CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 43062 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL20205-2017 Radicación n.° 43062 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 31 de agosto de 2009, dentro del proceso adelantado por DORA LILIA MÁRQUEZ HERNÁNDEZ contra la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DEL TRANSPORTE TERRESTRE INTER MUNICIPAL DE PASAJEROS (ADITT) y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRANSPORTADORES (ASOTRANS), en el que se llamó a integrar el litis consorcio necesario a la recurrente, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al CONSORCIO ADITT ASOTRANS.

I.

ANTECEDENTES Dora Lilia Márquez Hernández demandó a la Asociación para el Desarrollo Integral del Transporte Terrestre Intermunicipal de Pasajeros (ADITT) y a la Asociación Nacional de Transportadores (ASOTRANS) para que le reconozcan la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del «25 de marzo de 2004», la indemnización total y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del CST, la indemnización de que trata el artículo 42 del Decreto 1295 de 1994, las prestaciones asistenciales, la indemnización por terminación de su contrato de trabajo sin justa causa, las multas previstas en el inciso 1.º del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, y la indexación de las condenas.

Afirmó, en lo que interesa al recurso extraordinario, que el 28 de diciembre de 2002 comenzó a laborar para el establecimiento de comercio denominado «CONSORCIO ADITT ASOTRANS», de propiedad de las entidades demandadas, como Auxiliar de Enfermería, con un sueldo básico inicial de $396.000,oo, que con sus incrementos ascendió a $434.772,oo; la relación laboral fue terminada de manera unilateral el 15 de octubre de 2004; que las empleadoras no la afiliaron oportunamente al Sistema de Seguridad Social Integral; que reclamó ese derecho a sus empleadoras y éstas la afiliaron el 15 de mayo de 2003, cuando se sintió gravemente enferma.

Añadió que el 15 de marzo de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca le asignó una pérdida de capacidad laboral de 75,01%, con fecha de estructuración el 15 de octubre de 2003, como de origen común, pese a que el cuadro diagnosticado encaja como una enfermedad de origen profesional; que las empleadoras deberán responder por su pensión de invalidez por riesgo común, la indemnización total y ordinaria de perjuicios, la indemnización del artículo 28 de la Ley 789 de 2002, la indemnización del artículo 42 del Decreto 1295 de 1994, las multas sucesivas mensuales del inciso 1.º del artículo 91, ibídem.

Expuso que el 25 de marzo de 2004 solicitó la pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el cual se la negó por no haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de ese estado, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 (sic) de la Ley 100 de 1993, pues sólo aportó 33,86 semanas, «entre el 15 de Octubre de 2003 y el 15 de Octubre de 2000».

El Juzgado de conocimiento ordenó integrar litis consorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el Consorcio ADITT ASOTRANS (folio 104). La Asociación para el Desarrollo Integral del Transporte Terrestre Intermunicipal (ADITT) y la Asociación Nacional de Transportadores (ASOTRANS), que conforman el CONSORCIO ADITT-ASOTRANS, se opusieron conjuntamente a las pretensiones de la actora; respecto a los hechos negaron la mayoría de ellos, excepto los relativos a la vinculación laboral, la labor desempeñada por ella, la falta de reconocimiento de la pensión por parte del fondo de pensiones y la asistencia médica particular brindada a la demandante por parte del Consorcio ADITT ASOTRANS.

En su defensa adujeron, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, que si bien la afiliación al sistema de seguridad social de la actora no se realizó desde el inicio de la relación laboral, posteriormente, el consorcio realizó el pago de los aportes pensionales correspondientes a los periodos 2003/01, 2003/02, 2003/03 y 2003/04, junto con los intereses moratorios, los cuales fueron efectivamente reconocidos por parte del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. Indicaron, además, que en el caso hipotético de que la actora contara con las 50 semanas de cotización no cuenta con el requisito de fidelidad al sistema exigido en el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Propusieron las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago y prescripción (folios 144 a 148). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones de la demandante; sostuvo que los hechos no le constan, porque la vinculación de la demandante lo fue con el Fondo de Pensiones Porvenir S.A; por lo que se atiene a lo que se pruebe.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (folios 114 y 115). La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no se pronunció sobre las pretensiones; frente a los hechos indicó que no le constaban la mayoría, aceptó el relativo a la negativa del fondo al reconocimiento de la prestación y el poder otorgado al profesional del derecho por parte de la actora.

