CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55096 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2018-2018 Radicación n.° 55096 Acta 16 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO DE JESÚS FLÓREZ PALACIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 51 y 52 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Colpensione s, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Así mismo, solicitó la cancelación del retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses de mora, la indexación, «el pago de los intereses comerciales y moratorios, con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en aplicación del artículo 177 del C.C.A.» y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 18 de octubre de 1947; que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que para el 1° de abril de 1994, data en que empezó a regir el Sistema General de Pensiones, gozaba del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para esa fecha tenía más de 40 años de edad y que el 18 de octubre de 2007, cumplió 60 años.

Relató que el 2 de octubre de 2008, solicitó «verbalmente» al Instituto accionado el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, indicó que en esa oportunidad, en el «CAP NORTE» de dicha entidad, «se le puso a firmar un documento preimpreso» elaborado por la demandada, en el que en síntesis, lo que solicitaba el actor era la «indemnización sustitutiva de la pensión por vejez».

Señaló que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 029578 del 28 de octubre de 2008, negó la pensión de vejez y ordenó el pago de la indemnización sustitutiva a su favor, en cuantía de «$2.086.338», la cual se liquidó sobre 460 semanas y con un ingreso base de liquidación de «$176.690». Advirtió que nunca cobró dicho valor allí reconocido y, por el contrario, continuó cotizando al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Afirmó que mediante escrito presentado el 23 de enero de 2009 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en contra de la citada Resolución 029578, argumentando como fundamento del mismo, que: «Debo además manifestar, de manera explícita, que igualmente debe revocarse la Resolución, QUE NO SE ENCUENTRA EN FIRME, en cuanto me reconoce una indemnización sustitutiva, pues no estoy interesado en recibirla, ni estoy en imposibilidad de seguir cotizando para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, como lo demuestra el hecho de que en la historia laboral aparezco realizando mi aporte por los meses de noviembre y diciembre de 2008 y todavía continúo haciéndolo. […] Debo explicar que cuando me presenté ante la sede del ISS en la Terminal del Norte, me atendió una señorita de nombre Julia, creo que en la taquilla N° 3, y me dijo que firmara un documento.

Yo, que soy ignorante de esas cosas, le firmé convencido de que le estaba pidiendo mi pensión y no una indemnización sustitutiva. […] Finalmente, indicó que el ISS, mediante la Resolución 013461 del 28 de abril de 2009, no atendió ninguno de los recursos interpuestos y, en consecuencia, negó en definitiva el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada; determinación que adujo configuraba una violación a los derechos fundamentales al mínimo vital, «a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al pago oportuno de las pensiones».

El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación de la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: (i) que el accionante estaba afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (ii) que para el 1° de abril de 1994 éste contaba con más de 40 años de edad;

(iii) que el día 18 de octubre de 2007, el actor cumplió 60 años de edad y (iv) que mediante la Resolución 029578 del 28 de octubre de 2008, se le concedió al señor Florez Palacios una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía de «$2.086.338»; de los demás, simplemente dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, adujo que el actor si solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debido a que afirmó bajo la gravedad de juramento que se encontraba en imposibilidad de seguir cotizando al sistema para el riesgo de pensión. Trajo a colación el Decreto 1730 de 2001, el cual reglamenta el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, referente al reconocimiento de dicha indemnización. De esa normativa, transcribió los siguientes apartes: […] habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993: Cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero, sin el número, mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando. […] Finalmente, propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, «que no se reconozcan intereses» y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió el fallo del 26 de mayo de 2011, que resolvió: 1.

CONDENAR al instituto de seguros sociales, representada legalmente por el Dr. WILMAN ALEXANDER HERRERA ZAPATA al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de manera mensual y vitalicia al señor MARIO DE JESUS MORENO MORENO identificado con la C.C. 71.624.612 por el valor de $15.812.100 por concepto del retroactivo causado y adeudado por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2009 al 30 de abril de 2011, más la indexación de la suma anterior hasta la fecha que se realice el pago total de la obligación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo a continuar reconociendo a partir del mes de febrero de la presente anualidad la suma de $535.600 mensuales, por concepto de pensión vitalicia de vejez, sin perjuicio de los incrementos previstos por la ley, y la mesada adicional de junio y diciembre.

