CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2018-2021 Radicación n.° 82673 Acta 09 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CBI COLOMBIANA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 23 de febrero de 2018, dentro del proceso que adelantó en su contra GERLIN STIVENSON GARCÉS MUÑOZ y en el de la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. –REFICAR-, trámite al que fueron vinculadas las aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –CONFIANZA-.

I.

ANTECEDENTES Gerlin Stivenson Garcés Muñoz demandó a las sociedades CBI Colombiana S.A. y Refinería de Cartagena S.A. con la finalidad de que se declarara que entre él y la Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 2 primera existieron varios contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año que se ejecutaron de manera sucesiva desde el 2 de noviembre de 2012 hasta el 1º de octubre de 2013, que terminó por decisión unilateral e injusta por parte de la empresa cuando la obra no había terminado y, por ende, debió ser renovado.

Como consecuencia de ello solicitó la indemnización por despido injusto; la incidencia salarial de las bonificaciones que pagaba el empleador tales como la de asistencia y el incentivo de productividad y la reliquidación de las acreencias laborales, incluido el trabajo suplementario y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; así como el recargo por las funciones adicionales que realizó y la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, todo ello de forma indexada y solidariamente a cargo de Reficar S.A. Como fundamento de sus pretensiones señaló que fue contratado por CBI Colombiana S.A. mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año que comenzaron el 2 de noviembre de 2010 y finalizaron el 1º de octubre de 2013, para desempeñar el cargo de «ayudante de jornalero» aunque desde el 1º de febrero de 2012 ejecutó las labores de «operador de maquinaria».

Indicó que inicialmente suscribió un contrato por obra o labor determinada pero el 25 de febrero de 2013 fue suscrito un otrosí que modificó la modalidad del contrato de trabajo convirtiéndolo en un contrato a término fijo inferior a Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 3 un año, sin embargo, la empresa continuó ejecutando las mismas labores que realizaba, pero con otros trabajadores.

Afirmó que su remuneración no tuvo en cuenta el impacto salarial de los bonos de asistencia ni los incentivos por productividad, esquema salarial que fue exigido por el contratante Refinería de Cartagena S.A. y con ocasión del cual también se le dejó de pagar el trabajo suplementario causado, lo que demuestra mala fe. Finalizó indicando que los trabajadores que ejecutaban la labor de «operador de maquinaria» devengaban más que él, lo que nunca le fue reconocido, así como que de todo aquello era responsable solidario Reficar S.A. La sociedad Refinería de Cartagena S.A. –Reficar S.A.- contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Indicó que no ha tenido ninguna relación con el demandante y no le constan los hechos narrados por éste. Aclaró que la relación contractual que sí existió con CBI Colombiana S.A. no supone solidaridad porque además no recibió en virtud de ello un trabajo directo por parte del demandante. Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción y llamó en garantía a las sociedades Liberty Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza S.A.- Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 4 CBI Colombiana S.A. a su turno, contestó la demanda también presentando oposición. Afirmó que existió una relación laboral con el demandante que comenzó bajo la modalidad de obra o labor determinada y luego, por acuerdo entre las partes, fue modificada para ser a término fijo y finalizó precisamente por vencimiento del plazo pactado.

Indicó que el beneficio de «bonificación por asistencia» era de carácter no salarial porque así lo pactaron es en acogimiento de las políticas salariales exigidas por Reficar S.A. en el proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena. Dijo que en sus documentos no obra el presunto cambio de rol al que se refiere el trabajador y que no le constan los demás, así como que no hay elementos para configurar una solidaridad con la codemandada.

Formuló las excepciones de inexistencia del despido invocado y de las obligaciones y prescripción. A instancias de Reficar S.A. fue vinculada como llamada en garantía la sociedad Liberty Seguros S.A. la cual se opuso a las pretensiones indicando que no había lugar al pago de incidencia salarial alguna de las bonificaciones devengadas por el demandante y que no existía solidaridad entre las demandadas, así como que la póliza cubría riesgos específicos que escapaban a las pretensiones de la demanda.