Señaló en su defensa que la señora Márquez Hernández no cotizó al sistema general de pensiones las 50 semanas exigidas en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, dado que en el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2000 y el 15 de octubre de 2003, sólo cotizó 33.86 semanas, lo que generó el rechazo de la prestación; indicó que la actora no ha manifestado su decisión respecto a la posibilidad de recibir la devolución de saldos existentes en su cuenta individual de ahorros.

Arguyó que la trabajadora fue afiliada en pensiones el 14 de mayo de 2003 y evaluada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 25 de marzo de 2004, que le estructuró una pérdida de capacidad laboral de 71,05% a partir de 15 de octubre de 2003, de origen común. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa en las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica (folios 167 a 173).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 17 de octubre de 2006, y complementaria de 12 de mayo de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las entidades demandadas y las absolvió a todas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, profirió sentencia el 31 de agosto de 2009, revocó la decisión del a quo, y, en su lugar, condenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a pagarle a la señora Márquez Hernández la pensión de invalidez, a partir de 25 de marzo de 2004, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, y los intereses moratorios.

Igualmente, condenó al Consorcio ADITT ASOTRANS, integrado por la Asociación para el Desarrollo Integral del Transporte Terrestre Intermunicipal de pasajeros “ADITT” y la Asociación Nacional de Transportadores “ASOTRANS”, a pagarle $2’608.632,oo como indemnización por despido, indexada entre las fechas de la desvinculación y de su pago, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales.

El ad quem luego de acreditar la vinculación laboral entre el «5 de marzo de 2003» y el «28 de septiembre de 2004», la afiliación tardía de la demandante a la seguridad social el 29 de mayo de 2003, y la invalidez de 71,05%, estructurada el 15 de octubre de 2003, señaló que al darse el estado invalidante en el año 2003 la situación legal está gobernada por la Ley 797 de 2003, pese a que el contrato de trabajo finalizó en el año 2004, fecha para la cual regía la Ley 860 de 2003, pues la norma aplicable se determina por la fecha de la invalidez.

Señaló que ese suceso no es pacífico por suscitarse un conflicto normativo al momento de aplicación, toda vez que los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo –aplicable en materia de seguridad social-, 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política disponen el carácter no regresivo de la seguridad social y el artículo 230 ibídem consagra su empleo por parte del operador jurídico, de ahí que sea menester estimar o no la aplicabilidad de la ley de seguridad social cuando ésta sea regresiva.

Explicó que, la demandante no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, para disfrutar de la pensión de invalidez, lo que sí ocurre en vigencia de la legislación anterior, es decir, de la Ley 100 de 1993, dado que completó las 26 reclamadas requeridas en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, encontrándose vigente su relación con la seguridad social.

Argumentó que sin duda, por sí sola, la nueva norma es regresiva, y que lo más preocupante, si la razón presente es una imposibilidad física, porque esas 50 semanas de cotizaciones exigidas por la Ley 797 de 2003, jamás podrían alcanzarse desde la fecha de aparición de la nueva norma hasta la fecha de la invalidez, lo que hace recordar el criterio constitucional de poder tratar de manera igual a los desiguales, como los discapacitados, que tienen tratamiento especial y, por ello, gozan de protección ante la dificultad de lograr cumplir esas nuevas exigencias.

