SL2017-2022 — Corte Suprema

SL2017-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «1. El deber de información no se homologa con la firma del formulario de afiliación Cabe reiterar que esta Corporación ha defendido el criterio según el cual el cumplimiento del deber de información no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otras similares. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En la sentencia SL1688-2019, la Corte refirió: “[…] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. En cuanto a la afirmación del Tribunal relativa a que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la suscripción del formulario proforma aprobado por la Superintendencia Financiera implica la aceptación de las condiciones propias del régimen seleccionado, así como la intención de trasladarse de forma libre, espontánea y sin presiones, esta Sala en sentencia CSJ SL4360-2019 precisó que “la citada disposición reglamentaria no puede comprenderse de un modo tal que vacíe de contenido las obligaciones legales de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados”. En efecto, ningún pasaje de ese texto exime a las administradoras de su deber legal de brindar información. Antes bien, el precepto aludido ha de entenderse en el sentido que, una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que ha optado. Es decir, el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una decisión realmente informada. Por otro lado, no es plausible asumir que la firma del formulario de afiliación implica la aceptación de que el afiliado recibió información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen. El derecho del trabajo y de la seguridad social se construye sobre realidades y verdades; por consiguiente, es inaceptable que bajo el escudo de un formalismo las administradoras se excusen del cumplimiento de sus deberes y responsabilidades legales. Igualmente, el hecho de que la Superintendencia Financiera hubiese aprobado los formatos preimpresos válidos para afiliación, de ninguna manera sustituye la obligación que tienen los fondos de pensiones de dar a conocer a los afiliados los riesgos y consecuencias del cambio de régimen. En otras palabras, el uso del formulario no exime ni avala la omisión de los deberes impuestos por las leyes a las entidades administradoras; por tanto, previo a la suscripción de este documento deben, en un acto responsable y comprometido con su función social, darles a conocer a los afiliados todas las implicaciones del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. La declaratoria de ineficacia no está condicionada a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o posea una expectativa legítima Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por estos motivos, el cargo es fundado y, en ese sentido, se casará el fallo impugnado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Con este fin, la Sala, además de lo expuesto en casación, reitera su jurisprudencia consolidada conforme a la cual el deber de las AFP de suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, como de ello da cuenta el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Por último, es oportuno recordar que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Esbozado lo anterior, en este asunto la Corte advierte que, más allá del formulario de afiliación, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta de que hubiese cumplido con su deber de información, razón suficiente para dar por incumplido este mandato. En consecuencia, se modificará el fallo de primer grado para declarar la ineficacia del traslado que el 26 de junio de 2001 efectuó González Rodríguez desde el RPMPD hacia el RAIS. Como la ineficacia implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD, la Sala adicionará el fallo de primera instancia en el sentido que Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados-al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «De igual modo, es necesario insistir en que la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación ; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2017-2022 Radicación n.° 89373 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

La Sala decide el recurso de casación que CLARA INÉS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ interpuso contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferida el 21 de agosto de 2019, en el proceso que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y PORVENIR S.A. Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 2 I. AUTO Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la Sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S.A.S., quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado que se encuentre en el certificado de existencia y representación legal, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 71 del cuaderno de la Corte.

Por otro lado, se reconoce personería para actuar dentro del proceso de referencia al doctor Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado de la parte opositora, Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 94 del cuaderno de la Corte. II.

ANTECEDENTES Clara Inés González Rodríguez solicitó que se declarara la «nulidad e ineficacia» del traslado de Colpensiones a Porvenir S.A., realizado el 26 de junio de 2001 y, en consecuencia, se ordenara a la última poner a disposición de la primera los saldos depositados en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que: empezó a cotizar en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el mes de febrero de 1981; en el año 2001 fue abordada por asesores de Porvenir S.A., quienes le suministraron información falsa, Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 3 tal como que el ISS iba a liquidarse, ganaría rendimientos en las bolsas de valores o que podía retirarse de la AFP en cualquier momento, y callaron información importante en torno a las limitaciones de traslado entre regímenes pensionales, el carácter variable de las pensiones en el sistema privado, su posible monto y la expectativa pensional que podía tener en el régimen público.