Formuló las excepciones que denominó «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 5 suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial»; «improcedencia de indemnización por despido injusto»; «improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo»; inexistencia de solidaridad e improcedencia de la nivelación salarial.

Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.- contestó la demanda y el llamamiento en garantía indicando que existía una póliza en coaseguro con la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza S.A.- con la finalidad de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato entre las demandadas, frente al salario, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral, siendo éstas últimas limitadas a la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Propuso las excepciones de «falta de prueba de trabajo suplementario», «improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales», «ausencia de cobertura de la indemnización moratoria así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (art. 64 C.S.T.)» y «coaseguro». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 6 de septiembre de 2016 declaró que entre el demandante y CBI Colombiana S.A. existió un Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 6 contrato de trabajo desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 1º de octubre de 2013, en el que se generó una diferencia salarial en desmedro del demandante por su labor de «operador de excavadora, buldócer, motoniveladora» por lo que condenó a pagar una diferencia de $9.762.626; así como declaró la naturaleza salarial del «bono de asistencia» y por ende ordenó el pago de $5.590.372 por diferencias causadas en el pago del trabajo suplementario.

Así mismo, ordenó a CBI Colombiana S.A. efectuar la reliquidación de las prestaciones sociales, horas extras y aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre el total del ingreso percibido por el demandante y una indemnización moratoria por $67.797.840. Absolvió de lo demás a esta sociedad y de las pretensiones a las demás intervinientes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de CBI Colombiana S.A. conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que mediante fallo del 23 de febrero de 2018 confirmó la providencia impugnada. El Tribunal comenzó indicando que el problema jurídico se concretaba en establecer desde qué momento el trabajador realizó labores de «operador de maquinaria» para verificar si tenía derecho a la nivelación salarial y si el «bono de asistencia» tenía la connotación que le asignó el juzgado, así Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 7 como si era procedente la indemnización por mora del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para ello la Sala comenzó por recordar y hacer énfasis en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y explicó las reglas por las cuales se debe entender que, a un trabajo de iguales características le corresponde su igual valor. Luego, trajo a colación el contrato de trabajo suscrito por el demandante con sus correspondientes otrosíes y las certificaciones y volantes de pago expedidos por el empleador, que demostraron que sí realizó la labor que indicó en la demanda haber desarrollado y que le procuraba una mejor remuneración, todo lo cual fue confirmado por los testimonios de Julio José González, Raimundo Hernández y Pablo Pereira Ospina; quienes dieron fe de las labores precisamente como «operador de maquinaria» desde febrero del año 2012, sin que hubiera sido remunerado en igualdad con los demás trabajadores que realizaban esa misma labor.

Con ello el Tribunal sostuvo que, […] del recaudo probatorio allegado se encuentra que efectivamente el demandante fue contratado inicialmente en el cargo de ayudante de albañilería. Así lo demuestra el contrato inicial atrás referenciado y posterior a ello, el mismo sufrió varias modificaciones frente al tipo de contrato y la labor a ejecutada.

Frente a esta última es claro que en diferentes pruebas se refiere que el trabajador se desempeñó en el cargo de operador de excavadora, buldozer (sic), motoniveladora y compactador lo que demuestra que en realidad se desempeñó en otro cargo diferente al contratado. En ese contexto, conviene determinar a partir de qué momento cambió las funciones de ayudante de albañilería a operador de maquinaria y para dar respuesta a este interrogante, el mismo se obtiene de la declaración de Julio González Mendoza quien era compañero de trabajo y después superior jerárquico del actor, Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 8 quien manifestó que requirió operarios de maquinaria a la empresa y le fueron enviados los mismos para trabajar en su área el 2 de febrero de 2012, entre ellos, el demandante.

