SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2014-2020 Radicación n.° 77786 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA SEPÚLVEDA DE CERVANTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES MARÍA ELENA SEPÚLVEDA DE CERVANTES demandó a COLPENSIONES, para que se le reconociera y pagara pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge, Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 2 junto con mesadas retroactivas, intereses moratorios, indexación y costas. Narró, que Ildefonso Cervantes cumplió 60 años el 2 de abril de 2009; que cotizó en la accionada más de 1318 semanas, pero aparecen deudas de empleadores por períodos que deben tenerse en cuenta, habiendo dejado causado, para el momento de su deceso, ocurrido el 27 de abril de 2014, el derecho a la pensión; que contrajo matrimonio con él, de quien dependió económicamente, el 20 de diciembre de 1975; que solicitó a la accionada el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, que le fue denegado (f.° 1 a 18, cuaderno principal).
La accionada, se opuso a las pretensiones. Aceptó, el matrimonio entre la pareja y la fecha en que ocurrió; las fechas de cumplimiento de 60 años y del deceso del causante; la reclamación de pensión y su respuesta negativa; que en el expediente hay una relación de semanas cotizadas por él y que el ISS envió un reporte de las aportadas, pero no relacionó aquellas no canceladas por sus empleadores.
Negó, que el señor Cervantes Torres hubiera dejado causado el derecho, porque no cotizó las semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la disposición aplicable, por haber sido la que estaba en vigor en la fecha del deceso de aquel, aunado a que la condición más beneficiosa no opera cuando ese hecho ocurre en vigencia de tal norma.
De los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones perentorias de ausencia de causa para demandar, prescripción, compensación, buena fue e innominada o genérica (f.° 52 a 63, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 24 de mayo de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada (CD anexo a f.° 99, en relación con el acta de f.° 100 a 101, ib).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de febrero de 2017, confirmó la de primera y compulsó copias, para que se investigara disciplinariamente a su apoderado. Argumentó que, siendo indiscutido que Ildefonso Cervantes falleció el 27 de abril de 2014, según el registro civil de folio 12 del expediente ordinario, que se casó con la accionante en1975 y que, mediante Resolución del 28 de marzo de 2015, COLPENSIONES le negó la petición de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley100 de 1993, según la cual, tendrían derecho a ella los miembros del grupo familiar del pensionado por riesgo común o del afiliado que fallezca, si contaba más de 50 semanas de aportes, en los tres años previos a su deceso, lo cual no satisfizo aquél, Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 4 como se infería de las documentales de folios 35 a 43 y 71 a 75 ib.
Arguyó, que la Corte moderó la posición que tenía en el sentido de que la condición más beneficiosa no podía emplearse cuando la muerte ocurriese en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero que no era posible aplicarla, por cuanto: i) no existía duda sobre la norma que rige el asunto, en tanto que, por la fecha del deceso, estaba en vigor la Ley 797 y, ii) debió haber cotizado las semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, esto es, 26 en el año previo a la muerte, así como el mismo número en la anualidad anterior a la entrada en vigencia de aquella normativa, lo cual no ocurrió. Expuso, que la condición más beneficiosa, solo abre paso a la normativa inmediatamente anterior, por lo que no era posible examinar la petición con base en el Acuerdo 049 de 1990 e, incluso, si se tuviera en cuenta la sentencia SU- 442-16, tampoco procedería el derecho pensional, toda vez que no se demostró la convivencia. Indicó que, con anterioridad, el apoderado de la accionante, quien en su momento también lo era del señor Cervantes Torres, interpuso demanda, procurando para este el reconocimiento de pensión de vejez, formulando hechos idénticos a los del presente trámite, incluido aquel según el cual dejó causado el derecho a la prestación, mismo que implicaría revisar si ello fue así, por haber satisfecho las semanas mínimas, en cumplimiento del parágrafo del Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 5 artículo 46 de la Ley 100, lo cual no podría realizarse, en tanto que ya fue estudiado judicialmente, con alcances de cosa juzgada, lo cual comportaba temeridad (CD anexo a f.