Porvenir S.A. se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Negó los hechos planteados anteriormente y respecto a las cotizaciones en el ISS manifestó que desconocía tal situación. En su defensa argumentó que: el deber de asesoría surgió con la creación del Sistema de Información al Consumidor Financiero en el año 2009; la demandante pudo trasladarse antes de que le faltaren 10 años para cumplir la edad pensional; su afiliación fue libre, voluntaria e informada, como consta en el formulario de afiliación aprobado por la Superintendencia Financiera; la demandante no demostró vicios en el consentimiento, de manera que no puede declararse la nulidad de la afiliación; y los precedentes judiciales son inaplicables porque González Rodríguez no es beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima al momento del traslado.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones también pidió declarar infundadas las pretensiones de la demanda. De sus hechos, admitió que la demandante cotizó en el ISS desde 1981 y expresó que no le constaba lo atinente a la falta de asesoría. En su defensa, argumentó que: la demandante no puede trasladarse del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), debido a que tiene 59 años; no es beneficiaria del régimen de transición con 15 años de servicio; su afiliación fue libre, voluntaria y sin presiones tal como consta en el formulario respectivo y, en todo caso, se trata de una situación que solo es imputable a la AFP.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 2 de abril de 2019, declaró la «nulidad y/o ineficacia» del traslado desde el RPMPD al RAIS, efectuado el 26 de junio de 2001; ordenó a Porvenir S.A. devolver la totalidad de los aportes cotizados por González Rodríguez y gravó a dicha AFP con costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación de Porvenir S.A. y Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo recurrido en casación, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda.

En sustento de su decisión, el Tribunal afirmó que la accionante no tenía una expectativa legítima, pues al 1.º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio, por lo que no le era aplicable la jurisprudencia de esta Corporación. Asimismo, señaló que el deber de información se suple con la firma del formulario de afiliación, en el cual queda constancia que la vinculación se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, según el cual la selección del régimen implica la aceptación de sus condiciones y es libre y voluntaria.

V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo impugnado y en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado. Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación. La Sala se limitará al estudio del primero de ellos, en la medida que es fundado y con aptitud suficiente para quebrar el fallo controvertido.

VII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia impugnada la transgresión de los artículos 1, 2, 3, 11, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y la interpretación errónea de los artículos 91 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1511, 1603, 1604, 1740 y 1742 del Código Civil, 164 y 167 del Código General del Proceso, en armonía con los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, asegura que el Tribunal se equivocó al afirmar que el deber de información se agota en el diligenciamiento del formulario de que trata el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sin advertir que desde siempre las AFP han estado obligadas a dar información necesaria, clara y objetiva, tal como lo dispuso el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Refiere que el juez plural desconoció la línea jurisprudencial consignada en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018 y CSJ SL1452-2019, en las cuales esta Sala expresó Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 7 que las AFP tiene el deber de suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones, beneficios, riesgos, ventajas, desventajas, implicaciones y características del régimen al que se traslada, independientemente de que este tenga o no una expectativa o un derecho, pertenezca o no al régimen de transición, este o no próximo a pensionarse.

VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone al cargo. Insiste en que la firma del formulario suple el deber de asesoría; la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; la decisión de traslado fue libre, voluntaria y exenta de vicios de consentimiento, pues la accionante no acreditó la existencia de motivos invalidantes. Colpensiones igualmente se resiste al éxito del cargo, para lo cual invoca razones similares a las de la AFP codemandada, esto es el formulario de afiliación es suficiente para dar por acreditado el deber de información, además que allí se consigna que la afiliación es libre y voluntaria; no se demostraron vicios del consentimiento; la demandante debió trasladarse en las oportunidades legales; el deber de asesoría o buen consejo surgió después del año 2009.