Por su parte los demás declarantes manifestaron que durante el tiempo que laboraron allí vieron a Gerlin en la actividad de operador de maquinaria, testimoniales que acompasadas con la documental obrante a folio 67 en la cual se describe al demandante como operario de compactador, por tanto se puede concluir con certeza que la labor como operario de maquinaria inició el 2 de febrero de 2012, tal como lo afirmó el a quo y no el 1 de mayo de 2013 como lo advierte la parte pasiva en la impugnación. Sobre el «bono de asistencia» indicó que estaba atado al cumplimiento del trabajador en el cronograma y desempeño de su equipo y seguimiento de las normas HSEQ, con un carácter salarial con base en lo estipulado en el mismo contrato de trabajo, que era natural que se viera incrementada si ocurrió lo mismo con el salario como «operador de maquinaria», así como que la demandada no demostró inobservancia del trabajador en atender aquellas normas que daban origen al bono, por lo que ratificó su carácter salarial.

Finalmente, sobre la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, indicó que la mala fe que encontró el juzgado se mantenía en tanto el trabajador fue discriminado al devengar un salario inferior al que le correspondía dada la actividad que desarrollaba y a pesar de sus reclamos, la empresa no corrigió la situación a pesar de certificar las labores que desarrollaba efectivamente como «operador de maquinaria».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 9 Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case parcialmente la sentencia impugnada la cual confirmó la sentencia apelada, y en sede de instancia revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena que fue notificada en estrados cl 6 de septiembre de 2016, en lo que tiene que ver con los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo, de la parte resolutiva de la sentencia. Con tal propósito formula dos cargos por las vías directa e indirecta, los que, una vez replicados, son estudiados conjuntamente por la Sala, con estricta sujeción a los términos en los que fueron presentados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por la «falta de aplicación», de los artículos […] 127 del C.S.T., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 (en clara omisión del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Carta Política); del Artículo 128 del C.S.T., subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (en cuanto define las condiciones que debe cumplir un pago para ser considerado como no salario); del artículo 30 de la ley 1393 del 2010 (en cuanto define los aportes de los pagos no salariales que superen el 40% del total de la remuneración); del artículo 18 de la ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (en cuanto define el salario base de cotización), todos textos legales vigentes, bajos los cuales se centra la regulación respecto de la facultad legal que tienen las partes dentro del contrato de trabajo, de Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 10 pactar como parte de la remuneración de un trabajador, conceptos que no constituyen salario por su naturaleza, sin la necesidad que dicho pacto sea ilegal o por el contrario sea entendido como un acto de mala fe.

Como errores protuberantes de hecho describe: 1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante y mi representada, pactaron de forma libre y voluntaria, un cambio en la composición de la remuneración, estableciendo unos conceptos de naturaleza no salarial. 2. No dar por demostrado estándolo, que las partes dentro de su libre voluntad pueden pactar si un concepto es o no contraprestación del servicio.

Apoya el cargo indicando que, En primera medida es fundamental advertir en este cargo que el análisis realizado por ambas autoridades judiciales respecto de los conceptos no salariales, distan por completo de los desarrollos jurisprudenciales que han tenido las normas que regulan los componentes salariales y no salariales dentro de la remuneración de un trabajador.

Concluyen ambas instancias que el beneficio no salarial, denominado Bonificación de asistencia, tiene naturaleza salarial lo que en el presente caso genera la condena de mi representada respecto del pago de los salarios y recálculos correspondientes a: diferencias en horas extras diurnas, nocturnas y dominicales de los días trabajados, primas de servicio, vacaciones, auxilio de cesantías, y pago a favor de las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social. […] Tal como se evidencia en las documentales arrimadas al expediente, es un hecho probado que las partes de mutuo acuerdo establecieron en el contrato de trabajo y en el otrosí al contrato de trabajo, que a partir del año 2011 las condiciones de la remuneración cambiarían atendiendo las realidades fácticas y jurídicas de su causación, y al margen de que dicho concepto se cause o no, la intención de las partes es clara en establecer que el concepto denominado "Bono de Asistencia" no es salarial porque así lo quisieron quienes se vincularon mediante contrato de trabajo Adicionalmente se debe analizar los argumentos desarrollados por la máxima Corte, para determinar cuándo hay Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 11 contraprestación del servicio, y es que en el presente caso no se presentan los elementos necesarios para concluir que este concepto busca retribuir el servicio del ex trabajador en virtud del cargo y de las actividades contratadas.

