Radicación n.° 54789 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2017-2018 Radicación n.° 54789 Acta 16 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EVACIO RODRÍGUEZ GUERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 29 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en nombre propio y en representación de sus hijos menores ERIKA TATIANA y LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ RESTREPO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDÉZ DE QUINDÍO, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO « SALUDCOOP ».
En cuanto al memorial obrante a folio 135 y 136 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Social, hoy en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 68 del CGP, aplicables a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES El señor Luis Evacio Rodríguez Guerrero, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Erika Tatiana y Luis Miguel Rodríguez Restrepo, presentó demanda ordinaria laboral contra las entidades señaladas con el fin de que se declaren nulos de pleno derecho los dictámenes proferidos el 6 de marzo de 2006 por el Instituto de Seguros Sociales, el n.°051-06 del 26 de abril de 2006 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y el n.º 13195 del 16 de enero de 2007 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Solicitó que los demandados fueran declarados solidariamente responsables, por practicar y remitir los dictámenes «para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez» sin el concepto de servicios de rehabilitación integral, valoración de depresión y afectación psicológica y por encontrarse en tratamiento médico pendiente e incapacitado cuando se profirieron y « responsables civil y ordinariamente», y por los perjuicios causados por la «violación a la seguridad social».
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene solidariamente a los demandados a pagar a su favor los perjuicios materiales, fisiológicos, el daño emergente y el lucro cesante desde la fecha de estructuración de su invalidez; y los perjuicios morales causados tanto a él, como a los menores Tatiana y Luis Miguel Rodríguez Restrepo, en calidad de hijos afiliados, por los daños generados en la afectación de relación de vida dada « la depresión, el deterioro a las magníficas relaciones de fraternidad, aprecio, ayuda mutua y solidaridad que se prodigaban cuando gozaba de normal estado de salud».
Así mismo, pidió que se ordene a Saludcoop a mantener su vinculación al sistema general de seguridad social, para efectos de continuar con su tratamiento; al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez derivada de la enfermedad común desde le fecha de estructuración de su estado; los intereses comerciales y moratorios, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que comenzó a trabajar en la Sociedad Don Pollo S.A. el 24 de noviembre de 2004; que se encontraba afiliado a la AFP ISS y a la EPS Saludcoop, por cuenta de su empleadora; que el 24 de julio de 2005, en un accidente de tránsito, resultó atropellado por un automóvil y fue atendido en la Clínica de Armenia Saludcoop EPS, donde le diagnosticaron « FRACTURA DE LA COLUMNA VERTEBRAL, NIVEL NO ESPECIFICADO ** DIAGNÓSTICO RELACIONADO 1 TRAUMATISMO DE RAÍZ NERVIOSA DE COLUMNA CERVICAL** DIAGNÓSTICO RELACIONADO 2 DOLOR EN LA COLUMNA DORSAL ** DIAGNÓSTICO RELACIONADO 3 CONTUSIÓN DE LA REGIÓN LUMBOSACRA Y DE LA PELVIS».
Dijo que le fueron practicados cuatro informes médicos legales de « lesiones no fatales» por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los días 1° de agosto, 23 de septiembre, 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, los cuales diagnosticaban todas las « secuelas y politraumatismos». Expuso, que el día 5 de enero de 2006, el médico especialista en Salud Ocupacional de Saludcoop EPS, Martín Arley Hurtado, remitió el caso a la Comisión Laboral del ISS Pensiones, para iniciar el trámite de calificación de la invalidez o autorizar la prórroga de la incapacidad; que el 6 de marzo del mismo año, la citada entidad mediante dictamen médico laboral lo calificó con el « 31,28% de pérdida de capacidad laboral, Deficiencias 15,98%, Discapacidad 4,3% y Minusvalía 11%»; que inconforme con el diagnóstico y padeciendo la misma sintomatología, interpuso el recurso correspondiente; que posteriormente fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío por la AFP del ISS, quien mediante dictamen n° 051-06 del 26 de abril del mismo año, le otorgó un porcentaje total de pérdida de capacidad laboral del « 31,74% así: Deficiencias 16.64%, discapacidades 4,1% (cuando la máxima posible es del 20%), y minusvalía 11%( cuando la máxima posible es 30%)».
Afirmó que de este último dictamen, también pidió revisión y apelación, bajo el argumento de que « no se tuvo en cuenta el SINDROME DEPRESIVO SECUNDARIO»; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Quindío no repuso su decisión, porque « la solicitud de incluir la depresión como deficiencia no es aceptada por no encontrarse su diagnóstico en el historial clínico»; que por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, ante la apelación, realizó la valoración médica correspondiente y en concepto n.° 13195 del 16 enero de 2007, señaló que « considera que el paciente tiene secuelas post trauma con fractura cervical sin criterios para aumentar los porcentajes, por lo que se ratifica el dictamen de la junta regional N°051-06».
Sostuvo que el ISS, las Juntas Regional del Quindío y Nacional de Calificación de Invalidez, omitieron en sus dictámenes, practicar los respectivos exámenes y detallar en cada uno de ellos los valores de conformidad a lo estipulado en los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 917 de 1999; que además no se valoró su depresión y afectación psicológica, prescindiendo practicar los ejercicios y valoraciones pertinentes para determinar el porcentaje total de pérdida de capacidad laboral; que 18 meses después de realizado el dictamen, continúa en tratamiento por la misma causa y sintomatología, como consta en la autorización de servicios n°21711543, recetarios n° S-00501878, por tanto no se debe fijar el resultado definitivo.
Argumentó que debido a la enfermedad padecida no le permitió desempeñarse laboralmente, que ello llevó a su despido el 23 de febrero de 2007; que Saludcoop ha venido practicando múltiples exámenes e intervenciones médicas, razón por la cual, considera que la citada entidad está obligada a continuar prestando sus servicios médicos asistenciales por el tratamiento que se encuentra pendiente, para aumentar las posibilidades de recuperación; que las demandadas son responsables solidarias por los perjuicios civiles y ordinados causados por las anticipadas e incorrectas valoraciones practicadas, por dejarlo sin mínimo vital, sin el servicio del sistema general de seguridad social y sin los beneficios y subsidios de las cajas de compensación familiar; que los perjuicios morales objetivados los solicita por las repercusiones económicas sufridas, la angustia, dolor interno y aspectos sentimentales como afectivos entre el grupo familiar, vecinos y amigos.
Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las peticiones. En cuanto a los hechos aceptó la afiliación que tenía el actor a esa entidad y a la EPS Saludcoop, el accidente de tránsito que sufrió, el diagnóstico sobre el mismo, los cuatro informes « Técnico médico legales de Lesiones no Fatales» del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la remisión de su caso a la comisión laboral ISS Pensiones, el dictamen que esta rindió, la interposición del recurso, el posterior dictamen que profirió la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la respuesta que dio la aludida entidad frente a la solicitud de revisión del diagnóstico emitido y la citación, práctica y valoración médica de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
De los demás dijo no ser ciertos, que no le constaban o que no tenían sustento legal ni respaldo probatorio. En su defensa adujo que las decisiones de las Juntas de Calificación de Invalidez son obligatorias para las entidades de seguridad social, especialmente para los funcionarios del ISS, quienes deben respetar la ley y la Constitución en sus artículos 6° y 123, por ende, no es viable solicitar perjuicios, puesto que los procedimientos en el reconocimiento de una pensión son de creación legal y en este asunto se han cumplido.
No propuso excepciones. Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Quindío también se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la remisión del actor a esa Junta Regional y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y sus respectivos dictámenes; de los demás dijo que no le constaban y que no eran ciertos.
En su defensa, arguyó que la calificación de pérdida de capacidad laboral de la persona valorada depende directamente de los porcentajes ordenados por el Decreto 917 de 1999, sobre el cual se fundamenta el médico al que le corresponda la ponencia; que en este asunto la valoración se efectuó como lo ordena el Decreto 2463 de 2001 y con base en el manual único para calificar la invalidez (Decreto 917 de 1999).
Propuso como excepciones las de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y prescripción. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez se opuso a las súplicas incoadas. Frente a los hechos aceptó el accidente de tránsito sufrido por el actor, aclarando que no le corresponde certificar las circunstancias en las que ocurrió el infortunio; el dictamen del ISS; la calificación de la Junta Regional; la solicitud de revisión y apelación del dictamen por parte de la citada entidad, la respuesta al recurso de revisión de tal Junta; la citación y la valoración médica de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le costaban.
En su defensa arguyó que las calificaciones efectuadas al demandante fueron acordes a las condiciones que presentaba para el momento de emitir el dictamen; que el actor nunca consultó un sicólogo y tampoco recibió tratamiento por algún « trastorno depresivo, no usaba medicamentos que se formulan en la totalidad de estos casos, ni siquiera tenía remisión a especialistas sicólogos».
Propuso las excepciones de legalidad de la calificación dada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez respecto del accionante; carencia de fundamento legal técnico médico-científico; buena fe de la parte demandada; falta de legitimación por pasiva y la genérica. Mediante auto del 12 de marzo de 2009, el juzgado de conocimiento, dio por no contestada la demanda por parte de Saludcoop EPS (f.°184).
En audiencia de trámite celebrada el 14 de julio de 2009 se declararon no probadas las excepciones previas de prescripción e inepta demanda (f.° 218 a 224). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 28 de abril de 2011, absolvió a la Junta Regional de Invalidez de Quindío, Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Instituto de Seguros Sociales y Saludcoop EPS, de las pretensiones incoadas en su contra.
Condenó en costas a la parte actora (f.° 467 a 488). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada (f.o 14 a 27 del cuaderno del Tribunal). El ad quem señaló que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar a declarar la nulidad del Dictamen n.° 13195 del 16 de enero de 2007, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que confirmó el proferido por la Junta Regional de Califica de Invalidez.
En ese sentido, luego de hacer referencia al artículo 177 del CPC, de dejar claro que al expediente se allegó copia del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Quindío, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral de 31.74% y el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que confirmó tal calificación y de citar apartes de la sentencia CSJ SL 27 mar. 2007, rad. 27528, sobre la posibilidad de controvertir el dictamen de la junta ante la jurisdicción, argumentó lo siguiente. […] Descendiendo al caso bajo estudio, advierte la Sala que el Juzgado de conocimiento, dentro de la oportunidad legal y a petición del actor, decretó la práctica de un dictamen pericial al demandante, por parte de la Junta Nacional de Calificación, entidad que una vez fue enterada, informó que el experticio sería realizado por la Sala Primera de Decisión, ya que el dictamen cuestionado había sido realizado por Sala Segunda de Decisión (Fl. 310) y solicitó al demandante la práctica de exámenes de fisiatría, neurocirugía y psiquiatría que incluyeran estado actual, diagnóstico, pronóstico y electromiografía con velocidad de conducción nerviosa de miembros superiores (Fl. 362), exámenes que fueron allegados oportunamente por el demandante (Fls. 334 a 408).
La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Sala Primera, con los documentos aportados por el demandante profirió el dictamen N° 4679891 de 30 de agosto de 2010, en el cual diagnosticó al actor una pérdida de capacidad laboral de 41.46%; de dicho dictamen el juzgado de conocimiento, en la continuación de la cuarta audiencia de trámite, dispuso su traslado por tres días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 del C.P.C, -norma aplicable al procedimiento laboral por integración normativa-, (Fl. 418).
La parte demandante solicitó aclaración y complementación del dictamen aludido, y una vez realizado (Fl. 449 a 458), el Despacho en audiencia de 23 de febrero de 2011 (Fl. 459) corrió nuevamente traslado de la aclaración y complementación por tres días, sin que las partes en dicho término hubieren presentado objeción al dictamen, razón por la cual, en audiencia de 2 de marzo de 2011, se declaró clausurado el debate probatorio (Fl. 460).
Así las cosas, contrario a lo alegado por la parte demandante, el dictamen pericial, su aclaración y complementación, fue debidamente incorporado al proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 238 del C.P.C —norma aplicable al procedimiento laboral por remisión expresa del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.-, dictamen que si bien modificó y aumentó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del actor, el mismo no superó el 50%, pues se reitera que calificó al actor en un porcentaje de 41.46 %.
Sin embargo, si bien con dicho dictamen pericial se logra modificar el grado de invalidez, no se demostró que los dictámenes emitidos por la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación objeto del litigio estén viciados de nulidad, pues el dictamen emitido dentro del proceso se basó en nuevos exámenes practicados al actor. Por lo tanto, no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante, pues el material probatorio que milita en el plenario no es suficiente para declarar la nulidad deprecada.
Como colofón de lo expuesto, la Sala confirmará en su integridad la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en su lugar, se acceda a todas y cada una de las declaraciones y condenas contenidas en el líbelo petitorio.