° 108, en relación con el acta de f.° 109 a 110, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case, […] Las sentencias por el suscrito acusada, emanada del Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 4 de mayo de 2016 y contra la sentencia del 10 de febrero de 2017, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y en su lugar condenar a COLPENSIONES, a lo solicitado en el acápite de peticiones de la demanda principal (f.° 13, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, en atención a que comparten argumentos de desarrollo y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa, las sentencias de primero y segundo grado de violar, por la vía directa, los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 83 y 230 de la CN y el 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 6 Asevera, que violaron el artículo 1° de la CN, pues desestimaron su dignidad, a pesar de estar viuda y desamparada; el 2° de esa norma, puesto que no analizaron cómo se quedó sin ingresos para subsistir; el 5°, en razón a que su derecho no debió negarse, por un criterio de un Magistrado, cuando se reclamó la pensión de vejez y no se tuvieron en cuenta unas semanas simultáneas y en deuda, deseando que otro Juez analice el asunto, pues se le está violando el principio de «favorabilidad de la condición más beneficiosa», en atención a que su cónyuge tenía más de 300 semanas aportadas, según su historia laboral y a que debieron valorar las que aparecen como adeudadas, que son superiores a las otras que figuran como simultáneas; el 13, en tanto que no vislumbraron que está en debilidad manifiesta, con carencias económicas.
Asegura, que las providencias de instancia vulneraron el artículo 25 de la CN, toda vez que no vieron que a estas alturas no le van a dar trabajo para sufragar sus gastos; el 29, al haber valorado erróneamente «las semanas mínimas en comparación con las semanas máximas y que aun estando en deuda son semanas cotizadas […]»; el 48, debido a que su indefensión manifiesta es un hecho notorio, por lo que «no hay que sustentar ninguna circunstancias (sic) con ningún testimonio aparte de lo que legalmente le está dando el Derecho»; el 53, por cuanto violentaron y aun lo hacen, su mínimo vital, a pesar de que hay múltiples sentencias de la Corte que conceden la prestación en circunstancias similares a la suya, al ser la cónyuge supérstite, por lo que no tiene que demostrar grado, ni tiempo de convivencia, aunado a que Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 7 no está disputando una pensión compartida; que también ha sido trasgredido el precepto superior el 230, pues al haber aplicado la ley, la segunda instancia la interpretó en contra de quien necesitaba el beneficio, favoreciendo al sistema de pensiones (f.° 6 a 9, ib).
VII. RÉPLICA COLPENSIONES se opone a la estimación del cargo, en tanto que la recurrente pretendió que se casaran, tanto la sentencia de primero como de segundo grado; que debió precisar cuáles eran sus aspiraciones, esto es, si debía casarse total o parcialmente la decisión y en qué forma debió ser reemplazada; que no indicó la modalidad de la infracción normativa; que las disposiciones constitucionales acusadas no se relacionan con el tema debatido; que, además, solo se puede formular un cargo por infringir los artículos 48 y 53 de la CN, acusando su violación medio; que mezcló las vías de ataque; que se asemeja a un alegato de instancia; que la disposición aplicable es la Ley 797 de 2003 y las semanas que esta exige no fueron acreditadas; que la condición más beneficiosa, aplicaba hasta el 29 de enero de 2006; que el Tribunal declaró que tampoco se acreditó cumplimento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 y que no es posible hacer una búsqueda histórica para reconocer un derecho (f.° 21 a 25, ib.).
VIII. CARGO SEGUNDO Increpa a ambas providencias la violación, en la vía Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 8 indirecta, «por error de hecho y falta de apreciación de la prueba, en el concepto de aplicación del artículo 6°, 25, 26, 27 del Decreto 758 de 1990». Arguye, luego de citar el artículo 6° ib., que para obtener su pensión, cuenta solo con las semanas cotizadas por su esposo, habiendo COLPENSIONES certificado más de 682, de las más de 500 eran anteriores al 1° de abril de 1994; que aquél estaba inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la norma infringida habla de 150 durante los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo, lo cual se amparaba en la sentencia CSJ SL, 3. may. 2011, rad. 37793.