Este punto es de crucial importancia por cuanto el demandante tenía la potencialidad de ser merecedor de la bonificación sin embargo no había un compromiso de la empresa de pagarlo o reconocerlo, en la medida que se debían cumplir los requisitos establecidos en la política de causación. Dicha circunstancia fue igualmente ignorada por ambas instancias, quienes sólo con demostrar que el pago se hizo en vigencia de la relación laboral, consideraron suficiente para generar condena en ese sentido.

En representación del recurrente se hace necesario advertir que un concepto no salarial debe siempre mantener su naturaleza de acuerdo a los criterios dispuestos en la ley, al margen de la discusión de si este excede o no los porcentajes permitidos (Ley 1393 del 2010 artículo 30), su naturaleza o condición de no salarial no se pierde teniendo en cuenta que debe primar la voluntad de las partes.

En efecto se quedan cortos los argumentos de los jueces de primera y segunda instancia cuando concluyen que estos conceptos deben ser salariales porque se pagan dentro de la vigencia del contrato de trabajo, dicha afirmación no tiene ningún soporte legal, factico o jurisprudencial, por el contrario, contraviene el desarrollo normativo que se le ha dado a las prestaciones sociales o pagos extralegales, conceptos que si bien se entregan dentro de la vigencia del contrato de trabajo, su naturaleza es definida por lo establecido en la ley o por lo pactado entre las partes.

Más adelante, recuerda sobre el segundo de los errores de hecho esbozados, que, Tal como se evidencia en el expediente a folios 201 a 374, las partes durante la vigencia del contrato de trabajo pactaron de forma libre y voluntaria que unos determinados conceptos que componen la remuneración son no salariales, en este caso puntual lo que tiene que ver con la "Bonificación de asistencia".

Sobre lo anterior es completamente fundamental que en sede de instancia se revisen las decisiones que ha adoptado este máximo tribunal dentro de procesos similares, […] Sin embargo, en el presente caso este análisis no lo hizo la autoridad de conocimiento, todo lo contrario, se estableció tajantemente que por ser el concepto un valor pagado durante la vigencia del contrato, ese hecho era suficiente para declarar que la naturaleza del mismo era salarial.

Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 12 La finalidad de traer a colación la presente jurisprudencia es poner en evidencia los errores cometidos por el fallador de instancia, y así poder demostrar que de las pruebas practicadas se comprobó que las bonificaciones pagadas en vigencia de la relación laboral, nunca tuvieron como fin retribuir el servicio pues no tienen ninguna relación con el cargo o con las actividades desempeñadas por el demandante ex trabajador, es más, existe un componente colectivo en estos conceptos, aspecto que también fue ignorado por las autoridades judiciales de primera y segunda instancia. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Funda el cargo afirmando que, De forma sorprendente se evidencia como el Tribunal viola la ley al realizar una interpretación que no se ajusta a las dispuestas por esta corporación en lo que tiene que ver con la condena de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T. Establece el Tribunal en su sentencia, argumentos donde se advierte que procede la indemnización moratoria teniendo en cuenta que mi representada no probó la buena fe de sus actos, por consiguiente se encontraba denostada la mala fe con la que actuó respecto del ex trabajador.