Solicita proveer lo que corresponda en costas. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por parte del ISS, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero, segundo y quinto, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y adolecer de falencias técnicas; enseguida se estudiarán también en conjunto los ataques tercero y cuarto, por las mismas razones.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley, por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenidas en los siguientes artículos: […] 3°, 4° inciso 2°, 13 literal c) 14 inciso 1°, 39 (modificado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003) numeral 2°, 40 inciso final, 41 (modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005) incisos 1,2,3 y parágrafo 2° y 141 de la ley 100 de 1993; 13 numeral 4,14 numeral 6°, 23 incisos 1°,3°, y 5° 13 numeral 4°, 14 numeral 6°, 23 incisos 1°,3° y 5°25 numeral 3°, 4°, 26 incisos 1° y 2° del Decreto 2463 de 2001; 12,13,14,35,36,43 y 50 del Decreto 917 de 1999; 23 inciso 1°de la Ley 1122 de 2007; violación que condujo al desconocimiento de los artículos 7°,14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social 48, 54, 54A, 60, 61, y 62 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;;66,1494,1495,1626,1627 del Código Civil; 174, 187, 194, 195, 197,251, 305, 306, 307 y 305 del Código Procedimiento Civil.
En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta ciertas situaciones como: la omisión de las demandadas para valorar, calificar y determinar su invalidez sin el lleno de los requisitos legales; que las juntas no contemplaron los criterios técnicos de evaluación para el desempeño de su trabajo habitual; el hecho de que las entidades del sistema de seguridad no expidieron o exigieron el concepto de servicios de rehabilitación integral cuando tenía tratamiento médico pendiente; que las entidades no valoraron su estado de salud mental, depresión, afectación psicológica y trastornos sufridos a causa del accidente; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez omitió cumplir con lo dispuesto por el artículo 13 numeral 4 y artículo 25, numeral 3° y 4° del Decreto 2463 de 2001; y que nunca se exigió la certificación del proceso de rehabilitación integral, generando vicios en los dictámenes demandados.
Estima que de haber analizado estas situaciones el Tribunal hubiera producido un fallo diferente. Asegura que el Juez de alzada también desconoció, que la Junta Nacional de Invalidez se limitó a calificar sin los requisitos de ley, tampoco valoró su situación sicológica, ni el dolor constante para realizar todas sus actividades cotidianas y el hecho de estar incapacitado; que fue retirado del sistema general de seguridad social integral, impidiendo obtener los servicios médico asistenciales para él y su familia; que no aplicó las normas que regulan el trámite para la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral por parte de las demandadas y que además no exigió la certificación de rehabilitación integral.
Dice que en el proceso se logró aumentar su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, como se evidencia en la sentencia, cumpliendo con su deber de demostrar que estaba mal calificado, pero que el juez de instancia al no aplicar los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 917 de 1999 desconoció su verdadera deficiencia, discapacidad y minusvalía como trastornos mentales y del comportamiento; que, por lo tanto, no calificó su verdadera invalidez, la que finalmente hubiera podido llegar a un 50% de pérdida de capacidad laboral.
Señala, además, que el juez plural desconoció el artículo 66 del Código Civil, ya que « el tribunal de instancia no tuvo en cuenta que el demandante se le permitió probar la no existencia del hecho que legalmente se presume como es la legalidad de los hechos demandados»; y el artículo 174 del CPC al no apreciar en conjunto las pruebas. CARGO SEGUNDO Lo propuso de la siguiente manera: La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, sala de decisión laboral es acusada por la causal primera, de violar DIRECTAMENTE en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA la norma de derecho sustancial contenida en los artículos 145 del Código Sustantivo del Trabajo y de Seguridad Social; 177 y 238 del Código de Procedimiento Civil; violación que condujo al desconocimiento de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 13 literal c) 14 inciso 1°,39 (modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003) numeral 2, 40 inciso final, 41 (modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005) incisos 1°, 3° y 5° del Decreto 2463 de 2001;12, 13, 14, 35, 42 y 43 Decreto 917 de 1999; en relación con los artículos 7°, 14, 19 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo y de Seguridad Social; 174, 187, 194, 195, 197, 251, 305, 306, 307 y 350 del Código de Procedimiento Civil.
Argumenta, básicamente, que la indebida aplicación de esas normas condujo al Tribunal a desconocer que cumplió con lo que legalmente le corresponde, como lo es demostrar a través de los medios probatorios, no sólo su incapacidad para laborar en más de un 50%, sino también la omisión que tuvieron las demandadas para contemplar los criterios técnicos de evaluación para la calificación de pérdida de capacidad, tal como determinar su invalidez sin el concepto de rehabilitación integral y en estado de incapacidad, sin recibir tratamiento médico para el continuo dolor padecido, no valorar su depresión y afectación psicológica.
Considera que a la sala segunda de la Junta Nacional de Calificación de invalidez, al realizarle los exámenes, le era difícil hacer una valoración adecuada acogiendo los requisitos de ley, por cuanto de pleno derecho se declararían las pretensiones y por tanto, generando las condenas en contra de la misma junta. De otro lado, sostiene que el traslado de la aclaración o complementación, del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que estipula el artículo 238 del CPC, no se realizó en debida forma; que no obstante, una vez recurrido el auto que cierra el debate probatorio, el recurso fue negado por el tribunal de instancia, pero que a pesar de ello este juzgador coligió que « el dictamen pericial, su aclaración y complementación fue debidamente incorporado al proceso […]»; y que de haberse interpretado de manera correcta la citada norma, se hubiera realizado el traslado del dictamen por tres días, por fuera de la audiencia pública.
CARGO QUINTO El recurrente lo formula de la siguiente manera: La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Laboral la acuso por la causal primera, por ser violatoria de la ley, por la vía directa en el concepto de INFRACCION DIRECTA de la norma de derecho sustancial de carácter nacional contenida en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 47, 48, 49, 53 y 54 de la Constitución Política de Colombia, violación que lo condujo al desconocimiento de los artículos 3º, 4º Inciso 2º, 13 literal c.) 14 inciso 1º, 39 (modificado por el artículo 1 0 de la ley 860 de 2003) numeral 2, 40 inciso final, 41 (modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005) incisos 1 2, 3 y parágrafo 2 0 y 141 de la ley 100 de 1993; 13 numeral 4, 14 numeral 6º, 23 incisos 1º 3º y 5º 13 numeral 4º 14 numeral 6º, 23 incisos 1º, 3º y 5º 25 numeral 3º 4º 26 incisos 1º y 2º del Decreto 2463 de 2001; 12, 13 y 14, 35, 36,43, 50 del Decreto 917 de 1999; 26 de la Ley 361 de 1997 - 7º, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, 48 (modificado ley 1149 de 2007 art. 7º), 61 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social.
En la sustentación aduce que su inconformidad radica en que en la sentencia del Tribunal omitió fallar respecto de su afiliación a la seguridad social integral, vulnerando los principios legales, constitucionales y derechos consagrados en los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 29, 47, 48 y 53 de la Constitución Política y los contemplados en los artículos 3° y 4° de la Ley 100 de 1993; que de haber aplicado los preceptos citados, el juzgador hubiera declarado carente de efectos los dictámenes practicados para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez del accionante.
