, al certificado o liquidación de ganancias y los recibos de pago por viáticos, lo que no es admisible y, además, se pretende que se interprete la convención colectiva de trabajo, la cual, en estricto sentido, es una prueba.

Explica que el Tribunal incluyó en su argumentación, motivos fácticos como jurídicos, por lo que debieron atacarse la liquidación del salario promedio, la certificación de ganancias y la reclamación administrativa por la vía indirecta, toda vez que con base en esas pruebas se declaró la prescripción de los derechos pretendidos, razón por la que considera que era necesario discutirlas.

Así mismo, la decisión hizo mención a pronunciamientos jurisprudenciales que no fueron cuestionados por el censor, lo que deja incólume el fallo atacado. Agrega que la proposición jurídica está mal formulada, ya que como lo que se discute en el proceso es una pensión de origen convencional debió atacarse el artículo 467 del CST, aparte de que incluye normas procesales que no son aptas para conformarla, a menos que se denuncien como violación medio de una disposición de carácter sustancial.

Por último, estima que el casacionista confunde el carácter imprescriptible del derecho a la pensión con los factores salariales que lo componen, los cuales, de acuerdo con jurisprudencia reiterada, sí son susceptibles de extinguirse con el paso del tiempo. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe poner de presente la Sala es que si bien, el actor incurre en dos imprecisiones técnicas al formular el cargo, cuales son, aludir a la expresión « errores de hecho» pese a plantearlo por la senda jurídica y no manifestar que las normas procesales se denuncian como violación medio de las demás disposiciones de carácter sustancial que conforman la proposición jurídica, lo cierto es que son superables, en la medida en que resulta claro en qué consiste el reproche que se endilga en este caso; la argumentación de la censura es eminentemente jurídica y, además, hace alusión a las normas que sirvieron de sustento al Tribunal para emitir su decisión, lo que resulta suficiente para realizar un análisis de fondo del presente asunto.

En ese sentido, no le asiste razón a la parte opositora cuando afirma que debieron atacarse, por la senda indirecta, los elementos de prueba obrantes en el expediente. Como lo cuestionado por la censura se centra en la declaratoria de prescripción que, sobre los factores salariales emitió el Tribunal -lo que, en su criterio, desconoce las normas que regulan esta figura- el reproche se erige como un alegato estrictamente jurídico, atacable por la vía directa, como en efecto se hizo.

Aclarado ese punto, se tiene que el recurrente le reprocha al Tribunal haber declarado prescrita la petición de incluir los viáticos permanentes como factor prestacional en la liquidación de la pensión, lo que considera contrario a la naturaleza periódica y de tracto sucesivo de las prestaciones reclamadas. Sobre el particular, la Corte debe aclarar que, en efecto, el criterio sobre la prescriptibilidad de la acción de reliquidación por inclusión de factores salariales, fue modificado por la Corte en sentencia CSJ SL8544-2016, precisando, en su lugar, que las pretensiones que tiene por objeto dicho reajuste no están sujetas a las reglas de prescripción por constituir aspectos ínsitos al derecho pensional, razón por la cual las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones.

Al respecto, en dicho pronunciamiento, la Corte aseveró: Pues bien, la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada. […] (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. […] Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor.

El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar. De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles. […] 3º) La postura jurisprudencial que hoy nuevamente se retoma tiene la bondad de superar una situación de desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación. En efecto, mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la revisión en cualquier tiempo de los actos administrativos «que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» (lit. c), num. 1º del art. 164 del CPACA), como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere, tiene que presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción. De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales. […] 4º) Por último, debe subrayarse que la postura de la Sala, antes que atentar contra el principio de la seguridad jurídica, termina afianzándolo, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el derecho existen cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general.

Adicionalmente, a la realización de la seguridad jurídica, en tanto valor complejo del derecho, no solo se contribuye cuando se definen con presteza los conflictos jurídicos, sino, primordialmente, cuando éstos son resueltos en los precisos términos normativos, teniendo en cuenta todas las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagren, de modo tal que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Así las cosas, la Sala infiere que el Tribunal sí cometió el yerro jurídico que se le endilga al declarar probada la excepción de prescripción pues, como se vio, la acción para reclamar la reliquidación pensional por factores salariales, así como el lapso para calcular el IBL, se puede interponer en cualquier tiempo.