Dicha afirmación claramente desconoce el desarrollo jurisprudencial que se le ha dado a esta norma, toda vez que en reiteradas oportunidades, tanto la Corte Suprema de Justicia — Sala Laboral y la Corte Constitucional, han advertido que la buena fe no se debe probar, todo lo contrario, se presume, y en cuanto a la mala fe, le corresponde al accionante demostrar que el actuar del empleador esta permeado por actos que tienen la intención de hacer un daño. […] En el proceso no se practicaron pruebas que demuestren la mala fe de mi representada, todo lo contrario, las pruebas aportadas y practicadas, tales como: los volantes de pago (folios 33-59 del expediente), liquidación del contrato de trabajo (folios 386 y Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 13 siguientes del expediente), los pagos de los gastos con ocasión del proceso de contratación (folio 220 y siguientes del expediente), comprobantes de pago y aportes en seguridad social y parafiscales (folios 224 y siguientes del expediente), Política salarial del 15 de abril de 2011 (en 19 folios), demuestran que mi representada siempre actuó de buena fe, con el pleno convencimiento de estar pagando en tiempo y forma todas sus obligaciones en virtud de lo pactado entre las partes.

Cualquier modificación que se hiciera en la remuneración de los trabajadores siempre fue consecuencia del acuerdo expreso entre las partes, y por esto es que se solicita a esta Corte que en sede de instancia se analice dicha circunstancia, con el fin de determinar con certeza si la mala fe quedo demostrada. VIII. RÉPLICAS La sociedad Reficar S.A. se opone a la demanda de casación en el sentido que, de constituirse en tribunal de instancia, la Corte no podría declarar solidaridad alguna entre las sociedades demandadas comoquiera que no se configuran los requisitos fundantes de ello desde el punto de vista legal ni jurisprudencial.

A su turno, el demandante replica aduciendo que se equivoca el casacionista al proponer como submotivo de ataque la «falta de aplicación» que no existe en la casación laboral y que no ataca todos los pilares del fallo, dado que nada dijo sobre la nivelación salarial que fue ordenada ni la reliquidación de acreencias laborales, así como tampoco frente a los elementos de juicio que tuvo el Tribunal para condenar por una indemnización moratoria.

En lo demás, sostuvo que, no resulta equivocado el Tribunal. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 14 Comienza la Sala por recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen respetando las reglas fijadas para su procedencia pues, aunque se ha morigerado la rigurosidad exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De no cumplirse ello, daría lugar a que resulte inestimable y se imposibilite el estudio de fondo de los cargos (CSJ SL15377- 2016). En adición a lo dicho, el artículo 91 de dicho estatuto ordena para el recurso extraordinario de casación, que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, de manera que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segundo grado y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017).

De esta forma, recuerda la Sala que la sede casacional no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos propios de éstas. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281- 2017, donde se precisó: Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 15 Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, se insiste, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación se limita, como se dijo, a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la sustentación del recurso se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a una argumentación adecuada y concisa donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 16 entre más demostración requiera éste, menos ostensible habrá de ser. El recurrente efectivamente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus excepciones deberían haber prosperado sin siquiera hacer una individualización específica y concreta de las pruebas sobre las que el Tribunal distorsionó su juicio, olvidando, además, que la sede extraordinaria no es una instancia de decisión adicional y que los argumentos que se plantean en el escenario excepcional de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva del Tribunal, por lo que, como se dijo, las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017).

En el mismo sentido, acierta la oposición cuando critica del recurso que incurre en una imprecisión al invocar el concepto de violación de «falta de aplicación», inexistente en la casación del trabajo, en la que son admisibles los submotivos de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa (CSJ SL1980-2019); este último, acaso asimilable –por su contenido- a la mención hecha.

A este respecto, vale recordar que el submotivo de violación de la ley sustancial equivalente a la interpretación errónea se delimita a la forma cómo el Tribunal interpretó la ley aplicable al caso en concreto, asignándole un sentido que no le correspondía, concepto que se diferencia de la infracción directa en tanto en aquel el Tribunal se equivoca en la Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 17 inteligencia de la norma que sí estaba llamada a gobernar el caso en concreto, pero en el otro evento, se acusa al fallador de, en concreto, no haber aplicado una norma que verdaderamente debía aplicar al caso en estudio.

