República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Saucillo Laboral Sala do Descoolostlie N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL202-2022 Radicación n.° 87800 Acta 4 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 14 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Clara Inés Jiménez Rodríguez, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana De Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87800 declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RATS).
Consecuentemente, se declarara para todos los efectos legales que siempre ha permanecido afiliada al RPM administrado por Colpensiones en su condición de beneficiaria del régimen de transición, ordenar a Porvenir SA trasladar a Colpensiones todos los aportes que hizo al RATS, lo que resultara demostrado ultra y extra petita, además de las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 26 de septiembre de 1955, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) contaba 38 arios y era beneficiaria del régimen de transición; cotizó al régimen de prima media con prestación definida desde el 6 de noviembre de 1984 hasta el 5 de septiembre de 1997. Afirmó que el 1 de octubre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la demandada Porvenir SA, que sumados los tiempos cotizados alcanzó 1139 semanas de cotización; dijo que el hecho del traslado de régimen «no fue una decisión informada, autónoma y consiente» teniendo en cuenta que no se le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado y la forma en que el mismo impactaría su mesada pensional.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87800 Aseguró, que era la administradora de fondos de pensiones y cesantías quien debía documentar en forma clara y suficiente los efectos que acarreaba el cambio de régimen so pena de nulidad, que para el mes de agosto de 2016 radicó una solicitud ante la AFP Porvenir SA en la que solicitó una proyección del valor de su mesada pensional tanto el RPM como en el RATS y obtuvo como respuesta que en el régimen de ahorro individual a la edad de 62 arios alcanzaría una mesada pensional de $1.905.100 lo anterior calculando un IBL de $11.048.725, que al computar la prestación pensional en el régimen de prima media con prestación definida con los aportes realizados en los últimos 10 arios, su pensión sería superior a los $9.000.000.
Dijo que, solicitó tanto a Porvenir SA como a Colpensiones la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, sin embargo obtuvo de ambas entidades respuesta adversa (f.° 41 a 46, 50 y 51 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la edad de la actora. Propuso la excepciones de prescripción y caducidad así como las que denominó: inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la «innominada o genérica».
En su defensa adujo que no había razón para que se declarara la nulidad de la afiliación de la demandante al RATS, que gozaba de plena validez y legalidad, dado que no demostró la demandante alguna de las causales de nulidad SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87800 (error, fuerza, dolo) y por el contrario, aceptó haberse afiliado a Porvenir SA desde el ario 1997 habiendo hecho aportes por cerca de 19 arios, aseguró que la actora tuvo la oportunidad de regresar al RPM pero no lo hizo, por ello no es viable acceder a las pretensiones de la demanda (f.° 68 a 72 cuaderno de las instancias).
Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la demandante, la reclamación presentada por ella y la respuesta que dio a su solicitud. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica».
En su defensa, aseguró que no era posible la nulidad de la afiliación pues no ocurrió ningún vicio en el consentimiento expresado y„ por el contrario estaban dados todos los requisitos de ley para la validez de la selección del régimen. Aseveró que la demandante, después de la asesoría respectiva, diligenció solicitud de traslado el 12 de agosto de 1997, los asesores son capacitados periódicamente para garantizar una adecuada orientación a los potenciales afiliados, además tuvo la oportunidad de leer, preguntar e incluso sustraerse de firmar el formulario de afiliación, por ello no puede afirmarse que fue engañada (f.° 99 a 106 cuaderno de las instancias).
SCLAJPT-10 V.00 4 Cfi Radicación n.° 87800 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 29 de enero de 2019 (CD a f.° 108 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación de la señora CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ realizada a la AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA el día 12 de agosto de 1997, por las rayones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante señora CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno o deterioros sufridos por el bien administrado, como son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluso, por los gastos de administración en que hubiere incurrido, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada con todos sus frutos intereses y rendimientos que se hubiesen causado.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: De no ser apelada la presente sentencia CONSULTARSE con la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá DC. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87800 Bogotá DC, profirió fallo el 14 de agosto de 2019 (CD a f.° 125 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de enero 2019 por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de esta ciudad en su lugar ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones EICE, de todas las pretensiones invocadas en su contra por Clara Inés Jiménez Rodríguez, de acuerdo con lo considerado.
