CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2016-2022 Radicación n.° 89345 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.
La Sala decide el recurso de casación que MARÍA ESPERANZA ALDANA RODRÍGUEZ interpuso contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferida el 27 de noviembre de 2019, en el proceso que la recurrente promueve contra PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 2 I. AUTO Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la Sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado que se encuentre en el certificado de existencia y representación legal, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 84 del cuaderno de la Corte.
II.
ANTECEDENTES María Esperanza Aldana Rodríguez solicitó que se declare la ineficacia o, en subsidio, la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), y se ordene a Protección S.A. trasladar los saldos obrantes en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos a Colpensiones.
En sustento de sus pretensiones refirió que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) -hoy Colpensiones- el 1.º de octubre de 1981, y el 12 de febrero de 1996 se trasladó a la AFP Protección S.A. Aseguró que al momento de cambiarse de régimen pensional, Protección S.A. la indujo a error, pues le informaron que el ISS se liquidaría y, por otro lado, no le dieron a conocer aspectos relevantes tales como las condiciones necesarias para pensionarse en el RAIS, la posibilidad de que su pensión fuese desmejorada en el sistema privado, la cuantía proyectada de la prestación, entre Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 3 otros.
Afirmó que como consecuencia de su traslado al RAIS sufrió un menoscabo en el monto de su mesada pensional. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Admitió la fecha de inscripción al ISS y de traslado al RAIS; manifestó que no le constaban los hechos restantes. En su defensa señaló que la demandante no acreditó vicios del consentimiento, razón por la cual el traslado es válido.
Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, indexación o reajuste alguno, buena fe y las que sean susceptibles de ser declaradas de oficio. Protección S.A. igualmente se opuso a la prosperidad de la demanda. Aceptó que la demandante se trasladó desde el RPMPD al RAIS administrado por Protección S.A. el 12 de febrero de 1996, aunque aclaró que la solicitud se hizo efectiva el 1.º de marzo de la misma anualidad.
Los restantes hechos los negó o aseguró que no le constaban. En su defensa, argumentó que: la afiliación fue libre y voluntaria según consta en el formulario de afiliación; la solicitud de nulidad está prescrita; en caso de existir alguna nulidad, se saneó; la demanda contradice el principio de los actos propios; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es aplicable y la obligación de información y buen consejo no estaba vigente para la fecha del cambio de régimen.
Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso las excepciones de prescripción, cobro indebido, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 4 de diciembre de 2018, absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar el fallo de primera instancia. En respaldo de su decisión, consideró que Aldana Rodríguez diligenció el formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presión, según consta en dicho documento.
Adujo que la demandante recibió reasesoría conforme obra en el documento de folio 139, en el cual se le informó que no le convenía seguir en Protección S.A. y la fecha límite que tenía para retornar al RPMPD. No obstante, optó por aplazar tal decisión. Destacó que en el interrogatorio de parte la demandante aseveró que no recordaba haber recibido asesoría, pero cuando se le puso de presente el documento de folio 139, Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 5 aceptó que la rúbrica que en él aparecía era su firma.
De allí coligió que Aldana Rodríguez recibió información antes de su traslado y durante su permanencia en el RAIS. Finalmente, refirió que la accionante no estaba cerca a cumplir los requisitos para pensionarse, dado que a la fecha de traslado le hacían falta aproximadamente 20 años para adquirir el derecho, y tampoco acreditó vicios del consentimiento.
V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada; en sede de instancia, revoque el fallo de primer nivel y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron replicados solo por Colpensiones.
La Sala se limitará al análisis del primero y el tercero, dado que son fundados y con ellos se logra el objetivo de derruir la sentencia en su integridad. VII. CARGO PRIMERO Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 6 Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia impugnada la vulneración de los artículos 13, literal b), 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, 2, 3, 5, y 7 del Decreto 2241 de 2010, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como de las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019 y las identificadas bajo radicados 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011 y 46292 de 2014.
En su desarrollo, asevera que los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, no condicionan la sanción de ineficacia a que la persona tenga una expectativa pensional o tenga un derecho adquirido. Basta para aplicar esa consecuencia que la AFP haya omitido su deber de brindar información suficiente y objetiva en torno a las vicisitudes del cambio de régimen.
En respaldo de su argumento, cita el fallo CSJ SL1452-2019. Por último, arguye que la firma del formulario no da por satisfecho el deber de información, pues para ello es necesario acreditar que el afiliado recibió datos claros, ciertos, comprensibles y oportunos sobre las consecuencias del traslado. Cita de nuevo la decisión CSJ SL1452-2019 para fortalecer su discurso.
VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, plantea la transgresión de los artículos 29, 33, 48, Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 7 53, 64 y 68 de la Constitución Política, 1502, 1508, 1515 y 1603 del Código Civil, 114 de la Ley 100 de 1993, 167 del Código General del Proceso, 145 del Código Procesal del Trabajo, 2 del Decreto 3800 de 2003, 2 de la Ley 797 de 2003 y 13 literal e) de la Ley 100 de 1993.
Asegura que la violación de los preceptos enunciados devino como consecuencia de la comisión de 5 errores de hecho, que podrían sintetizarse en que el Tribunal dio por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandante recibió información suficiente, veraz y oportuna al momento de su afiliación y durante la reasesoría. Como pruebas valoradas equivocadamente relaciona los formularios de afiliación del año 1996 y de reasesoría del 2007 de Protección S.A.; como pruebas dejadas de apreciar, indica el derecho de petición de fecha 16 de junio de 2017.