Bajo ese entendido, la solicitud reliquidatoria podía ser invocada en cualquier momento, por lo que en este asunto no operaba la prescripción en los términos en que lo declaró el Tribunal. En consecuencia, sin que sea necesario efectuar mayores consideraciones, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado estimó que los viáticos que recibió el actor tenían carácter permanente, toda vez que se generaron como consecuencia de la comisión que le fue ordenada, en condición de ingeniero, para laborar en el proyecto Cira-Infantas en la ciudad de Bogotá, por lo que era admisible incluirlos en la liquidación de su pensión de jubilación. Al respecto, en lo que tiene que ver con el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, esta Sala de Casación ha puesto de presente que si bien esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial, sí señala que los accidentales son aquellos que se « dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente » y que por tanto en ningún caso constituyen salario.

Bajo ese entendido, por vía de exclusión, ha entendido que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que, por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras sedes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial.

En efecto, en sentencia del 30 de septiembre de 2008, rad. 31.662, la Sala dijo lo siguiente: Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, “compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio”, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Entonces, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones (ver CSJ SL, 14 ag. 2013, rad. 43179): (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte. Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, la Sala observa que: Víctor Manuel Aceros Sarmiento, entre el 5 de enero de 2005 y el 29 de noviembre de 2007 ejerció el cargo de ingeniero de petróleos –profesional senior - en cuyo ejercicio tuvo que desplazarse frecuentemente desde su sede de trabajo, esto, Bucaramanga, a la ciudad de Bogotá, con el fin de ejecutar una comisión operativa de servicios en el proyecto La Cira- Infantas, como lo acreditan las copias de las transacciones efectuadas por Ecopetrol en las que se registran comisiones realizadas entre 12 y 39 días calendario (f.° 111 a 208).

Así, de acuerdo con tales elementos de prueba, se tiene que el demandante se trasladó continuamente a la ciudad de Bogotá, en lo que respecta al último año de servicios, en 19 ocasiones, para un total de 308 días de comisiones de servicios, en el periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2006 y el 28 de noviembre de 2007 (f.° 175 a 208).

En la legalización de cada uno de los viajes, consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, concretamente, desarrollar actividades en el equipo integrado OXY-ECP. Al revisar el escrito de reclamación administrativa, encuentra la Sala que el trabajador precisó que tuvo reiteradas comisiones desde que ingresó a la empresa en razón de su trabajo; que desde el 1° de enero de 2004 y el 29 de noviembre de 2007, laboró en el proyecto La Cira- Infantas celebrado entre Ecopetrol S.A. y Occidental Andina, para lo cual debía trasladarse a la ciudad de Bogotá (f.° 43 a 45).

De allí que la Corte estima que el juez de primer grado no se equivocó al admitir la incidencia salarial de los viáticos percibidos por el actor en el último año de servicios en la proporción que corresponde a manutención y alojamiento, ya que en el plenario existen elementos de juicio que permitían establecer con plena convicción los pagos recibidos por el trabajador por tal concepto y su carácter permanente.

En un caso similar, dirigido contra la misma entidad accionada y en el que se discutía la incidencia salarial del concepto de viáticos, la Corte en sentencia CSJ SL562 -2013 indicó: En ese contexto, revisará la Sala el elenco probatorio que el recurrente acusa, a fin de determinar si erró o no el juez ad quem al confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Al reseñar los antecedentes del proceso, quedó dicho que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, porque: (i) de los hechos de la demanda no fluye para qué cargo fue contratado el accionante, o cuál desempeñó en el 2002, último año de servicios;

(ii) no se conocen las funciones que la empresa le asignó en el ejercicio del cargo; (iii) así como tampoco las que ejerció en desarrollo de las comisiones de servicio, y (iv) que pese a que las comisiones de servicio se otorgaron durante el último año del vínculo laboral en 38 ocasiones, durante 196 días, los viáticos percibidos no pueden catalogarse como permanentes, dado que no se aportó prueba del “criterio cualitativo.” Por su parte, el recurrente considera que en el expediente obra prueba que acredita la dependencia al cual pertenecía su cargo, cuál fue el cargo que desempeñó, las funciones propias de este y la ejecución de actividades relacionadas con su labor en las diferentes comisiones de servicios que desarrolló durante el último año de servicios, la habitualidad de las mismas y “el criterio cualitativo” que las caracterizó, para lo cual refiere la documental de folios 9, 10, 12, 15, 18, 19, 27, 28, 29 y 33 a 67 y el testimonio de Eduardo Enrique Escudero Gravino. Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, establece la Sala que: 1.