SEGUNDO: SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta, ante su no causación. En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem se refirió a la solicitud de nulidad de traslado de régimen y a la decisión de primera instancia. Luego manifestó que se encontraba debidamente acreditado en el proceso, que la demandante nació el 26 de septiembre 1955, que cotizó al extinto ISS del 6 de noviembre del 1984 al 30 de noviembre de 1990 un total de 316.57 semanas, que el 12 de agosto de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir SA con fecha de efectividad el 10 de octubre del citado ario, se encuentra vinculada actualmente a esta última y registra cotizaciones al régimen de ahorro individual por 742 semanas.
Aseguró que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos, así como el cumplimiento de los actos o contratos que se exijan para su eficacia y validez. Recordó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que la selección de uno cualquiera de los SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87800 regímenes sería libre y voluntario por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, que si cualquier persona natural o jurídica impedía o atentaba contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección, la misma quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea (artículo 271 de la Ley 100 de 1993).
Expuso que conforme al inciso 1 del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores que se trasladaran por primera vez del RPM al RATS deberían entregar comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre espontánea y sin presiones, que el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación y fue precisamente lo que ocurrió en el caso de la demandante, pues en el formulario de fecha 12 de agosto de 1997, en el recuadro denominado voluntad del afiliado, manifestó que: [ ] hago constar que realizo en forma libre espontánea y sin presiones en la escogencia del régimen de ahorro individual así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, también declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.
De acuerdo con lo procedente, concluyó que la manifestación de voluntad de la demandante para su traslado, fue libre, espontánea y sin presiones, con el cumplimiento de las solemnidades legales, de manera que produjo los efectos de traslado válido al RATS sin que existiera prueba alguna que su consentimiento fuera ineficaz SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87800 o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la actora, que no se verificó ningún vicio del consentimiento en los términos establecidos en los artículos 1509 y siguientes del Código Civil y por ello no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a AFP Porvenir ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
En punto a las decisiones de esta Sala de la Corte que citó la actora como sustento de las pretensiones, expuso que difieren sustancialmente del caso objeto de discusión, pues las circunstancias eran diferentes, en tanto quienes allí se trasladaron estaban a punto de pensionarse por el cumplimiento de la edad y semanas de aportes, tenían expectativas legítimas de acceder a su derecho pensional, en otros casos ya habían causado el derecho y que en esos eventos se acreditó que la información suministrada por la administradora no fue veraz y se indujo en error por parte del asesor, lo que no ocurrió en el asunto objeto de estudio.
Además, aseguró que tampoco se acreditaba que fuera información engañosa la suministrada a la demandante, que no era evidente que le conviniera estar en uno u otro régimen pensional, no tenía una expectativa legítima teniendo en cuenta que para la fecha del traslado le faltaban 13 años para llegar a la edad mínima pensional, sólo contaba con 316 semanas de cotización, que si bien fue beneficiaria del régimen de transición con la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, perdió sus beneficios pues a la entrada en vigencia no contaba con más de 750 semanas cotizado o su equivalente en tiempo de servicios y que además tuvo la SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87800 oportunidad de trasladarse de régimen, razones por las que revocó la decisión consultada.
N. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que ose CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C., el día catorce (14) de agosto de 2019, porque revocó la Sentencia de primera instancia de fecha veintinueve (29) de enero de 2019, absolviendo totalmente a las demandada de la pretensión de declarar la nulidad o ineficacia del traslado realizado por CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en sede de instancia la Corte REVOQUE la Sentencia de Segundo grado», y se profieran las declaraciones y condenas pedidas en la demanda.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las dos demandadas y que se estudian de manera conjunta, pues se dirigen por la misma vía, se valen de similares argumentos y persiguen el mismo objetivo. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87800 VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa infracción directa del «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994».
Afirma que la decisión recurrida desconoce el soporte normativo conforme al cual, la validez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna al momento de elegir el régimen, obligación que estaba vigente desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, que el colegiado erró al aplicar disposiciones del Código Civil pues debió acudir a lo establecido en los artículos 13 y 271 de la codificación enunciada en el sentido que la afiliación debe ser libre y voluntaria lo que supone se brinde una información exacta, precisa y fundada en la ética, así que por no reunirse esas condiciones, la consecuencia es la ineficacia de la afiliación. Asegura que era deber del colegiado averiguar si Porvenir SA, cumplió en forma clara, concreta, suficiente, verificable y de forma objetiva su deber de información, carga probatoria que debía asumir por ser «la poseedora de la información», pues se trata de un dialogo entre desiguales, entre una entidad experta y un ciudadano que no lo es, en una materia tan compleja, y que la sola firma puesta en el formulario no libera a la administradora de pensiones del deber de diligencia profesional por la enorme responsabilidad SCLAJPT-10 V.00 10 102 Radicación n.° 87800 que implica la prestación del servicio público esencial de la seguridad social.