En consideración a los argumentos legales manifestados en la parte motiva de esta providencia. 2. ABSOLVER al instituto de seguros sociales, representada legalmente por el Dr. WILMAN ALEXANDER HERRERA ZAPATA, o quien haga sus veces, de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor MARIO DE JESUS MORENO MORENO identificado con la C.C. 71.624.612, y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

DECLARAR probadas de manera oficiosa la EXCEPCIÓN DE PAGO PARCIAL dado el caso que la entidad demuestra que el demandante le pagaron la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA por valor de $2.086.338, declarar no probadas las demás excepciones presentadas por la entidad demandada por las razones expuestas en la parte motiva. 4. CONDENAR en COSTAS a la parte demandada por ser vencida en juicio, de conformidad con el artículo 392 del C.P.C., en la suma de $3.213.600 en consideración a la naturaleza del proceso y al trámite del mismo, según los criterios de regulación de costas establecidos en el acuerdo 1887 de 2003 del C.S. de la J. (Resaltado original del texto).

Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, revocó en su integridad el fallo recurrido y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas de primera y segunda instancia al actor.

Manifestó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si al señor Mario de Jesús Florez Palacios le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez al amparo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en tal orden, si la decisión del a quo fue acertada al haber otorgado la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto el accionante tenía 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años.

Para desatar la alzada, trajo a colación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De esa normativa, transcribió los siguientes apartes: […] «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley» (Subrayado y resaltado por el Tribunal). Señaló que si bien es cierto, para acceder al citado régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 no se exige estar cotizando para el momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, es decir, al 1° de abril de 1994, si se requiere la existencia de un régimen pensional anterior a la citada Ley 100, el cual en su decir, sirve de respaldo para definir la situación pensional del asociado, puesto que «se necesita un referente normativo que permita identificar al actor con el Régimen Pensional anterior “más favorable” a la misma Ley 100 de 1993 […] ».

Expuso que en el asunto bajo estudio, no fue objeto de discusión que el señor Mario de Jesús Flórez Palacios para la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba más de 40 años de edad, presupuesto que en principio, le permitía ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, advirtió que de conformidad con las siguientes documentales obrantes en el plenario: (i) historia laboral del accionante (f.° 207 a 220), (ii) las «colillas de aportes a pensión» (f.° 21 a 196) y (iii) la copia del carné de afiliación al ISS (f.° 20), quedó en evidencia que el demandante se afilió por primera vez al ISS, con la finalidad de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, « a partir del 22 de junio de 1994» (Subrayado por el Tribunal); por ende, no podía acceder al pretendido régimen transicional, puesto que no contaba con un régimen anterior al 1° de abril de 1994, en el que estuviera afiliado.

Aseguró que como en el sub examine, el promotor del proceso no demostró que cotizó al ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994, o en su defecto, que se hubiese afiliado a la seguridad social, no le era posible acceder a la prestación pensional pretendida, como quiera que al haberse vinculado con posterioridad a la data en que entró en vigencia del Sistema General de Pensiones, el actor no contaba con una «expectativa legitima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año», por tanto, no podía ser cobijado por dicho régimen transicional.

Bajo esa órbita, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 36330, en la cual la Corte puntualizó: “Cabe anotar que la lógica que orienta el esfuerzo normativo integrador que inspira la Ley 100 de 1993, permite concluir que, después del inicio de la vigencia de esa ley, desparecieron los regímenes especiales de pensiones existentes en el país, salvo las excepciones contempladas en el artículo 279 de ese ordenamiento y las correspondientes a los beneficiarios del régimen de transición (…) ello no impide, en modo alguno, que el nuevo sistema pensional haya comenzado a regir íntegramente para él, obviamente con lo pertinente del régimen que traía, en los eventos de que reuniera las condiciones para favorecerse de la normatividad transicional, como que no podía ingresar a un sistema derogado por la ley, sólo vigente para quienes se beneficiaron con el régimen de transición por encontrarse en ese sistema, al comenzar a regir la Ley 100 de 1993.

(Subrayado por el Tribunal). Esta Sala de la Corte ha explicado que con los regímenes de transición, en particular el concebido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho a la prestación por vejez.