Arturo Vesga Rojas, durante el último año de servicios (2002), se hallaba vinculado a la Vicepresidencia de Transporte, en la Gerencia Poliductos – Planta Galán y desempeñaba el cargo de Profesional, Grado 18. (fls. 9, 10, 33 a 67). 2. Durante el último año de servicios, el demandante frecuentemente tuvo que desplazarse desde su sede de trabajo a otros distritos de la empresa, en 38 ocasiones, para un total de 196 días de comisiones de servicios en el período comprendido entre el 27 de enero y el 24 de diciembre de 2002.

(fls. 15, 26, 33 a 67). 3. En la legalización de cada uno de los viajes (fls. 33 a 66), consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, lo cual se corrobora con la documental del folio 15. 4. En la relación denominada “VIATICOS (sic) 2002 ARTURO VESGA ROJAS REGISTRO 03-19592” de folios 92 y 93 del expediente, aportadas por la empresa al contestar la demanda, se reseñan, uno a uno, los viajes que realizó el accionante desde el 27 de enero hasta el 24 de diciembre de 2002; la duración de cada comisión; su carácter operativo y el objeto funcional de las mismas, prueba ésta que dicho sea de paso es igual a la del folio 15 citado en el numeral precedente. 5.

Al revisar la documental del folio 18 encuentra la Sala, que en efecto el trabajador, en oficio que dirigió a Ecopetrol, enlistó las funciones que dice haber desarrollado durante el último año de servicios en condición de Profesional Grado 18 de la Gerencia de Poliductos, prueba que no fue controvertida por la demandada al responder su requerimiento, tal y como consta al folio 19.

Surgen entonces evidentes las transgresiones fácticas de las que se acusa al Tribunal, provenientes de los dislates en los que incurrió frente a las documentales que denunció el recurrente. Demostrados los yerros fácticos con prueba calificada, queda la Corte habilitada para analizar el testimonio rendido por Eduardo Enrique Escudero Gravino (fl. 192), quien junto a otro deponente (Germán Alfonso Ramírez Ochoa), los que, según el juzgador, no “dan razón de labores distintas de las que asegura desempeñar el trabajador a órdenes de la demandada, en las reclamaciones que surtió ante la empresa.” Pues bien, el testimonio de Escudero Gravino en el aparte trascrito en la providencia impugnada, es del siguiente tenor: ARTURO VESGA, trabajaba en la vicepresidencia de trasporte, regional Magdalena, el cargo que desempeñaba hacía que estuviera viajando permanentemente a las diferentes ciudades donde ECOPETROL tiene estaciones de recolección de crudo o entrega de productos, lo mismo que a Bogotá para rendir informes de tipo financiero y de planeación. Omitió la sentencia cuestionada señalar que a continuación dijo el deponente: “conozco que durante su último año sus viajes fueron muy frecuentes, sobre todo a la ciudad de Bogotá” donde se “lo encontraba frecuentemente en las oficinas de Ecopetrol.” Luego, a la pregunta: “Digale (sic) al Despacho si sabe o le consta si los viáticos que recibia (sic) el demandante eran por causa del desarrollo de actividades en el desempeño de sus funciones”, contestó: “Si, ARTURO trabajaba aqui (sic) en Ecopetrol Barrancabermeja, Oleoductos, pero las funciones correspondientes de su cargo que tenian (sic) que ver con toda el área de medición de gestión de la vicepresidencia, hacian (sic) que se estuviese desplazando a los diferentes puntos geográficos del país”.

De lo trascrito, colige la Corte, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que esa declaración coincide con el haz probatorio que arriba se examinó, así como con la reclamación que el actor le dirigiera a la empresa (fls. 18 y 19) en la que relacionó las funciones propias de su cargo, las cuales no fueron desmentidas por Ecopetrol en la respuesta que a continuación le profirió (fls. 20 a 22), así como tampoco en el curso de la actividad procesal en la que habría podido controvertir, tanto el dicho del testigo, como la afirmación de Vesga Rojas.

En suma, del análisis del acervo probatorio infiere la Sala que el Colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, con entidad suficiente para quebrantar la providencia. En consecuencia, el cargo prospera y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habrá de casar la sentencia. Así mismo, en sentencia CSJ SL991 -2019, dirigida contra Ecopetrol S.A., en la que se discutía la incidencia salarial de unos viáticos recibidos por un trabajador que fue enviado a trabajar en comisión en reiteradas oportunidades, la Corte adujo: Conforme a lo expuesto, la decisión del tribunal no resulta equivocada porque a pesar de la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente.