Considera que el fallador de alzada se concentró en la validez formal del formulario, pero omitió indagar si la administradora privada había cumplido con el deber de información suficiente, las consecuencias negativas del traslado, sobre todo cuando la demandante era beneficiaria del régimen de transición. Que también olvidó que era deber de los asesores dar a conocer a la afiliada en lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condición del RAIS para que eligiera luego de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes.
Dice que el colegiado desconoció las disposiciones que enuncia en la proposición jurídica sobre la escogencia libre y voluntaria del régimen al que deseaba estar afiliada, que el consentimiento informado es el que permite otorgar validez a la relación entre afiliado y entidad para que se cumplan las condiciones del régimen al que se desea pertenecer, que es claro el deber de información pues el afiliado debe saber lo que significa perder o no unas garantías pensionales, las ventajas y desventajas de cada una de las administradoras al igual que la incidencia del mismo frente al régimen de transición. Manifiesta que la información se debe suministrar con la prudencia de quien sabe que la tiene, pues ese es el valor y alcance de la orientación al potencial afiliado, o a quien ya SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 87800 lo está, que cuando se trata de consecuencias mayúsculas y vitales la elección del régimen pensional trasciende del simple deber de información a la obligación del buen consejo que la compromete en un ejercicio más activo al proporcionar la información suficiente dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y aún a llegar si fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica.
En lo referente al deber de información, se remite a la sentencia de esta Sala CSJ 5L1452-2019 y afirma, que la sola suscripción del formulario como parece entenderlo el ad quem no permite establecer que la administradora de pensiones cumplió con su obligación de asesorar en debida forma a la demandante de manera previa al traslado, en tanto no se observa si le pusieron presente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes que le permitieran entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, por ello no contaba con la información debida al momento de realizar su traslado, siendo de cargo de la entidad proporcionar la información de manera clara, competa y comprensible atendiendo el deber de buen consejo y por ello resulta ineficaz el acto del traslado, sentencia CSJ SL1688-2019.
VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil el artículo 167 del Código SCLAJPT-10 V.00 12 loa Radicación n.° 87800 General del Proceso y desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que el colegiado desconoció las reglas jurisprudenciales señaladas en las sentencias a las que se refirió en su decisión, pues conforme a ellas es claro que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852 y afirma que en esta clase de actuaciones opera la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sin tener en cuenta si tiene o no un derecho consolidado o incluso si es o no beneficiario del régimen de transición. Asegura que el deber de información a cargo de las administradoras, emana de una responsabilidad de carácter profesional que «les impone el deber de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado», carga de la prueba que recae directamente en quien gravita el deber de suministrarla, por ende, correspondía a la demandada Porvenir SA acreditar que suministró la asesoría en forma correcta, pues es quien se encuentra en mejor posición para hacerlo por ser una entidad de carácter financiero que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tiene clara preeminencia frente al afiliado, parte débil de la relación contractual.
SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87800 Concluye que los precedentes jurisprudenciales no condicionan que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima o derecho consolidado para acceder a la pensión de vejez, la regla general es que las administradoras deben suministrar información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y que en estos asuntos se invierte la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo anterior, asegura es viable la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen que hizo la actora al RAIS.
VIII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que los argumentos de la recurrente no son ciertos, que no existe duda de la voluntad de la actora puesta en el documento firmado situación que no ha sido desconocida en el proceso, que no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional pues tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, que en el formulario respectivo consta que «de manera libre y voluntaria sin presión alguna» la demandante se afilio no siendo viable desconocer el valor de la manifestación de voluntad la que se exteriorizó con la rúbrica impuesta en el documento.
Agrega que conforme las disposiciones legales la demandante tuvo la oportunidad de regresar al RPM pero no lo hizo, no se presenta vicio alguno en el consentimiento SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 87800 (error, fuerza o dolo), además, los potenciales pensionados antes del traslado, tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir, por ello no es viable que se invierta la carga de la prueba desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y desplazando las circunstancias del caso, que en este evento no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.