Así las cosas, concluyó que como el demandante no contaba con un régimen anterior respecto de la Ley 100 de 1993, no podía aplicarse el régimen de transición de esa disposición legal y, por ende, el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida se debía ajustar a los requisitos consagrados en el artículo 33 ibídem, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, tener 60 años de edad y contar con mínimo 1.000 semanas de cotización al sistema en cualquier tiempo.

Expuestas esas consideraciones, el Tribunal revocó la decisión proferida por el juez de conocimiento, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Esta formulado de la siguiente manera: […] Solicito se CASE totalmente la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado en cuanto condenó al ISS a pagarle al demandante la pensión de vejez, a partir del día 1° de febrero de 2009, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; se revoque en cuanto absolvió de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en su lugar, profiera condena por dichos intereses hasta cuando se produzca el pago de la pensión de vejez; se revoque en cuanto condenó a la demandada a pagar la indexación y, en su lugar, absuelva de la misma; se revoque en cuanto absolvió de los intereses del artículo 177 del C.C.A. y, en su lugar, disponga que si la entidad demandada no cumple la sentencia de su ejecutoria, deberá reconocer tales intereses al momento del pago.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron oportunamente replicados y los cuales procede la Sala a estudiar conjuntamente como quiera que contienen un desarrollo y argumentación que se complementa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Es formulado por la vía directa, en los siguientes términos: «La sentencia impugnada interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; infringió directamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 141 y 171 de la Ley 100 de 1993 y (Ley 153 de 1887 art. 8, C.S. del T. art 19); y aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003» (Resaltado del texto original).

Como demostración del cargo, aduce que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que ésa disposición consagra que los únicos requisitos para ser beneficiario del régimen de transición «son tener 35 o más años de edad si se es mujer o 40 o más años de edad si se es hombre, o 15 o más años de servicios, al 1° de abril de 1994», data para la cual entró a regir el Sistema General de Pensiones.

Denuncia que el fallador de segundo grado incurrió en un dislate jurídico cuando exigió al demandante, para ser beneficiario del régimen de transición, que estuviera vinculado a un régimen pensional anterior a la creación del Sistema General de Pensiones, toda vez que, con ello, se le impuso una condición adicional a las que consagró el citado artículo 36 para que pueda ser cobijado por el régimen de transición. Resalta que el Tribunal desconoció que el bien jurídico tutelado por el ya mencionado régimen transitorio, consiste en que el derecho a la pensión que el afiliado reclame pueda ser estudiado y definido a la luz de preceptos legales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con el propósito de no hacer más gravosas las condiciones del asociado para acceder al reconocimiento de las prestaciones de este tipo; presupuesto que dijo se debía aplicar en el sub lite.

Finalmente, sostiene que esa equivocada interpretación de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, condujo al Tribunal a infringir directamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y a aplicar indebidamente el artículo 33 de la citada Ley 100, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; toda vez que se le exigió tener como requisitos para acceder a la pensión de vejez 60 años de edad y contar con mínimo 1.000 semanas de cotización al sistema en cualquier tiempo; condiciones que afirmó eran más gravosas que las consagradas en la normativa que invoca sea aplicada, esto es, el referido Decreto 758 de 1990.

CARGO SEGUNDO Es formulado también por la vía directa, en los siguientes términos: «La sentencia recurrida infringió directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 141 de la Ley 100 de 1993 y 171 del C.C.A. (Ley 153 de 1887 art. 8, C.S. del T. art 19); y aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003» (Resaltado del texto original).

En la sustentación de su acusación, asevera que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, a pesar de que quedó probado en el proceso que el demandante contaba con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 y podía ser beneficiario del régimen de transición, el Tribunal resolvió negar el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada.

Expone que la frase del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» no constituye un requisito adicional para «adquirir el derecho a la transición» debido a que las únicas exigencias que se diseñaron para esa figura normativa se circunscriben a la edad o tiempo de servicios, bien pueden ser: contar con más de 35 años de edad para las mujeres y 40 para los hombres, o en su defecto, acreditar como lapso laborado o cotizado 15 o más años.

En conclusión, afirma que está demostrado en el proceso que el actor cumple los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, y, por ende, su derecho pensional debe ser otorgado. LA RÉPLICA El Instituto opositor presenta su réplica conjunta a ambos cargos y en síntesis, se opone a la prosperidad de éstos, ya que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea denunciada por la censura frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que como es sabido, para poder ser beneficiario de dicho régimen de transición era necesario haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales antes de la vigencia de la nueva ley de seguridad social, por tanto, había lugar a exigir dicho presupuesto para predicar la existencia de un régimen anterior para el afiliado.