Lo propio ocurre con aplicación indebida, cuando se desbordan los efectos de una norma o se aplica para un evento no regulado por ésta. Ciertamente, con antelación ha dicho la Sala sobre los submotivos de violación de la ley sustancial, en concreto, que se transgrede aquella, por (i) por infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente no se aplica por rebeldía o ignorancia;

(ii) por interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que ésta no ostenta; o (iii) por aplicación indebida, cuando se activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009). Así las cosas, los conceptos de interpretación errónea e infracción directa son excluyentes comoquiera que no puede reprochársele al Tribunal haberse equivocado en entender una norma y, al mismo tiempo, que no la aplicó. También es excluyente en su procedencia, además, de aplicación indebida, dado que no se puede atacar la decisión por equivocado entendimiento de la ley y simultáneamente, que asumió su legal dimensión, pero la cercenó en sus efectos.

Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 18 Así lo expuso la Sala en sentencia CSJ SL3014-2019, cuando dijo: El recurrente de manera impropia acusa los artículos 67 y 69 del CST, de haber sido interpretados erróneamente, y simultáneamente aduce que fueron aplicados indebidamente, cuando dichos submotivos son diametralmente opuestos y excluyentes entre sí, y en esa medida no puede endilgarse al juzgador de segundo grado que en la decisión incurrió en el error jurídico de interpretar de manera errónea determinada norma y a la vez que la aplicó en forma inadecuada.

En el mismo sentido, la Corte en providencia CSJ SL609-2019, sentó, Al respecto, es suficiente traer a colación las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538; CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, en las que la Sala expuso: […] Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente.

Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

Ahora bien, si se buscaba formular un ataque con un cargo edificado por la vía indirecta, el submotivo idóneo para Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 19 sustentar la violación de la ley sustancial por la vía de los hechos, de la forma como lo ha entendido esta Corporación de tiempo atrás, era por regla general, la aplicación indebida y no la infracción directa, aun si por tal se entendiera la inexistente falta de aplicación. Así lo dejó sentado en reciente providencia (CSJ SL1980-2019), cuando expuso, En la acusación, se indica que la sentencia confutada, es violatoria de ley sustancial por «infracción indirecta» por la falta de apreciación de pruebas, señalando que ello conllevó a que se «desestimara la aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo», o la «falta de aplicación», de dicha normativa, como lo sostiene seguidamente, siendo del caso hacer notar, que dichos submotivos de transgresión de las normas adjetivas, no corresponden a las establecidas para la casación en materia laboral, pues si se pretendía enderezar el ataque por la vía indirecta, lo correcto es acudir a la aplicación indebida de las disposiciones que se considere fueron infringidas, lo que conforme a su disertación, se asemeja más bien a una infracción directa de estas, que ocurre cuando el juez soslaya la aplicación del precepto que gobierna el asunto, pero que se debe encauzar por la senda del puro derecho.

Ahora bien, sólo excepcionalmente un ataque por infracción directa –que no falta de aplicación-, es admisible para ser formulado por la senda de la vía indirecta, lo que exigía mayor rigor argumentativo del casacionista, dado que en estos eventos es procedente por amplia generalidad la aplicación indebida (CSJ SL3014-2019). Sobre ello, en providencia CSJ SL1286-2018, esta Sala, afirmó: Respecto de las falencias de técnica enrostradas por la oposición, solo una tiene relevancia, en el sentido de que a través del ataque por la vía indirecta no puede acusarse la falta de aplicación de Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 20 una norma, salvo una excepción, destacada en sentencia CSJ SL 26564, 14 jun. 2006, reiterada en la CSJ SL14329-2017, así: Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea.

Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso.