Sostiene que si el ad quem hubiese aplicado los principio de primacía de la realidad e « indubio-proobrero», habría sido suficiente para que diera por demostrada la omisión de las demandadas para « contemplar los criterios técnicos de evaluación »; la imposibilidad que tenía para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral, lo que genera el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez; que las demandadas elevaron solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral, sin adelantar el tratamiento de rehabilitación integral; que la Junta Nacional de Calificación incumplió lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 13 y los numerales 3° y 4° del artículo 25 del Decreto 917 de 1999; que no exigió la certificación de cargos y labores, tampoco se hizo análisis del puesto de trabajo; que las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez no realizaron el trámite para solicitudes incompletas por la ausencia de estos documentos, como lo establece el artículo 26 ibídem; y que no se valoró de su depresión y afectación psicológica, lo que constituye vicios en los dictámenes demandados.
Asevera que el sentenciador de alzada al dejar de aplicar la normatividad de la seguridad social integral y los principios constitucionales, desconoció también el que tiene que ver con la estabilidad laboral reforzada, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia CC T-239-1993 y CC T-396-2008; y también lo referente a la incapacidad del trabajador « hecho que resulta de gran relevancia, máxime cuando tiene a su cargo su compañera permanente y dos hijas menores (uno inválido)», que requieren atención inmediata como lo son la salud, vivienda, alimentación, estudios y bienestar social que lo sustenta bajo la jurisprudencia de las sentencias CC T-011-1993;
CC T-567-2008 y CC T 062- 2009. Concluye, que la falta de aplicación de las normas antes citadas, llevaron al juez plural a desconocer el principio de favorabilidad, el derecho a recibir las prestaciones asistenciales y económicas que garanticen su mínimo vital, durante el periodo en que se encuentre cesante laboralmente y el acceso a los servicios de salud, estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la protección de los trabajadores en situación de debilidad manifiesta que se derivan de la Constitución Política, junto con algunas normas de rango legal.
LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales la presenta en forma conjunta para todos ataques. Afirma que el Tribunal no incurrió en vulneración alguna de la ley; que la demanda de casación, además, de presentar insuperables deficiencias de técnica, no tiene fundamento, ya que el juez de alzada acertó en concluir que no se encontraba demostrado una disminución de la capacidad laboral que le diera derecho a la pensión de invalidez.
Sostiene que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez que acogió el ad quem como sustento de su decisión, no es posible controvertirlo en casación, por tratarse de una prueba no calificada; que la colegiatura en ningún momento dejo de apreciar la prueba documental relacionada con el estado de salud del actor; que de la contestación de la demanda de la Junta Regional de Invalidez de Quindío, no es posible inferir confesión judicial, pues no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 195 del CPC.
Finalmente expone, que las testimoniales a las que alude la censura, no son prueba calificada para estructurar un yerro fáctico y que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral que padece el accionante, no es posible inferirlo de las pruebas a las que se acude, ya que, en ninguna de ellas, salvo el dictamen, el Tribunal fundó su decisión. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no observarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito de demanda de casación, con que se pretende sustentar la acusación, contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos formulados, que no son factibles de subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario y que a continuación se pasan a detallar, así: 1.
Los tres ataques se dirigen por la vía directa y citan un sin número de normas violadas, el primero y quinto, bajo la modalidad de infracción directa; no obstante, el censor no cumplió con su deber de indicarle a la Corte las razones por las cuales era necesario llamar a operar aquellos preceptos legales y cómo habrían influido desde lo jurídico en la decisión del Tribunal.
Lo mismo ocurrió con el cargo segundo, en el que se acusa el submotivo de aplicación indebida, pero omitió explicar en qué consistió el error de selección frente a los artículos 177 y 238 del CPC y 145 del CPTSS, en los que el sentenciador de alzada apoyó su decisión. Respecto de las demás normas relacionadas en este ataque, entre otras, los « artículos 13 literal c) 14 inciso 1°, 39 (modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003) numeral 2, 40 inciso final, 41 (modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005) incisos 1°, 3° y 5° del Decreto 2463 de 2001; 12, 13, 14, 35, 42 y 43 Decreto 917 de 1999; en relación con los artículos 7°, 14, 19 y 24 del CST », el ad quem no pudo incurrir en la citada modalidad de violación, porque para nada se refirió a las mismas, es decir no las aplicó. 2.
En la demostración de estos tres cargos, se incluyen aspectos tanto de índole jurídica como fáctica, cuando es impropio hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley, máxime que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.
En efecto, pese a que los cargos están orientados por la senda jurídica o del puro derecho, en su desarrollo se plantean aspectos puramente fácticos que convocan a la Sala a consultar las pruebas, como cuando se afirma, en el primero, que las demandadas en los dictámenes « no contemplaron los criterios técnicos de avaluación para calificar la imposibilidad que tenía como afectado para desempeñar su trabajo habitual », y que el ad quem no advirtió que « no se valoró su estado de salud mental »; igualmente, en el segundo y en el quinto ataque se reitera lo argumentado en el primero, respecto a la omisión de las acccionadas « al no contemplar los criterios técnicos de avaluación para calificar la imposibilidad que tenía como afectado para desempeñar su trabajo habitual […], que los dictámenes demandados se hicieron sin el lleno de los requisitos legales […]», y que « las demandadas elevaron solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sin adelantar el trámite y rehabilitación integral ». 3.
En ninguno de los tres cargos se atacaron los verdaderos soportes que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, que no fueron otros que: i) el juzgado de conocimiento, dentro de la oportunidad legal y a petición del actor, decretó la práctica de un dictamen pericial al demandante por parte de la Junta Nacional de Calificación; que para el efecto, la entidad le solicitó al actor la práctica de exámenes de fisiatría, neurocirugía y psiquiatría que incluyeran estado actual, diagnóstico, pronóstico y electromiografía con velocidad de conducción nerviosa de miembros superiores, los cuales fueron allegados oportunamente; ii) que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sala primera, con fundamento en los documentos aportados por el promotor del proceso profirió dentro del proceso el Dictamen n°. 4679891 de 30 de agosto de 2010, en el cual le diagnosticó al actor una pérdida de capacidad laboral de 41.46%; que de tal dictamen el juzgado de conocimiento, en la continuación de la cuarta audiencia de trámite, dispuso su traslado por tres días de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del CPC; iii) que la parte demandante solicitó aclaración y complementación del experticio aludido, y una vez realizado, el despacho en audiencia de 23 de febrero de 2011 corrió nuevamente traslado de la aclaración y complementación por tres días, sin que las partes en dicho término hubieren presentado objeción al dictamen, razón por la cual en audiencia de 2 de marzo de 2011, se declaró clausurado el debate probatorio; iv) que, en ese orden, el dictamen pericial, su aclaración y complementación, fue debidamente incorporado al proceso conforme lo dispuesto en el artículo 238 del CPC; y v) que si bien el nuevo dictamen modificó y aumentó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del actor, este no superó el 50%, pues lo calificó con un porcentaje de 41.46 %, por lo que no se demostró que los dictámenes emitidos por la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación objeto del litigio estén viciados de nulidad.