Asegura que no es viable casar el fallo del colegiado, pues se apoyó en la ausencia de prueba de la existencia de vicio en el consentimiento y, por el contrario, encontró que la actora se trasladó al RATS en forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada de las consecuencias de sus actos. Advierte que la instrucción que dio la administradora, era la que realmente podía entregar, por imposibilidad de hacer cálculos sobre el eventual monto de la prestación, especialmente, cuando le faltaban más de 15 arios para alcanzar la edad de pensión y casi 20 de aportes; que la información concordaba con lo previsto en la ley, y así, lo aceptó al firmar.
Dice que la actora no desvirtuó la inexistencia de vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar su autonomía, cuando decidió cambiarse de régimen. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87800 Agrega que no es posible acceder a la nulidad o ineficacia por el hecho de querer obtener una prestación pensional en cuantía superior a la que hipotéticamente le correspondería en el RAIS lo que no se debe a negligencia de la administradora sino a la decisión voluntaria de pertenecer a dicho régimen, que la accionante tuvo la oportunidad de cambiar de régimen pero no lo hizo, asegura que de analizarse en forma objetiva el régimen que más le favorece a la demandante es el RATS quien en el peor de los eventos podría garantizar una pensión mínima a la que eventualmente no podría acceder en el RPM, dice que la negación indefinida acerca de no recibir información eficaz no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que se adopten sentencias sin otro fundamento y condenando a las entidades a reconocer las prestaciones sin el más mínimo esfuerzo de la parte actora en probar sus pretensiones.
Asegura que el deber de buen consejo y el sistema de doble asesoría, fueron creados con posterioridad a la fecha en que la demandante eligió libremente trasladarse de régimen, cambio que insiste fue libre, voluntario y con un asesoramiento idóneo, por ello afirma que es claro que la decisión del Tribunal se ajustó a los preceptos aplicables a este juicio y por ello no incurrió en la violación de las normas denunciadas en los cargos.
IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que el alcance de la impugnación resulta técnicamente defectuoso, en tanto reclama que una SCLAJPT-10 V.00 16 105 Radicación n.° 87800 vez casada la sentencia de segundo grado proceda la Corte a revocarla. Es sabido que infirmado el fallo del ad quem desaparece del mundo jurídico, por tanto, no puede volverse sobre él para pedir su revocatoria; sin embargo, tal defecto es superable pues, del desarrollo de los cargos la Sala entiende que lo que pretende es que una vez casada la decisión de segundo grado, en sede de instancia se confirme la del a quo, que accedió a las súplicas de la demanda inicial.
Dada la vía de ataque escogida por la recurrente, ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que la demandante nació el 26 de septiembre 1955 y que cotizó al extinto ISS del 6 de noviembre del 1984 al 30 de noviembre de 1990, ii) que es beneficiaria de régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al momento del traslado de régimen, no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación y; iv) suscribió el 12 de agosto de 1997 el formulario de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra Porvenir SA.
Para resolver, se recuerda que esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir oun juicio claro y objetivo» de olas mejores opciones del mercado».
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87800 Así, en sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, se corrobora que la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resulta suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las SCLAPT-10 V.00 18 I () Radicación n.° 87800 características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto a la demandante le faltaban muchos años y semanas para cumplir los requisitos pensionales, que si bien era beneficiaria del régimen de transición lo perdió por la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora bien, en lo que hace a la carga de la prueba en los SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87800 casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RATS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la 5L1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87800 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
De lo que viene de exponerse, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual los cargos resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en el trámite extraordinario ante su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El fallador de primera instancia concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del traslado de la demandante, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, decisión que no fue objeto de reproche por las partes, lo que conlleva su estudio en grado jurisdiccional de consulta, en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Para ello, basta remitirse a lo expuesto en sede extraordinaria pero, además, se modificará el ordinal primero SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87800 de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad absoluta» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al articulo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en cuanto revocó el fallo condenatorio de primer grado.
En sede de instancia,
RESUELVE
SCLAWT-10 V.00 22 Radicación n.° 87800 PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de enero de 2019, para declarar la ineficacia «de la afiliación de la señora CLARA INÉS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ realizada por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, el día 12 de agosto de 1997».
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ vmcrOR CC LLDL-ji JIMENA ISABEL GODOY-FAJARDO No firma por ausencia justificada JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23