De otro lado, aunque no circunstancia menor, resulta insalvable del recurso que la acusación se muestra apenas parcial frente al alcance de la impugnación propuesto. En efecto, importa recordar por la Sala que la técnica de casación exige, además, el enfrentamiento del fallo atacado con la ley que se alega debió ser aplicada o interpretada de otra forma -salvo que la acusación se realice de forma parcial, cosa que no ocurre en el caso-, de modo que los verdaderos pilares fundamentales de la decisión resultaron ignorados por la censura, lo cual provoca la permanencia de la sentencia. Ciertamente, la sociedad recurrente a pesar de pedir de la corte la casación de la providencia impugnada en lo que comportaron las pretensiones condenatorias -de las cuales pide en sede de instancia que sean revocadas-, deja puntualmente por fuera de la integridad de la acusación conclusiones y pruebas cardinales del Tribunal.

Luego, resultó sólo parcialmente atacada la providencia de segunda instancia no obstante la obligación que le asistía al recurrente de atacar todos y cada uno de los argumentos Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 21 que la sustentaban si lo que quería era la prosperidad de todas las excepciones y la consecuente revocación de la decisión del juzgado en lo que resultó condenatorio para que fuera absuelta de todos los pedimentos; so pena de que el fallo cuestionado permanezca inalterable con sustento en los argumentos y las probanzas libres de crítica (CSJ SL13129- 2014 y CSJ SL8907-2017).

Efectivamente, la decisión del Tribunal se fundó en que, tras el reconocimiento de la relación laboral entre el demandante y la recurrente, (i) se generó una diferencia salarial en desmedro del primero por su labor de «operador de excavadora, buldócer, motoniveladora», de manera que fue condenada aquella a pagar una diferencia salarial, (ii) el denominado «bono de asistencia» tenía naturaleza salarial y, (iii) la discriminación de la que fue sujeto el trabajador supuso un actuar de mala fe por parte del empleador, que era sancionable con la consecuencia prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, el ataque de la recurrente se concentró específicamente en los dos últimos aspectos, relacionados con la insistencia en que el citado pago extralegal no era salarial y que, en todo caso, no había lugar a declarar una mala fe en cabeza del empleador; todo lo cual creyó suficiente para desdecir de la tesis del Tribunal. No hubo, entonces, un verdadero ataque al núcleo íntegro de la decisión judicial a la luz del alcance de la impugnación en tanto no se demostró el error del Tribunal Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 22 en cuanto a que el trabajador sí tenía derecho a una nivelación salarial por su desempeño en un cargo distinto a aquel para el cual fue contratado, lo que imponía la obligación de reliquidar sus prestaciones sociales y acreencias laborales.

A este respecto, ha sostenido esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL12298-2017, que, […] las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior, conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. De otro lado, resulta evidente que la censura en el cargo elevado por la vía directa involucra simultáneamente discusiones de carácter fáctico y jurídico sin el reparo de la técnica que debe acompañar la demostración de los errores en uno u otro camino. Luego, la sustentación y el desarrollo del ataque -encauzado exclusivamente por la vía del puro derecho- entraña una contradicción impropia de la técnica del recurso extraordinario.

Evidentemente, la censura genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, no obstante que, como la Corte tiene dicho de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 23 segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779- 2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681- 2017). Debe recordarse que habiendo sido la vía directa la senda escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuye al Tribunal en el cargo, se deduce que el casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856-2017), por lo que le está vedado incursionar en el reproche de las pruebas que debieron apreciarse o aquellas que debieron ser valoradas en forma distinta.

En el presente caso la sociedad recurrente reprueba las consideraciones jurídicas que sentó el fallador de segunda instancia, pero con base en la valoración de los medios de prueba, o al menos, con la necesidad imperiosa de volver sobre ellos. Efectivamente, está inconforme con el hecho de que el Tribunal hubiera tenido por probada la mala fe del empleador dada la discriminación a la que sometió al trabajador, misma que, además, ni siquiera fue objeto de reproche en el recurso extraordinario.