Lo anterior en razón a que el recurrente centró el ataque no a reprochar la firmeza del dictamen practicado al interior del proceso, que si bien aumentó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 41.46%, continúo siendo menor al 50% requerido y como se puede observar, se contrae su argumentación a plantear que tal calificación se efectuó sin tener en cuenta su verdadero estado de salud, sin considerar en el dictamen algunos criterios técnicos que alude, lo cual para el Tribunal debió cuestionarse cuando se corrió traslado del experticio y no posteriormente, luego de clausurado el debate probatorio, que es precisamente lo que no logra derruir el censor.
De ahí que al quedar incólumes los verdaderos argumentos que sirvieron de apoyo al ad quem para proferir su providencia, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, esta se mantiene intacta, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten. Sobre el tema conviene traer a colación lo adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL mar. 2010, rad. 33712, donde expresó: De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. 4.
De otra parte, si el demandante consideraba que el Tribunal omitió pronunciarse respecto de los beneficios o derechos irrenunciables derivados de su afiliación a la seguridad social integral y condición de cotizante dependiente, que lleve a la obtención de la pensión de jubilación; como afirma en el quinto cargo, tenía que haber remediado esas omisiones en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del CPC, hoy artículo 287 del CGP, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según las voces del artículo 145 del CPTSS.
Lo anterior por cuanto esta Corporación tiene adoctrinado, que el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear cuestiones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, o enmendar la inactividad de las partes. CARGO TERCERO Acusa por la causal primera, de violar «INDIRECTAMENTE en el concepto de error de hecho por falta de apreciación de la prueba documental, la confesión judicial que la ley tiene como medios de convicción y la testimonial lo que conlleva al desconocimiento» del mismo elenco normativo señalado en el primer cargo.
Aduce que el juez de apelaciones cometió los siguientes errores de hecho: 1. El fallador de Instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que el dictamen practicado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, es solo una prueba a las obrantes en el proceso, y que esta por sí sola, no tiene porque determinar el estado de invalidez y menos la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor cuando existen pruebas que demuestran que este no cumplió los requisitos de ley. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la labor desempeñada por el demandante fue como lo certificó su empleador, la empresa DON POLLO S A el 03 de mayo de 2006 donde describe las funciones que realiza el señor LUIS EVACIO RODRIGUEZ GUERRERO en su sitio de trabajo y la imposibilidad de reubicarlo en un área que no requiera esfuerzo físico, "realizando las funciones en el área de proceso: colgado, evisceración, halar cabezas, desplumar, cambio de posición y cambio de línea, lavado de canastillas y guacales, empaque de cuartos fríos, piulido, cargar camiones, separación de vísceras entre otras actividades de la empresa avícola comercializadora de pollo crudo" y que dado el estado de invalidez que presenta, no podía reubicarlo en una área que no requiriera esfuerzo como lo recomendó El oficio del 22 de febrero de 2007, suscrito por el Médico Especialista en Salud Ocupacional de la Clínica Armenia SALUDCOOP Ltda. que contiene las recomendaciones dirigidas a su empleador DON POLLO, reiterándole la reincorporación y la reubicación laboral del señor LUIS EVACIO RODRIGUEZ GUERRERO, así 1.
La jornada laboral no debe exceder de las 8 horas dianas 2. No levantar más de 8 Kg de peso. 3. Periodos de descanso de 15 minutos cada dos horas.4 No debe realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos de cuello 5 No debe realizar actividades que impliquen flexión de cuello 6 Evitar posturas estáticas prolongadas 7 Facilitar los permisos necesarios para control médico y terapias. pero que el empleador por esas recomendaciones le canceló al actor su contrato de trabajo, lo que se demuestra con carta del Gerente General de DON POLLO S.A. del 23 de febrero de 2007, razones más que suficientes para que el H. tribunal pudiera declarar la nulidad de los dictámenes demandados por la Invalidez que presenta el actor y acceder a sus pretensiones reconociendo su estado de invalidez, desde el 24 de julio de 2005. 3.
El Tribunal de instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que el actor fue calificado por las codemandadas sin contemplar los criterios técnicos de evaluación, sin calificar la imposibilidad que tenía el afectado para desempeñar su trabajo habitual, que las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral elevaron solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sin adelantar el tratamiento y rehabilitación integral y menos comprobaron la imposibilidad de hacerlo, trámite del Art. 23 del Decreto 2463 de 2001, que estaba incapacitado; que no se le realizó el análisis a su puesto de trabajo; que no exigió la certificación del proceso de rehabilitación integral que hubiera recibido el demandante, que se expidió certificación de cargos y labores; que hubo omisión en el trámite médico para el continuo dolor padecido, lo que se demuestra según oficio de enero 5 de 2006 de la Clínica Armenia SALUDCOOP LTDA., a la Comisión Laboral del SEGURO SOCIAL, remitiendo el caso del actor para iniciar los trámites de su pensión de invalidez lo que le permitía al fallador de Instancia declarar que las codemandadas debían asumir los perjuicios a él causados, generándole los derechos cal reconocimiento de su pensión de invalidez dada su solicitud como interesado y la retroactividad de sus mesadas pensionales, desde la fecha en que se produjo su estado de invalidez, el 24 de julio de 2005 4.
El Tribunal de instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que el actor siempre estuvo en desacuerdo con los procedimientos adoptados para calificar su pérdida de capacidad laboral y así lo manifestó a la Junta Regional de Calificación de invalidez del Quindío por escrito presentado el 16 de marzo de 2006 y eleva los Recursos de reposición y apelación, razón para que la Junta Nacional lo calificara y ante su descuerdo también demandó ordinariamente, Inconformidad que demostró que era fundada, que de haberla valorado el fallador de Instancia su fallo hubiera sido diferente y le hubiera permitido reconocer los derechos al actor. 5.