De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 citado, cuando los diferencia de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario. Ahora, en el presente asunto, de acuerdo con la relación de pagos que se le hizo al demandante que reposa en los folios 468 a 474 y, de lo que se lee que era la misión de su cargo de profesional especialista DHS- Unidad HSE- en el Fl.º442, esto es «Formular, desarrollar y coordinar, estrategias, planes y programas relativos a su especialidad, así como hacer seguimiento, evaluación y ajustes de los mismos en conjunto con las coordinaciones de HSE para estandarizar, implementar mejores prácticas y lograr optimización de los recursos asignados buscando contribuir a un desempeño …» los desplazamientos que hizo con regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país fueron en ejercicio de sus funciones como «soporte de HSE para el proyecto HDT en la GRB», entre julio de 2008 a diciembre de 2009 y junio de 2010 a cumplir, según se lee «comisiones operativas» menores de 30 días, y a partir de enero a mayo de 2010, a desempeñar «comisión mayor a 30 días», lo que representa el 17%, 37.1%, 25.8% y 45% del total de días en cada una de las anualidades citadas.

Evidencia lo anterior sin discusión, que al menos en el último año de servicios -21 de julio de 2009 a 21 de julio de 2010-, el demandante viaticó 219 días, que equivale al 60% de los 360 días del año, muestra indiscutible de la habitualidad de los referidos viáticos. En un asunto contra la ahora demandada, en el que la Sala resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos, en sentencia SL4024-2017, Rad. 46224 de feb. 22 de 2017, dijo: «Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador.» Finalmente, tampoco erró el tribunal en la valoración de la cláusula 10ª del contrato de trabajo, por cuanto de su tenor literal se deduce que de causarse viáticos, «el 80% correspondería a manutención y alojamiento», ítem que en virtud del ya mencionado artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen incidencia salarial.

Ahora bien, el juez de primera instancia consideró que, si bien la inclusión de los viáticos como factor prestacional estaba prescrita en lo que se refiere a la reliquidación de prestaciones sociales, teniendo en cuenta que había transcurrido los tres años previstos en el artículo 488 del CST, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo -29 de noviembre de 2007- y de la presentación de la reclamación administrativa -30 de noviembre de 2010- no ocurría lo mismo frente a la pretensión de reajuste pensional, dada la naturaleza sucesiva de las prestaciones que se reclaman.

La entidad demandada, en el escrito de apelación, insiste en que la acción que persigue la inclusión de factores salariales sí es susceptible de prescribir, para lo cual, la Corte se remite a las consideraciones expuestas a propósito del recurso de casación, en las que se precisó que la pretensión que tiene por objeto el reajuste pensional por factores salariales no está sujeta a las reglas de la prescripción por constituir aspectos ínsitos al derecho, razón por la cual las personas tienen el poder jurídico de demandar la revisión de tales prestaciones en cualquier tiempo.

Por ese motivo, no le asiste razón a la empresa apelante en lo que a este reproche se refiere. Por lo demás, Ecopetrol S.A. asevera que el juez de primera instancia incurrió en un error al momento de efectuar las operaciones tendientes a reajustar la pensión del demandante, incluyendo los viáticos permanentes percibidos en el último año de servicios pues, aunque el artículo 130 del CST precisa que, para tal fin, sólo tendrá incidencia salarial aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, erradamente se incluyeron aquellos gastos relativos a transporte, expresamente excluidos por la referida norma.

Al respecto, manifiesta que « la sentencia imprime naturaleza salarial a lo cancelado por transporte de Ecopetrol y de esta forma incrementa la base de liquidación de la primer[a] mesada pensional y el valor de la condena» (f.° 438 a 440). Agrega que dicha falla le es atribuible al grupo liquidador, el cual tuvo en cuenta el valor total de lo pagado como viáticos permanentes « cuando ha debido hacer la exclusión que ordena el artículo 130 del CST […] bajo ese error, se produjo una condena irreal […] máxime cuando la sentencia tomó el promedio de lo pagado por viáticos en los tres últimos años para la base de liquidación […]» (f. 438).

Sobre el particular, la Sala advierte que, aparte de que tales apreciaciones se hicieron de manera genérica -esto es, sin señalar cuál habría sido la lectura equivocada de las pruebas obrantes en el expediente- del análisis de los elementos de prueba de la foliatura, específicamente, las legalizaciones de viaje (f.° 175 a 209); la relación de pagos por viajes, aportada por la accionada en el escrito de contestación de la demanda (f.° 408 a 415) y la liquidación realizada en el trámite de primera instancia (f.° 428 a 430), no es posible advertir las supuestas imprecisiones en el cálculo de la primera mesada pensional.