En resumen, afirma que los formularios de afiliación y reasesoría no dan cuenta que la demandante hubiese recibido información transparente, suficiente y clara de las consecuencias de su traslado. Recalca que los formularios preimpresos no son un elemento de convicción suficiente para relevar a la AFP de la carga de demostrar el cumplimiento pleno del deber de información, y que, fuera del aporte de los formularios, Protección S.A. no allegó otro medio probatorio que acreditara la satisfacción de tal obligación. Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 8 IX.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que no es factible alegar la violación de artículos procesales por la vía directa o indirecta. Igualmente, asevera que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que invocan, razón por la cual la parte demandante tenía la carga de demostrar que no le brindaron información relativa a las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Reitera que la accionante recibió información suficiente, clara y oportuna, «lo cual se vio reflejado en la firma de formulario de afiliación». Asimismo, señala que Aldana Rodríguez no acreditó vicios en el consentimiento y, por consiguiente, el traslado es válido. X. CONSIDERACIONES En cuanto a la objeción técnica al cargo tercero, advierte la Sala que el recurrente no solo enuncia normas procesales, también integra la proposición jurídica con normas sustanciales, de lo cual cabe concluir que no hay error en la estructuración sustantiva del cargo.
Claro lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos: (1) ¿Protección S.A. acreditó el cumplimiento del deber de información?; (2) ¿la sanción de ineficacia de cambio de régimen pensional está sujeta a que el demandante tenga una expectativa o cercanía a adquirir el derecho pensional? Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 9 (1) En torno al cumplimiento del deber de información El formulario de afiliación a Protección, del 16 de febrero de 1996, registra los datos personales, laborales y familiares de María Esperanza Aldana Rodríguez.
El espacio destinado a la firma del afiliado está precedido de la siguiente leyenda: «Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones». El Tribunal cometió un primer error al entender que, por el hecho de haber suscrito la demandante el formulario de vinculación con la afirmación de que lo hizo de manera libre y voluntaria, se dio cumplimiento al deber de la AFP de suministrar datos objetivos, claros y transparentes sobre las consecuencias del traslado.
En muchísimas sentencias esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la satisfacción del deber de información no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877- 2020). Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 10 En la sentencia SL1688-2019, la Corte refirió: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En cuanto al formato de reasesoría pensional de 13 de noviembre de 2007, si bien es cierto que en él se consigna que a la demandante no le conviene permanecer en Protección, así como su elección de aplazar su decisión y la fecha límite de traslado, este formato en modo alguno demuestra que, al momento de su traslado inicial, la accionante hubiese recibido información con las características que tiene explicadas la jurisprudencia de esta Sala.
En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4705-2021, esta Corporación indicó que el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad». Lo anterior es lógico, puesto que si el acto queda sancionado con la ineficacia desde 1996, lo que implica que para todos los Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 11 efectos legales la accionante nunca abandonó el RPMPD, no puede luego la AFP mediante una reasesoría darle efectos retroactivos a un acto que no los tiene desde su nacimiento.
Por lo tanto, el Tribunal también se equivocó al haber dado por sentado que una reasesoría brindada con posterioridad al cambio de régimen pensional, es un hecho indicativo de que la demandante recibió información antes de su traslado. (2) La declaratoria de ineficacia no está condicionada a que el afiliado posea una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 12 Por las razones expuestas, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Sala, además de lo expuesto en casación, reitera su jurisprudencia consolidada conforme a la cual el deber de las AFP de suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, como de ello da cuenta el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).
De igual modo, es necesario insistir en que la carga de la prueba corre por cuenta de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1; (ii) la documentación soporte del 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 13 traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019).
Por último, es oportuno recordar que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019).
Esbozado lo anterior, en este asunto la Corte considera que, más allá del formulario de vinculación, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta de que hubiese cumplido con su deber de información al momento del traslado de la accionante, razón suficiente para dar por incumplido este mandato. Por otro lado, en el interrogatorio de parte, aunque Aldana Rodríguez afirmó que los asesores Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 14 de la AFP le dieron algunos datos sobre los fondos de pensiones privados y su novedad en el mercado, al mismo tiempo dejó en claro que nunca le brindaron información comparada de las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones, por lo que no alcanzó a comprender a cabalidad las consecuencias de su decisión. Sobre el particular, conviene recordar que la obligación de dar información necesaria en los términos del artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado» (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Por lo tanto, no basta con que se dé información centrada en las condiciones, ventajas o beneficios del régimen privado, pues también es necesario compararla con las del sistema público de pensiones.
De no ser así, podría producirse «un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno» (CSJ SL373-2021). Teniendo en cuenta lo expuesto, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el 12 de febrero de 1996 efectuó María Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 15 Esperanza Aldana Rodríguez desde el RPMPD hacia el RAIS, lo que implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada a aquel régimen.
Asimismo, se condenará a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual de la actora, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales si hay lugar a ello. También se le ordenará devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 16 Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas; sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESPERANZA ALDANA RODRÍGUEZ contra PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES.
En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y, en su lugar, resuelve:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen pensional que el 12 de febrero de 1996 realizó María Esperanza Aldana Rodríguez. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado actualmente por Colpensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a Protección S.A. a devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros y Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 17 bonos pensionales si hay lugar a ello. Asimismo, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89345 SCLAJPT-10 V.00 18 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89345 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA ESPERANZA ALDANA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: En la referida providencia, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el Rad. 89345 Aclaración de Voto 2 juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Protección S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.