Precisó que, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y su estabilidad financiera no están comprometidos al entenderse el principio de progresividad como una salida estatal para la protección de la ciudadanía y del mismo sistema, porque en la realidad legislativa no ha existido tratamiento restringido al ámbito progresivo, para con ello afirmar su aplicación en casos de visión global normativa, mas no en particulares y concretos, porque la Constitución y la ley así lo han dispuesto, siendo cierta, al contrario, la existencia en el espectro jurídico internacional de entendidos distintos, por lo que es válido traer lo que dispone el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del que transcribe el artículo 2 y el numeral 9, y lo establecido y clarificado como sugerencia para su aplicación por la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos. Esgrimió que para el presente caso es aplicable a la demandante la vieja norma que le da derecho a gozar de la pensión de invalidez por satisfacer los requisitos de la Ley 100 de 1993, como se declarará contra Porvenir S.A., a partir del 25 de marzo de 2004, fecha en la cual la parte demandante elevó la petición pensional, en monto no inferior al salario mínimo legal más alto, por las 33,86 semanas cotizadas a esa entidad, y los intereses moratorios con fundamento en lo señalado por la Corte en la sentencia de 18 de abril de 2006, radicación 2666.

Indicó que no existe prueba del origen profesional de la enfermedad de la trabajadora y absolvió de la pretensión de indemnización total por perjuicios de que trata el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Declaró injusto el despido, con apoyo en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por no contar la empleadora con autorización de la oficina de trabajo debido a su estado, y condenó a pagarle una indemnización de 180 días de salario, que equivale a $2’608.632,oo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados por la demandante. La Corte los integrará para resolver sobre el conjunto, pese a estar orientados por vías distintas, en razón a que acusan un elenco normativo similar, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico resultado. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 38, 39, 40, 41, 69, 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 230 de la Constitución Política, y de haber dejado de aplicar el inciso 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y los artículos 1.º, 2.º,3.º y 14 de la Ley 153 de 1887, 26, 28, 29, 30 y 31 del Código Civil.

Para su demostración dice que los artículos 1.º, 2.º y 3.º de la Ley 153 de 1887, pregonan que siempre que exista incongruencia entre leyes la posterior prevalece sobre la anterior y que es insubsistente una disposición legal si así lo declara el legislador o cuando la nueva ley regula íntegramente la materia referida por la ley anterior, y transcribe los artículos 14, ibídem, 230 de la Constitución Política y 31 del Código Civil.

Reproduce el texto del numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, vigente al 15 de octubre de 2003, fecha en que se estructuró la invalidez, y aduce que al juez le está vedado modificar el sentido de las normas para acomodarlo a su criterio, según los artículos 27, 28 y 30 del Código Civil, pese a que dichas disposiciones le resulten «repugnantes u odiosas», como lo establece el artículo 31, ibídem.

Asevera que desde esa óptica conceptual es diáfano que sólo se puede reclamar una pensión de invalidez si se hubieren cotizado 50 semanas en los 3 últimos años inmediatamente anteriores al día de estructuración de esa invalidez y se haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que el causante (sic) haya cumplido 20 años de edad y la de su primera calificación del estado de inválido, en vigencia del numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Transcribe lo que expresó el ad quem y añade que éste violó frontalmente el deber que le impone el artículo 230 de la Constitución Política sobre sometimiento al imperio de la ley, al transgredir la prohibición de aplicar la ley de manera retroactiva, inmersa en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, respecto de la derogatoria de leyes, al darle sobrevivencia al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, desaparecido del mundo jurídico desde la vigencia del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, aplicable al caso.