Frente a este aspecto se tiene que, en los documentos que contienen las legalizaciones de los viajes realizados por el actor en el último año de servicios, registra un valor correspondiente a « anticipo », el cual aparece reflejado en un cuadro distinto al que reporta el valor de los « pasajes aéreos ». Comparando estas constancias con los conceptos que tuvo en cuenta el grupo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura para reajustar la pensión de jubilación, se observa que únicamente se incluyó el rubro correspondiente a « anticipo total», esto es, sin sumar aquel relativo a « itinerarios », lo que descarta que se hubieran incorporado gastos de transporte, como lo asegura la censura.

Así, entonces, a título de ejemplo se puede advertir que, del 27 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2006, el actor comisionó 15 días en la ciudad de Bogotá, por un valor diario de comisión de $136.538; un total de anticipos de $2.048.070 y gastos de pasajes aéreos por $534.620, para un total de $2.582.690 (f.° 175). Revisado el documento del grupo de liquidación de la Rama Judicial se observa que, para ese periodo, se incluyó a título de viáticos permanentes, la suma de $2.048.070 (f.° 428), lo que descarta que se hubieran tenido en cuenta los gastos de transporte.

Lo mismo ocurre con el periodo comisionado entre el 4 de mayo al 29 de mayo de 2007 -26 días-, en el que se refiere como anticipo, la suma de $2.688.300, hoteles $3.575.000, seguro hotelero $120.640 y como pasajes aéreos $455.500, para un total de $6.968.120 (f.° 191); de los cuales, el grupo liquidador sumó únicamente $6.263.300 (f.° 429), que es el valor que resulta de sumar los gastos de anticipo con los de alojamiento, esto es, excluyendo los devengados por transporte.

Por último, se trae a colación el periodo comisionado del 24 de septiembre al 14 de octubre de 2007 -21 días-, en el que se refiere como anticipos, la suma de $2.166.300 y pasajes aéreos por $455.500, para un total de $2.750.480 (f.° 205). El grupo liquidador únicamente tuvo en cuenta $2.166.300 (f.° 429), que es el valor resultante luego de restar los gastos de transporte.

De otra parte, en los documentos denominados « relaciones de pago por viajes» aportados al plenario por la misma parte demandada, se encuentran discriminados los valores por concepto de descuentos por convenio, hoteles, pasajes aéreos, pasajes terrestres, seguro hotelero, taxis entre terminales y viáticos, entre otros; documentos que, comparados con la liquidación cuestionada por la censura, no permiten deducir que se hubieran incluido los conceptos relativos a los gastos de transporte.

Así, tomando como ejemplo los mismos periodos atrás referidos, se tiene que, del 27 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2006, registra un valor por pasajes aéreos de $534.620 y viáticos por $2.048.070, valor éste último que fue el que se incluyó a efectos de liquidar la pensión de jubilación (f.° 413). Entre el 24 de septiembre y el 14 de octubre de 2007 registran $525.180 por pasajes aéreos; $59.000 por taxi entre terminales y $2.166.300 como viáticos, de los cuales, el grupo liquidador únicamente tuvo en cuenta éste último, esto es, $2.166.300 (f.° 415 y 429).

En consecuencia, la Sala descarta que se hubieran incluido por el a quo conceptos que, de acuerdo con la ley, no hacen parte de lo que conforma la incidencia salarial de los viáticos permanentes. Ahora bien, la Corte, haciendo el respectivo cálculo del valor que recibió el actor a título de viáticos en lo que corresponde a manutención y alojamiento en el último año de servicios, obtiene los siguientes resultados: VIÁTICOS (excluido gastos de transporte y seguro de hotel) Periodo (f°175-208) Desde Hasta 27/11/2006 11/12/2006 $ 2.048.060 13/12/2006 25/12/2006 $ 1.774.994 15/01/2007 29/01/2007 $ 2.048.070 1/02/2007 13/02/2007 $ 1.275.000 14/02/2007 25/02/2007 $ 3.164.960 26/02/2007 14/03/2007 $ 4.086.200 15/03/2007 20/03/2007 $ 1.425.300 21/03/2007 9/04/2007 $ 4.811.900 10/04/2007 3/05/2007 $ 5.779.500 4/05/2007 29/05/2007 $ 6.263.300 30/05/2007 18/06/2007 $ 2.061.900 19/06/2007 8/07/2007 $ 2.061.900 9/07/2007 28/07/2007 $ 2.061.900 29/07/2007 17/08/2007 $ 2.061.900 18/08/2007 6/09/2007 $ 2.061.900 7/09/2007 26/09/2007 $ 1.748.700 24/09/2007 14/10/2007 $ 2.166.300 15/10/2007 4/11/2007 $ 2.166.300 Total viáticos $ 49.068.084 Se advierte que a folio 404 del expediente, Ecopetrol S.A. reconoció al demandante una pensión de jubilación cuya mesada fijó en $4.517.924.