IX. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte dilucidar dos problemas jurídicos: (1) ¿El deber de las AFP de brindar información a Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 8 los afiliados antes del cambio de régimen pensional se suple con la firma del formulario de afiliación?; (2) ¿la declaratoria de ineficacia está condicionada a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o posea una expectativa legítima? 1.

El deber de información no se homologa con la firma del formulario de afiliación Cabe reiterar que esta Corporación ha defendido el criterio según el cual el cumplimiento del deber de información no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877- 2020). En la sentencia SL1688-2019, la Corte refirió: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 9 antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En cuanto a la afirmación del Tribunal relativa a que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la suscripción del formulario proforma aprobado por la Superintendencia Financiera implica la aceptación de las condiciones propias del régimen seleccionado, así como la intención de trasladarse de forma libre, espontánea y sin presiones, esta Sala en sentencia CSJ SL4360-2019 precisó que «la citada disposición reglamentaria no puede comprenderse de un modo tal que vacíe de contenido las obligaciones legales de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados».

En efecto, ningún pasaje de ese texto exime a las administradoras de su deber legal de brindar información. Antes bien, el precepto aludido ha de entenderse en el sentido que, una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que ha optado.

Es decir, el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una decisión realmente informada. Por otro lado, no es plausible asumir que la firma del formulario de afiliación implica la aceptación de que el Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliado recibió información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

El derecho del trabajo y de la seguridad social se construye sobre realidades y verdades; por consiguiente, es inaceptable que bajo el escudo de un formalismo las administradoras se excusen del cumplimiento de sus deberes y responsabilidades legales. Igualmente, el hecho de que la Superintendencia Financiera hubiese aprobado los formatos preimpresos válidos para afiliación, de ninguna manera sustituye la obligación que tienen los fondos de pensiones de dar a conocer a los afiliados los riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

En otras palabras, el uso del formulario no exime ni avala la omisión de los deberes impuestos por las leyes a las entidades administradoras; por tanto, previo a la suscripción de este documento deben, en un acto responsable y comprometido con su función social, darles a conocer a los afiliados todas las implicaciones del traslado. 2. La declaratoria de ineficacia no está condicionada a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o posea una expectativa legítima Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras, asentó que «la Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 11 violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por estos motivos, el cargo es fundado y, en ese sentido, se casará el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al ubicarse la Corte en sede de instancia, le concierne resolver los recursos de apelación propuestos por las accionadas y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en aquellos puntos no apelados.

Con este fin, la Sala, además de lo expuesto en casación, reitera su jurisprudencia consolidada conforme a la cual el deber de las AFP de suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, como de ello da cuenta el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 12 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).

De igual modo, es necesario insistir en que la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426- 2019).

Por último, es oportuno recordar que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019). Esbozado lo anterior, en este asunto la Corte advierte que, más allá del formulario de afiliación, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta de que hubiese cumplido con su deber de información, razón suficiente para dar por incumplido este mandato.

En consecuencia, se modificará el fallo de primer grado para declarar la ineficacia del traslado que el 26 de junio de 2001 efectuó González Rodríguez desde el RPMPD hacia el RAIS. Como la ineficacia implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD, la Sala adicionará el fallo de primera instancia en el sentido que Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 14 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de la primera y segunda instancia correrán a cargo de Porvenir S.A. y Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior del Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 15 Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En sede de instancia, se MODIFICA el fallo de primera instancia para declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional, y se ADICIONA en el sentido que además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 89373 SCLAJPT-10 V.00 16 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89373 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por CLARA INÉS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, y la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89373 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.

Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea Rad. 89373 Aclaración de Voto 3 garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Rad. 89373 Aclaración de Voto 4 Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que Rad. 89373 Aclaración de Voto 5 se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A Rad. 89373 Aclaración de Voto 6 CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.