Aduce que para reafirmar la equivocación del Tribunal es necesario transcribir parcialmente la sentencia de la Corte de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, por haberse negado ese juzgador a regular el asunto como lo dispone el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, de la cual citó algunos apartes. Por último, transcribe apartes de la sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, que estima pertinente al caso bajo estudio.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es defectuoso y que el cargo propuesto está llamado a fracasar porque no existió incongruencia entre leyes como lo afirma la censura, y transcribe la sentencia T-426/92. VIII. CONSIDERACIONES Previo a entrar a estudiar el fondo del asunto, debe precisar la Sala que, si bien el Tribunal dio por demostrado que la demandante tuvo “Vinculación laboral desde el 5 de marzo del año 2003 hasta el 28 de septiembre del año 2004 (f. 33 y 95), tardía afiliación a la seguridad social, mayo 29 del año 2003 (f. 44), para la Corte se trata de un lapsus calami, toda vez que está probado en el proceso: i)Que la relación laboral de la señora Márquez Hernández inició con el Consorcio ADITT- ASOTRANS, el 28 de diciembre de 2002 (F. 33) y terminó el 15 de octubre de 2004 (fols 95 y 96), como lo dio por demostrado el juez de primera instancia; ii) su afiliación a la AFP Porvenir S.A., ocurrió el 15 de mayo de 2003 (f. 282); iii) el 15 de octubre de 2003, le fue estructurada una pérdida de la capacidad laboral del 71.05%, (f. 87); aspectos que no fueron objeto de apelación. Cuestiona la censura el hecho de que el Tribunal hubiese resuelto el sub lite a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó. Para dar respuesta a esta acusación, lo primero que hay que decir es que según el criterio de la Sala, por regla general la norma que gobierna el asunto es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado.

En este caso, como el estado de invalidez se consolidó el 15 de octubre de 2003, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L. 100/93 en su artículo 39, en razón a que la modificación introducida por la normativa 11 de la L. 797/03, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, recobrando vigencia temporalmente, el mencionado artículo 39 en su versión original.

Sobre el particular, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL14965-2016, rad. 47029, en donde rememoró lo dicho en la CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121 y se puntualizó: En este orden, a efectos de ilustrar lo trasegado por la Corte en la aplicación debida de dicha normativa, se reproduce el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121: Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

Así las cosas, no incurrió el tribunal en los errores jurídicos endilgados por la censura, por cuanto finalmente decidió la controversia con aplicación directa del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que regulaba la controversia. No prospera la acusación. IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 38, 29, 40, 41, 69, 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 230 de la Constitución Política, y por haber dejado de aplicar el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y los artículos 1.º, 2.º, 3.º y 14 de la Ley 153 de 1887, 26, 27, 28, 30 y 31 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Considera que el ad quem incurrió en error de hecho al dar por demostrado, sin estarlo, que pese a no reunir el número de semanas cotizadas ni la fidelidad al sistema exigidos por el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la demandante contaba con la densidad exigida por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, por lo que se podía condenar a Porvenir a pagarla.

Arguye que ese yerro se debió a no haber apreciado la relación histórica de movimientos de la cuenta de la demandante en Porvenir (folio 282) y la historia de aportes de la actora al Instituto de Seguros Sociales (folios 275 a 278). Señala como mal apreciada la carta de Porvenir S.A. dirigida a la demandante (folios 153 y 154). Afirma que la actora no alcanzó a llenar los requisitos exigidos por el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, por lo que el Tribunal hizo producir efectos a la norma derogada sobre la vigente, puesto que si el 29 de enero de 2003, cuando comenzó a regir aquel precepto, la demandante no reunía 26 semanas aportadas, según los reportes de cotizaciones de folios 282 y 275 a 278, en especial el de folio 276, situación que fue soslayada por ese juzgador.

Insiste en que Dora Lilia Márquez sólo cotizó 12,9 semanas al 29 de enero de 2003 (8,6 en el Instituto de Seguros Sociales y 4,3 en Porvenir), inferior al requerido por el inciso 1.º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para concederle una pensión de invalidez, por lo que a la luz de esa disposición no le asiste derecho a esa prestación. Reitera que para no debatir si al 29 de enero de 2003 la actora estaba cotizando o no al sistema de seguridad social, ella fue afiliada a Porvenir en mayo de 2003 y que el empleador, en forma tardía, consignó lo pertinente (folios 282 y 275 a 278, en especial el folio 276), por lo que el total aportado en toda su vida laboral sólo ascendió a 12,9 semanas y que si a folios 275 y 276 se advierte pagos de mayo a agosto de 1998, ellos se hicieron pero para la cobertura del riesgo de salud, no para los de invalidez, vejez y muerte.