Para ello tuvo en cuenta las ganancias del último año de servicios que ascendían a $67.243.523 y que incluían los siguientes rubros: salario básico $42.266.754; sobretiempo y designaciones regulares $4.839.305; prima convencional $6.326.482; vacaciones en el tiempo $5.745.964; prima de vacaciones $3.965.267; prima de antigüedad $3.773.840; subsidio de arriendo $325.911; valor que promediado asciende a $5.603.626 y que al que aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja un total de $4.202.720, el cual, más el incremento del 7.5% convencional que atañe a 3 años adicionales a los 20 de servicios, arrojó un promedio mensual de $4.517.924, que se fijó como mesada.

Ahora, como se vio en precedencia, el demandante devengó en el último año de servicios -comprendido entre el 29 de noviembre de 2006 y 29 de noviembre de 2007- $49.068.094 a título de viáticos permanentes -lo que arroja un promedio mensual de $4.089.007- valor éste último que sumado al promedio mensual recibido a otros títulos y que fue tenido en cuenta en la primera resolución de reconocimiento pensional, esto es, $5.603.626, arroja un total de $9.692.634, al cual, al aplicársele una tasa de reemplazo del 75%, da como resultado $7.269.475,5 y al adicionarse un 2.5% por cada año adicional a los primeros 20 años de servicio, que en este caso correspondieron a tres años, esto es, un 7.5%, genera una mesada pensional de $7.814.686, lo que descarta un error en la liquidación que para el efecto realizó el grupo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura y que fue avalado por el juez de primera instancia. Tampoco es cierto que el grupo liquidador hubiera incluido todo el tiempo en que el actor recibió viáticos, esto es, casi tres años, al momento de calcular su pensión. Basta con advertir que, el total de los viáticos recibidos por él corresponden, en el año 2005: a $41.015.408 (f.° 428); en el año 2006: $45.849.884 (f.° 428 vuelto) y en el año 2007: $45.245.030; de los cuales sólo se incluyó a título de « viáticos permanentes último año», la suma de $49.068.094, valor que, como es lógico, no representa el total de todo lo comisionado, sino únicamente lo referido al último año de servicios, comprendido entre el 29 de noviembre de 2006 y 29 de noviembre de 2007.

Así las cosas, fue acertado el reajuste de la primera mesada pensional dispuesto por el a quo, así como la condena por diferencias pensionales que a la fecha de emisión de la sentencia -4 de septiembre de 2013- arrojó un valor indexado de $314.898.350, sin perjuicio de las diferencias que se causen a futuro. Por último, debe ponerse de presente que si bien esta Sala en sentencia CSJ SL4774 -2018, en un proceso dirigido contra Ecopetrol por supuestos similares, no accedió a las pretensiones del actor de que se incluyera en la liquidación de su pensión varios conceptos, entre ellos, los viáticos; lo hizo porque las pruebas daban cuenta de que en los últimos quince meses de servicios, el trabajador sólo había comisionado 43 de 450 días, lo que descartaba el carácter permanente que exige la ley para incluir ese concepto en la liquidación pensional.

En el presente asunto, como se vio, el actor estuvo en comisión 308 de los 365 días del último año de servicios, lo que justifica su inclusión en el cálculo de su primera mesada pensional, así como la solución del asunto de conformidad con la sentencia CSJ SL562 -2013, en la que sí se accedió a lo pedido. Así las cosas, descartados los supuestos desaciertos endilgados al a quo, la Sala confirmará en su integridad el fallo de primer grado.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada, las que se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró VÍCTOR MANUEL ACEROS SARMIENTO en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A, sólo en lo que se refiere a la incidencia salarial de los viáticos, con el fin de reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante.

NO LA CASA en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR íntegramente el fallo proferido el 4 de septiembre de 2013, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00