El Fallador de instancia incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que el actor estuvo incapacitado más de 644 días hasta que fue despedido por su estado de invalidez según Las incapacidades N O 229092, 230546, 261077, 292138, 319708, 347942, 366597, 407372, 442943, 479130, 508042, 545798, 603559, 618426, 671992 729215 787841 hasta el 25 de noviembre de 2006, conforme a oficio DSA-822-06 de octubre 26 de 2006 que recibió el actor con pago de SALUDCOOP E.P.S. según petición que éste elevó el 30 de abril de 2007, lo que demuestra el pago de incapacidades no hasta el 28 de febrero de 2007, sino al 29 de marzo del mismo año, conforme a Certificados de Licencias o Incapacidades N OS 977626 y 1050558; que sumadas generan un total de seiscientos cuarenta y cuatro (644) días calendario| aproximadamente; oficio DSA 822-06 de octubre 26 de 2006 de SALUDCOOP E.P.S, relacionando las Incapacidades generadas a la fecha los Certificados de Licencias o Incapacidades N° 977626 del 25 de enero al 23 de febrero de 2007 y la N O 1050558 de febrero 28 a marzo 29 de 2007 Autorizaciones de Servicios N° 21711543, con sus respectivos Recetarios N O S-00501878; aprobados el 2008l07l30 inconformidad que demostró que era fundada, que de haberla valorado el fallador de Instancia, su fallo hubiera sido diferente y le hubiera permitido reconocer los derechos al actor. 6.
El tribunal de instancia, incurre en error, por la falta de apreciación de la prueba documental, que acorde el artículo 61 del código procesal de trabajo y seguridad social, que según la jurisprudencia ha dicho "el artículo 61 del Código de procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo Sentencia de 5 de noviembre de 1998 Radicación 11111, por tanto, que el fallador de Instancia al tener la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, incluida la prueba documental dejada de valorar que le habrían sin duda dado un mayor convencimiento de los hechos que le permitieran persuadirse sobre la verdad real y no la simplemente formal que le resultó del proceso, por cuanto con una completa valoración de las mismas le darían la certeza de que existió una persona inválida que estaba obligado a proteger y declarar las pretensiones a favor del demandante y en contra de la parte demandada. 7.
El Tribunal de instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que las demandadas en virtud de sus apoderados judiciales hacen confesión judicial de los hechos demandados lo que genera en consecuencia la prosperidad de las pretensiones para el actor, como se desprende de los escritos de contestación de demanda. 8. El fallador de instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que los hechos de la demanda fueron aceptados por las codemandadas en virtud de la confesión judicial de sus apoderados judiciales en sus escritos de demanda, por cuanto estos recibieron poder de sus poderdantes para ello y solo se limitaron a contestar "no me consta", como lo hizo la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, Ja Junta Nacional de Calificación de Invalidez del Quindío, para los hechos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° 9°,11°,13°,16°,19°,20°,22 °, 23°,26° y el Instituto de Seguros Sociales, que solo niega los hechos 80 120130180 y 21 0 y acepta los hechos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°,7°,9 °,10°,11°,15°,17°,19° y 20° el 1 0 y 230, no le constan; como lo prescribe el artículo 197 del C.P.C. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que existe confesión judicial por parte del apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respecto de los hechos 23°, 24°, 25°, 26° y 27° que guardó silencio, lo que quiere decir que son ciertos los hechos demandados lo que genera en consecuencia la prosperidad de las pretensiones para el actor como se desprende de su escrito de contestación de demanda. 10.
El Tribunal de Instancia, incurre en error cuando no da por demostrado estándolo, que el actor por su estado de invalidez ha cambiado su estilo de vida, que pasó de ser un padre proveedor a depender económicamente de ayudas, y que no ha cumplido con sus obligaciones como compañero permanente y padre, menos con sus cuotas alimentarias, dados los continuos calambres sufridos, logró probar su desmejora en la calidad de vida por no contar siquiera con el mínimo vital que le permitieran satisfacer necesidades propias económicas y las de las personas que tiene a su cargo, por la falta de empleo y su incapacidad para desempeñar uno nuevo, por no poder ejercer el empleo habitual, que de su valoración le hubiera hecho producir fallo diferente y generaría la prosperidad de las pretensiones para el actor Denuncia como pruebas no apreciadas el oficio del 5 de enero de 2006 (f.° 28); copia informal del dictamen médico laboral emitido por Medicina Laboral Pensiones del 6 de marzo de 2006 (f.° 29 y 30); escrito de desacuerdo con el dictamen del ISS y solicitud de trámite pertinente ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.°31 al 34); copia informal del escrito del 10 de marzo ante el desacuerdo del dictamen del ISS y solicitud de trámite ante la Junta Regional (f.°39 al 44); copia informal del recurso de reposición y apelación contra el dictamen de la Junta Regional (f.° 45 al 52); oficio del 22 de febrero de 2007 suscrito por el médico especialista en salud ocupacional de la clínica Saludcoop (f.° 70); certificación laboral expedida por la empresa Don Pollo del 3 de mayo de 2006 (f.° 43); cancelación del contrato de trabajo de fecha del 23 de febrero de 2007 (f.° 71); oficio n° DSA 822-06 del 26 de octubre de 2006 (f.° 72 y 73); certificados de licencias o incapacidades n° 977626 y n° 1050558 (f.° 76 y 77); contestación de las demandadas del Instituto de Seguros Sociales, Junta Regional de Calificación de Invalidez de Quindío y de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 100 a la 105; 110 a la 112 y 129 a 153); y el testimonio de Luz Marina Bedoya Cardona (f.° 345 a 350).
En la precaria demostración del cargo, la censura afirma que en las consideraciones de la sentencia atacada, se deja evidenciada la ausencia de raciocinio del Tribunal, « por falta de estimación de determinadas pruebas documentales » y la confesión judicial de la accionadas contenida en «medos de convicción calificados», que de haberse valorado el fallo sería diferente, ya que se hubieran dado a su favor, concretamente la declaración de los derechos reclamados por los perjuicios causados con los dictámenes practicados por las entidades convocadas al proceso, lo cual lo dejó sin posibilidad de seguir trabajando por la deficiente calificación de su pérdida de capacidad laboral, que de haberse hecho correctamente, hubiera obtenido la pensión de invalidez.
CARGO CUARTO Lo sustenta de la siguiente manera: La sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Laboral es acusada por la causal primera, de violar INDIRECTAMENTE en el concepto de error de hecho por apreciación indebida de la prueba documental, lo que conlleva a la APLICACIÓN INDEBIDA de la norma de derecho sustancial contenida en los Artículos 145 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 177 y 238 del Código de Procedimiento Civil; violación que condujo al desconocimiento de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 13 literal c) 14 inciso 1 0, 39 (modificado por el artículo 1 0 de la ley 860 de 2003) numeral 2, 40 inciso final, 41 (modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005) incisos 1, 2, 3 y parágrafo 20 y 141 de la ley 100 de 1993; 13 numeral 4 0 14 numeral 6 0 23 incisos 1 0, 3 0 y 40, 25 numeral 3 0 4 0 26 incisos 1 0 y 2 0 del Decreto 2463 de 2001; 2 literal a), c) y d), 12, 13, 14, 21, 22, 23, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,39, 40, 42 43, 50 y 60 del Decreto 917 de 1999, 23 inciso 1 0 de la Ley 1 122 de 2007; en relación con los artículos 7 0 14, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, 48, 51, 60 y 61 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social; 187, 194, 195, 197, 251, 305, 306, 307 y 350 del código de procedimiento civil.