Advierte que en el sub lite, en ningun momento el Tribunal le exigió al señor Mario de Jesús Florez Palacios, estar cotizando al ISS para la data en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, al 1° de abril de 1994, pues contrariamente, lo que esa colegiatura requirió para cobijar al afiliado demandante con el citado régimen de transición, era que éste demostrara que con antelación a esa data estuvo vinculado al ISS o a algún otro régimen pensional, pues ello resulta de vital trascendencia para definir cuál era el régimen anterior a aplicar con miras a la definición de su situación pensional.

Concluyó que como no se cumplió tal presupuesto, la decisión del fallador de alzada fue acertada, al negar el reconocimiento de la pensión solicitada. CONSIDERACIONES El recurrente dirige su ataque por la vía directa en ambos cargos, con el propósito que se determine jurídicamente que le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de vejez por virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, al tenor de lo regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, ya que a pesar de que se afilió por primera vez al ISS el 22 de junio de 1994, contaba con el requisito de edad para ser cobijado por dicho régimen, esto es, tener más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, lo cual estimó suficiente para la prosperidad de sus pretensiones.

Dado que el cargo está encaminado por la senda del puro derecho, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Mario de Jesús Florez Palacios nació el 18 de octubre de 1947; (ii) que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; (iii) que se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte a partir del 22 de junio de 1994 y (iv) que el ISS mediante la Resolución 029578 del 28 de octubre de 2008, le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $2.086.338, la cual fue liquidada sobre un total de 460 semanas efectivamente cotizadas y un IBL correspondiente a la suma de $176.690.

Para desatar el cargo, conviene memorar los fundamentos de la decisión del Tribunal, que en síntesis, consistieron en que se negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada debido a que el accionante se afilió por primera vez al ISS hasta el 22 de junio de 1994, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no era posible, al amparo del régimen de transición, predicar la aplicación de una norma anterior, debido a que el actor no demostró estar vinculado a un sistema pensional previo al 1° de abril de 1994, por ello no contaba con una «expectativa legitima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año», por ende, la definición de su situación pensional debía ser a la luz del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, acreditar 60 años de edad y tener 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En ese orden de ideas, debe recordarse que esta Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que la finalidad de implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional aplicable con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía fuera necesario estar cotizando en ese momento, como de manera reiterada y pacifica lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral (CSJ SL17000-2016).

Del mismo modo, la Corte ha puntualizado que para que se aplique el beneficio del régimen de transición es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1° de abril de 1994.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2015, rad. 55945, donde se manifestó: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Tal como lo concluyó el Tribunal, el señor Mario de Jesús Flórez Palacios no contaba con ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en tanto que se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 22 de junio de 1994, es decir, ya en vigencia del Sistema General de Pensiones. Ahora bien, en cuanto al argumento del censor de que por el simple hecho de tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 el actor tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición y en esa medida es procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 porque es el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, debe decirse que quien aspira a pensionarse con transición, por lógica le corresponde demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliado al sistema de pensiones, pues de no estarlo, se infiere que no tenía una expectativa legal o régimen que lo beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social, es decir, que no nace la transición normativa reclamada.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779, la Corte puntualizó: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” (lo subrayado es de la Sala).

Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. “Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).” (Subrayado original del texto).

Visto lo anterior, para la Sala la exégesis que el Tribunal hizo de la norma acusada es correcta y se encuentra en armonía con la línea jurisprudencial de la Corte, pues como quedó visto, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por el demandante, ya que éste no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no demostró estar afiliado a un régimen pensional anterior que se le pudiera aplicar y, por ende, su derecho pensional debe ser definido a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumple en la medida que no acredita un total de 1.000 semanas cotizadas, como quiera que según las documentales obrantes en el plenario, solamente reporta en toda su vida laboral un total de 460 semanas de cotización (f.° 198 cuad. principal).

Así las cosas, el ad quem no cometió los yerros jurídicos endilgados y por ende los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO DE JESÚS FLOREZ PALACIOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00