Sostiene que la demandante, para el 29 de enero de 2003, no reunía 26 semanas de aportes ni 26 en el año inmediatamente anterior a esa calenda, por lo que al tenor de lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no cumplía con las consignaciones necesarias para ser beneficiaria de la pensión de invalidez. Explica que si el Tribunal partió de la base de que la demandante aportó 33,86 semanas, según carta que le dirigió Porvenir (folios 153 y 154), para desencadenar lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 es un disparate más en su sartal de imprecisiones, porque tomó todo el tiempo cotizado por la afiliada, entre el 15 de octubre de 2000 y el 15 de octubre de 2003, y analizó la situación conforme al artículo numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 para imponerle una condena bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, con lo que combinó a su acomodo los dos contenidos normativos, los conjugó obtusamente con lo probado en el proceso y olvidó que el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que regulaba la situación planteada, para deducir que la accionante no reunía 50 semanas en los 3 años anteriores al inicio de su invalidez (sólo 33,86) y, por ende, no era legítima acreedora de la pensión de invalidez, con fundamento en lo dispuesto en ese precepto.

Precisa que si fuera posible aplicar el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa al 29 de enero de 2003, la demandante tampoco contaba con 26 semanas aportadas para esa época, ni siquiera extendiendo el examen a toda su vida laboral y esa fecha. Aduce que para reafirmar la evidencia del desatino del Tribunal, por negarse a regular el asunto como lo dispone el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, es necesario transcribir la sentencia de la Corte de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, de la cual citó algunos apartes.

Por último, transcribe apartes de la sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 32765. X. LA RÉPLICA Sostiene que el ad quem no cometió error de hecho alguno, como lo afirma la censura, y añade que ese juzgador no estaba obligado a aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, puesto que los discapacitados, por consideración constitucional, tienen tratamiento especial y gozan de protección por lo cual dio aplicación a la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para otorgarle la pensión de invalidez reclamada, por lo cual solicita rechazar el cargo propuesto.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al no haber duda que la norma que gobierna el caso bajo estudio es el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto al resolver el cargo anterior, se hace pertinente su transcripción, para efecto de determinar en cuál literal se enmarca la situación de la demandante, así: Artículo 39: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Al haber quedado demostrado, en instancias, que la estructuración de la invalidez de la actora ocurrió el 15 de octubre de 2003, según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (Fol 87), esto es, en el lapso que duró la relación laboral, y en calidad de cotizante activa, como da cuenta la Relación Histórica de Movimiento de Cuenta de la señora Márquez Hernández (f. 282), aportada directamente por la AFP en cumplimiento de lo dispuesto por el juzgado en Oficio n.º 2302-2004-606 (f. 280), encuentra la Sala que es aplicable al sub lite el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que exige 26 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Ahora bien, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, observa la Sala que en toda la historia laboral de la actora figuran las siguientes cotizaciones: al Instituto de Seguros Sociales, por el empleador Olindo Reis de Oliveira, 200209 (30 días) y 200210 (30 días) (f. 276) y por el Consorcio ADITT ASOTRANS a Porvenir S.A., 200301 (30 días), 200302 (30 días), 200303 (30 días), 200304 (30 días), 200305 (17 días), 200306 (10 días), 200307 (30 días), 200308 (30 días), 200309 (30 días), 200310 (30 días), 200311 (30 días), 200312 (30 días), 200401 (30 días), 200402 (30 días), 200403 (30 días), 200404 (30 días), 200405 (30 días), 200406 (30 días), 200407 (30 días), 200408 (30 días), 200409 (30 días) y 200410 (15 días) (f. 282), para un total de 672 días, equivalente a 96 semanas.

Por tanto, no hay duda que la demandante superó con creces las 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, exigidas en el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, dada la condición de cotizante activa al momento de la estructuración del estado de invalidez, esto es el 15 de octubre de 2003, lo anterior en concordancia con el literal g) del artículo 13 ibidem, el cual consagra que «Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contemplados en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».