Señala que se cometieron los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que las codemandadas para calificación de su pérdida de la capacidad laboral y determinación de su invalidez tuvieron en cuenta los antecedentes clínicos y laborales cuando en realidad todos los exámenes fueron practicados procesalmente a cargo del actor, así lo consideró el Tribunal de Instancia y solicitó al demandante la práctica de exámenes de fisiatría, neurocirugía y psiquiatría que Incluyera estado actual, diagnóstico, pronósticos electromiografía con velocidad de conducción nerviosa de miembros superiores (FI. 362) exámenes que fueron allegados oportunamente por el demandante (Fls 334 a 408)", (folio 25 del fallo atacado), lo que no ocurrió en los dictámenes demandados, así se lo sostiene el actor y lo resolvió el H. Tribunal 'El demandante considera que el juez a quo no valoró los exámenes médicos practicados al demandante por especialistas, los cuales en su sentir, demostraban el verdadero estado de incapacidad del actor, y que consisten en la evaluación de fisiatría neurocirugía, potenciales evocados somatosensoriales de las cuatro extremidades, IRM (Imagen de resonancia magnética columna cervical, psiquiatría y electromiografía con velocidad de conducción nerviosa de miembros superiores" (folio 23 del fallo atacado); sin embargo, no fueron tenidos en cuenta en el dictamen que practicó el perito dentro del proceso, por tanto, no puede ser prueba que debía ser tenida en cuenta para negar los derechos al actor como realmente ocurrió; que de haberlos valorado en debida forma el fallador de instancia el fallo hubiera sido diferente, que le permitía declarar la nulidad de los dictámenes demandados y acceder a la totalidad de las pretensiones. 2.
Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que los exámenes que se practicó el actor, por sí solo no persuaden al fallador de instancia para declarar la nulidad de los dictámenes, a folio 23 del fallo atacado "Adviene la Sala que con los citados exámenes en manera alguna por si solos persuaden al fallador para declarar la nulidad del dictamen atacado pues ellos deben ser interpretados por los profesionales expertos en salud, como lo hizo en este caso la Junta de Calificación Nacional, para rendir su dictamen dentro del proceso, ya que es un concepto eminentemente científico y técnico, en tanto tiene en cuenta la deficiencia, discapacidad, y minusvalía cuya definición es compleja y requiere conocimientos médicos que permitan ubicar cada criterio en los grados allí determinados", cuando esos exámenes son ordenados por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y fueron realizados por los especialistas relacionados con cada área de salud que le afecta al actor, que determinan el verdadero estado de salud del actor y su incapacidad para desempeñarse laboralmente[ ] como los exámenes que se citan como pruebas no apreciadas. 3.
No dejar (sic) por probado, a pesar de estarlo, que el demandante cuenta con más de 53 años de edad que se deduce de los dictámenes allegados "Al expediente se arrimó copia del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Quindío, en el cual se calificó al demandante, una pérdida de capacidad laboral de 31, 74% (fl 35 a 37) asimismo copia del dictamen NO 13195 emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que lo confirmó. (Fls.' 55 a 57)- " (folios 22- 23 del fallo atacado), con grado de escolaridad primero (1 0) de primaria y que durante toda su vida laboral se ha desempeñado realizando Labores Gruesas actividades de trabajo pesado y que con el estado de invalidez que padece, su fuerza ha disminuido en más del cincuenta (50%) por ciento; por poseer en su cuerpo prótesis, mieloradiculopatía lumbago, síndrome cervicobraquial bilateral trastorno depresivo secundario. trastorno Depresivos de etiología reactivas a antecedente de trauma cervical que le han limitado físicamente, síntomas que no han tenido tratamiento, según dictamen DROC-DSQU-PS 65 de PSIQUIATRIA el 20 de abril de 2010 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dr Gerard Cerón — Psiquiatra Forense RM 15018 4.
NO dar por demostrado estándolo como lo indicó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que el dictamen practicado dentro del presente proceso, al señor LUIS EVACIO RODRÍGUEZ GUERRERO no es imparcial y justo, por ser su entidad codemandada por los mismos hechos y circunstancias, la indebida valoración de las pruebas relacionadas le llevó a resolver con apoyo en jurisprudencia, la sentencia de la H Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 27 de marzo de 2007, Radicación N O 27.528, " De la citada jurisprudencia se desprende, que el dictamen de la Junta puede ser controvertido ante la Jurisdicción laboral, para que defina el estado de invalidez con efectos de cosa juzgada, para lo cual el juez puede apoyarse en un ente especializado en la materia, que cumpla funciones públicas (Folio 25 del cuaderno de segunda instancia) violación que condujo al desconocimiento 48, 51, 60 y 61 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social 5.
No dar por demostrado, estándolo que el dictamen N° 13195 del 16 de enero de 2007 que los dictámenes practicados por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez practicados al actor están incompletos y por tanto, son carentes de efectos legales por no calificar la verdadera pérdida de la capacidad laboral del actor que supera el 50%, cuando la prueba documental indebidamente valorada es contundente en demostrar que el actor no se encuentra en capacidad de laboral “EL PACIENTE NO SE ENCUENTRA EN CAPACIDAD DE RETOMAR SU ANTIGUO EMPLEO U OTRO SIMILAR DEBIDO A LAS DEFICIENCIAS Y DISCAPACIDADES PROVENIENTES DE LESIONES DE APARATOS LOCOMOTOR Y NERVIOSO EL PRONOSTICO FUNCIONAL Y LABORAL ES MALO” 6.
Dar por cierto, sin estarlo, que fue el demandante quien solicitó la nueva valoración para calificar la pérdida de su capacidad laboral y determinar su invalidez a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, como lo consideró a folio 25 del cuaderno de segunda instancia "advierte la Sala que el Juzgado de conocimiento, dentro de la oportunidad legal y a petición del actor, decretó la práctica de un dictamen pericial al demandante, por parte de la Junta Nacional de Calificación, entidad que una vez fue enterada, informó que el experticio sería realizado por la Sala Primera de Decisión, ya que el dictamen cuestionado había realizado por la Sala Segunda de Decisión (fl.310) cuando en realidad fue el Juzgado quien lo decidió a folios 18 y 19 del expediente que fuera la Junta Nacional de Calificación de Invalidez la que lo practicara. 7.