Luego, lo que debía derruir el casacionista era la forma como el Tribunal llegó a la conclusión, a todas luces fáctica, que correspondía a que sí había obrado deliberadamente en desmedro de los derechos del trabajador. Ahora, si el Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 24 reproche de la censura era que no existía propiamente una prueba de la mala fe que le atribuyó, precisamente, era un ataque propio de la vía de los hechos.

Sobre el particular, valga aclarar, no pasa por alto la Sala (CSJ SL21922-2017, CSJ SL662-2013, CSJ SL21682- 2017, CSJ SL14152-2017 y SL10414-2016) que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «[…] otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sin embargo, ello no supone, por el contrario, que exista una suerte de presunción de la mala fe del empleador, lo que resulta por completo contrario a los postulados del artículo 83 de la Constitución Política. Así entonces, a pesar de encontrarse eventualmente equivocada la actuación del empleador declarada de forma judicial, no necesariamente ello impone la sanción que apareja el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, todo lo que, en todo caso, era propio de la discusión fáctica y no jurídica.

Con todo, si fuera del caso pasar por alto las incorrecciones técnicas antedichas, habría de llegar la Sala a Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 25 las mismas conclusiones del Tribunal en lo relacionado con la naturaleza salarial del denominado «bono de asistencia» comoquiera que de tiempo atrás ya tiene dicho esta Corporación que el pacto de desalarización, huérfano de cualquiera otra consideración o prueba, no alcanza a demostrar con contundencia que un determinado pago no es retributivo del servicio.

En efecto, son de sobra conocidos los postulados previstos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que delimitan el concepto amplio de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no son considerados como tal ya sea por su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular.

De ello, se deriva la fórmula consistente en tener por salarial toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio del trabajador, de manera que es preciso verificar en la materialidad del servicio si aquella característica retributiva tiene ocurrencia. En efecto, la Corte considera preciso recordar que el pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre el particular ha dejado claro que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 26 de que, como se dijo, se pague para retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216- 2016).

Ha de insistir la Sala en que, ciertamente, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Sin embargo, lo que autoriza el artículo en cita no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía que está presente en la relación de trabajo, no pueden las partes excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados, precisamente, a la retribución del servicio de manera directa.

Ante una discusión así planteada, es deber del juez, desentrañar la manera como está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio. Sobre igual tópico esta Sala en sentencia CSJ SL13707- 2016, trayendo a colación providencia CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475, precisó: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 27 implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: […] En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. […] Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’.

Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (Resaltado propio del texto). […] Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005.

No cabe duda entonces que el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo está limitado por la regla general que ya el legislador clarificó en el artículo 127 de la misma codificación, es decir, la necesidad de reconocer como salario todo lo que busque recompensar el trabajo propio, personal y subordinado que realice un trabajador al servicio del empleador.

También la Sala, en la providencia CSJ SL3266-2018, expuso: Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 28 […] independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial, al no ser premios como se denominaron, sino verdaderamente eran comisiones por afiliaciones.

No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Y, en el mismo sentido, la Corte en sentencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 35771, explicó respecto de los pactos no salariales, que, Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

En la misma vía, vale recordar que esta Corporación ha sentado con antelación que aun cuando exista un pacto de desalarización entre las partes que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 29 retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016).

Sin embargo, cuando lo que sucede es que en el pacto de remuneración se afirma tener una causa o finalidad específica y se somete a lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta legítimo salvo que esté demostrado por la primacía de la realidad sobre las formalidades, que aquellos pagos sí tenían como función retribuir el servicio.

Así las cosas, al margen de las limitaciones del recurso, se advierte que el Tribunal, entonces, no hizo otra cosa sino llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho bajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes», sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular, por último, la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1° febrero 2011, radicación 38336 que, Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 30 También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos formulados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente y en favor de los opositores, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERLIN STIVENSON GARCÉS Radicación n.° 82673 SCLAJPT-10 V.00 31 MUÑOZ en contra de las sociedades CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. –REFICAR S.A.-, trámite al que fueron vinculadas y las aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –CONFIANZA-.

Costas como quedó dicho con antelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