Lo anterior se corrobora con el comunicado remitido por la misma Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la señora Márquez Hernández, obrante a folios 90 y 91 del cuaderno principal, en el que informa que «entre el 15 de octubre de 2003 y el 15 de octubre de 2000», acumuló 33.86 semanas de cotización. Así mismo, encuentra sustento en la contestación de la demanda del Fondo de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. (f. 170) en el acápite denominado «HECHOS, FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO DE LA DEFENSA», al afirmar en el numeral 5.º, que «Revisada la relación histórica del movimiento de la cuenta individual de ahorro pensional de la demandante, se estableció que la señora DORA LILIA MARQUEZ HERNÁNDEZ, NO cotizó al sistema general de pensiones, las 50 semanas que exigía la norma anteriormente transcrita, durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2000 y el 15 de octubre de 2003, pues solo cotizó 33.86 semanas en ese lapso; lo que generó el rechazo de la solicitud pensional», sin haber cuestionado nunca en el trámite procesal la validez de esas cotizaciones, como tampoco se hizo en el recurso extraordinario de casación, asunto que sólo podía ser discutido por la vía directa.

Así las cosas, encuentra la Sala que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por haber superado las 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, exigidas en el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, como lo estableció el Tribunal. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por DORA LILIA MÁRQUEZ HERNÁNDEZ contra la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DEL TRANSPORTE TERRESTRE INTER MUNICIPAL DE PASAJEROS (ADITT) y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE TRANSPORTADORES (ASOTRANS), en el que se llamó a integrar el litis consorcio necesario a la recurrente, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al CONSORCIO ADITT ASOTRANS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Dora Lilia Márquez Hernández Demandados: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y otros.

Radicación: 43062 Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la decisión e incluso con la motivación esgrimida, por las siguientes razones. En primer lugar, porque a mi juicio la Sala hizo una aplicación incorrecta del principio de progresividad, toda vez que en el sub lite el mismo no era procedente.

En efecto, la pensión de invalidez se causa con el cumplimiento de dos requisitos: de un lado, que el afiliado haya sido declarado inválido, y por el otro, que tenga la densidad de semanas exigidas en la ley. Ahora, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que las pensiones de invalidez deben reconocerse a partir del momento de estructuración de la invalidez y conforme a las normas vigentes de ese momento.

Nótese que en el proceso no se discutió sobre los requisitos para acceder a la pensión desde la perspectiva de la densidad de semanas, como tampoco desde la afectación de un posible cambio normativo en ese aspecto. Por el contrario, lo que se debatió es que la invalidez de la demandante se estructuró bajo una disposición frente a la cual no reúne los requisitos para consolidar el derecho pensional, luego, la situación pensional de la actora no es a causa de una posible regresividad de la norma, sino del hecho de no acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, tal y como lo dispone la Ley 797 de 2003.

De modo que, si la estructuración de la invalidez se produjo el 15 de octubre de 2003, es decir bajo la vigencia de la citada Ley 797, es esa la norma que regula la pensión deprecada; por tanto, no podía acudirse a la aplicación del aludido principio. En segundo lugar, porque disiento de que la Sala, al avalar los argumentos del Tribunal, en estricto sentido acudió al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, al aplicar el artículo 39 original de la primera.

Como lo he expresado en distintas ocasiones, no estoy de acuerdo con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales (leyes 860 de 2003 y 797 de 2003), por lo siguiente: 1. Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal.

Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido. Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo.

Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto. Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle.

Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad. Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar.

De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.

Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.

Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».

En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».

Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.

En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.

Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.

No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez, según sea cotizante activo o inactivo, a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.

Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.

En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. Así las cosas, en el presente asunto no procedía la aplicación de los principios de progresividad ni de condición más beneficiosa, de modo que se debió casar la sentencia y aplicar la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez.

En los anteriores términos salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 1 PAGE 29