No dar por demostrado estándolo que los porcentajes calificados al actor por vértebras cervicales de la C6lC7, varían según Tabla 1.13 del decreto 917 de 1999 (Manual Único de calificación de invalidez) asigna para tres vértebras 3.25 0l0, quedándole un faltante ni necesidades de ser médico de 1.5%. sin embargo solo calificó al actor con un porcentaje para artrodesis C6lC7 de 1.75%, lo que hace estar incompleto el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con cual falló el Tribunal de Instancia, cuando tampoco le calificó al actor su valor por TABLA No 1.1.
Región Cervical Inclinación Lateral Derecha o Izquierda, TABLA No. 1.2. Región Cervical Inclinación Lateral Derecha o Izquierda Anquilosis, TABLA No. 1.3: Región Cervical - Rotación Derecha o Izquierda TABLA No. 1 4: Región Cervical - Rotación Derecha Izquierda —Anquilosis TABLA No 1 5: Región Cervical - Flexión o Eitensión, TABLA No. 1 6• Región Cervical Flexión o Extensión— Anquilosis, TABLA No. 1.7: Región Dorsolumbar Flexión o Extensión TABLA No 1 8• Región Dorsolumbar Flexión O Extensión —Anquilosis, que presenta el actor para la inclinación, rotación flexión y extensión que se extiende de su región cervical hasta la dorsal; que si el Fallador de Instancia hubiera dado la valoración debida a la prueba documental relacionada, le hubiera permitido valorar que no le fue calificada acorde con el decreto 917 de 1999 (Manual único de Calificación de la Invalidez) su verdadera Discapacidad del Cuidado Personal Discapacidad de la Disposición del Cuerpo, Discapacidad de la Locomoción, Discapacidad en el Vestir, Discapacidad del Aseo Personal Discapacidad de la Destreza; la Minusvalía de Independencia Física, Minusvalía de Desplazamiento Minusvalía Ocupacional lo que demuestra la desventaja del demandante causada por la pérdida o la disminución de su autonomía física, derivada de su dificultad o imposibilidad para desempeñar las actividades de la vida diaria, que de haberles dado la debida valoración a la prueba documental allegada le hubiera permitido producir un fallo diferente y acceder a las pretensiones del actor.
Denuncia como pruebas no apreciadas el Dictamen n.º 051-06 del 26 de abril de 2006 emitido por la Junta Regional del Quindío (f.º 35 al 37); Dictamen n.º 13195 del 16 de enero de 2007 emitido por la Junta Nacional de Calificación (f.º 55 al 57); Dictamen n.º 4679891 del 30 de agosto de 2010 (f.º 414 a 417); exámenes requeridos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.º 400 a 403); evaluación e fisiatría (f.º 389); neurocirugía (f.º 393); potenciales evocados somatosensoriales de las cuatro extremidades (f.º 381); imagen por resonancia magnética columna cervical (f.º 377 a 380); placas de RX columna cervical (f.º 392); remisión a la Junta de Decisión Médica (f.º 376); psiquiatría (f.º 383 al 388); electromiografía con velocidad de conducción nerviosa de miembros superiores (f.º 391).
En la sustentación del cargo sostiene que se evidencia el falso raciocinio del Tribunal, concretado en la causal primera « por error de hecho manifiesto en la indebida apreciación de la prueba documental que la ley tiene como medios de convicción »; que una valoración adecuada de las pruebas le hubiera permitido entender al ad quem la realidad de lo ocurrido, dándole certeza a los hechos de la demanda inicial y « a la omisión de las demandadas para contemplar los criterios técnicos de evaluación », tales como, la imposibilidad de desempeñar su trabajo habitual, calificar la pérdida de su capacidad laboral sin el lleno de los requisitos legales, por omitir de la exigencia del concepto de servicio de rehabilitación integral, calificarlo cuando estaba en tratamiento médico e incapacitado, no calificar su depresión y afectación psicológica, retirarlo del sistema general de seguridad social impidiendo los servicios médico asistenciales para él y su familia, no calificarle y tratarle el continuo dolor que padece y desconocer la « invalidez que dejo en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones congruas y necesarias como compañero y padre».
CONSIDERACIONES En estos dos cargos enderezados por la senda indirecta, también se incurre en graves desaciertos técnicos que impiden que la Sala se pronuncie de fondo, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, como se explica enseguida: 1. Al señalar el concepto de violación en los dos cargos se indica que es el « de error de hecho» lo que constituye una impropiedad, en la medida que tal modalidad de violación no existe, pues por la vía seleccionada para el ataque, que lo fue la indirecta, por regla general la única modalidad posible de trasgresión la ley sustancial es la denominada aplicación indebida. 2.
Los errores de hecho que se le endilgan al juzgador de alzada, sobre temas como las funciones que desempeñó el actor en la empresa « Don Pollo S.A. » (2° yerro) y las incapacidades que éste tuvo (5° yerro), fueron construidos sobre puntos frente a los cuales el Tribunal nunca se pronunció, por manera que bajo ninguna perspectiva pudo incurrir en tales desaciertos, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia « […] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
En lo que respecta a los demás yerros fácticos, la censura se limita a formularlos, pero en su escaza demostración no efectúa un ejercicio persuasivo tendiente a demostrarlos, es decir que en relación a cada uno de ellos no efectúa la debida sustentación, que resulta insuficiente. 3. La parte recurrente en los dos cargos, enlista una serie de pruebas bajo el entendido que tales medios de convicción en el cargo tercero fueron inapreciados y en el cuarto ataque erróneamente valorados, pero omite por completo indicarle a la Sala qué es lo que objetivamente ponen en evidencia cada uno de ellas y cuál fue o hubiera sido su incidencia en la decisión impugnada, qué eventualmente hubiese llevado al Tribunal a dar por probado lo que no estaba o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado.
Por tanto, al no desplegar la censura labor alguna al respecto, la Sala de oficio no puede abordar el estudio de las mismas dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. La Sala sobre el tema en sentencia CSJ SL 2 ag. 2001 rad. 16406 manifestó: [ ] Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario. 4.- Aunado a lo anterior, en estos dos cargos tampoco se atacaron todos los pilares que soportan la sentencia recurrida, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, decisión que en este sentido hace tránsito a cosa juzgada, específicamente frente a la controversia sobre los dictámenes y calificación de pérdida de capacidad laboral aquí debatidos. 5.
En suma, la censura no cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales, para la debida formulación y sustentación de la demanda de casación y en últimas, lo que plantea es un verdadero alegato de instancia, ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón jurídica es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia Por lo expuesto los cargos se desestiman.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2011 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EVACIO RODRÍGUEZ GUERRERO, quien actúa en nombre propio y en representación de hijos menores Erika Tatiana y Luis Miguel Rodríguez Restrepo, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE QUINDÍO, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO « SALUDCOOP ».
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2