Argumenta, respecto del artículo 26 del Decreto acusado, que su cónyuge aportó los tiempos necesarios para que ella adquiriera el beneficio, debiendo tenerse en cuenta que las «cotizadas se encuentra (sic) demostradas en el expediente mediante semanas expedidas tanto del Instituto de Seguros Sociales como de COLPENSIONES, semanas que no fueron valoradas», tal como sucede con las del empleador TRACTO MACK LTDA; que, a pesar de ello, se tomaron en consideración las simultáneas, debiendo escogerse, entre ellas, las que sumen más; que estas aportaciones tenían esa calidad, porque laboraba para varias empresas, al ser vendedor de repuestos; que el hecho de que en el proceso de pensión de vejez no se hubieran valorado tales períodos, no implica que otros jueces no puedan hacerlo con diferente criterio, si no quieren violar los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa; que no es culpable de que el ISS Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 9 y/o COLPENSIONES no hubieran efectuado el cobro coactivo; que es la parte más débil y está solicitando el amparo, mediante los artículos 48 y 53 de la CN, más los postulados recién referidos, lo cual es distinto a lo que se pidió en el primer trámite judicial.
Razona, en lo que se refiere al “artículo 27 del Decreto 758 de 1990”, que al estar haciendo una reclamación por sobrevivientes, en razón a la muerte de un afiliado, no de un pensionado, «es meramente legal demostrar el vínculo matrimonial y eso se encuentra debidamente demostrado en el acervo probatorio que existe en el expediente», siendo un tema «de mucho ruido jurisprudencial»; que la favorabilidad, como un postulado mínimo del trabajo, apareja la situación más beneficiosa para el trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, como está consagrado en los artículos 21 CST y 53 de la CN, además de la sentencia C-168-1995, en el sentido de que, […] opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al Juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador» (f.° 9 a 13, ib).
IX. RÉPLICA COLPENSIONES, expone los mismos argumentos de Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 10 oposición, referentes al alcance de la impugnación, presentados respecto del primer cargo; que la censura acusó la aplicación de unos artículos que no fueron empleados; que no detalló las pruebas valoradas indebidamente o que no fueron tenidas en cuenta; que no demostró el yerro fáctico evidente; que no le asistía razón al solicitar la condición más beneficiosa (f.° 21 a 22, 25 a 27, ib.).
X. CONSIDERACIONES El juicio laboral y de la seguridad social tiene formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, reúnen las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 11 en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Resalta la Corporación lo anterior, porque la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, como lo hizo ver la réplica, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde a la exposición de pedimentos de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura solicitó a la Corte anular, no solo la sentencia de segunda instancia, sino también la de primera, lo cual insistió en el desarrollo de los cargos, desconociendo que la finalidad del recurso extraordinario es verificar exclusivamente la legalidad de la decisión de segundo grado y que sobre ésta es que recae el examen de legalidad, razón por la que no tiene facultades para analizar directamente el pronunciamiento primigenio, a menos que prospere la acusación -evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado-, o Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 12 que se trate de la casación per saltum de que trata el artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.
Frente a esta falencia, la jurisprudencia se pronunció en la sentencia CSJ SL5171-2019, así: El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, no fue adecuadamente estructurado. En efecto, el demandante pide la casación de las sentencias de primera y segunda instancia, olvidando que este recurso extraordinario se dirige contra el fallo de segundo nivel, y solo de manera excepcional contra el de primer grado, siempre que se trate de la casación per saltum. 2.
Derivado de lo anterior, la impugnante omitió señalar lo que pretendía, en sede de instancia, de la providencia de primer grado, esto es, que se revocara, modificara o confirmara y, en el evento de las dos primeras opciones, si total o parcialmente y, en cuanto a lo último, en relación con qué elementos, debido a que solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones.
Al respecto, la Corporación, en la sentencia CSJ SL4084-2018, indicó: […] el primer requisito de la demanda de casación consiste en la clara enunciación de la actividad que solicita que la Corte emprenda como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio. De esta suerte, debe ser explícito y coherente al solicitar el quiebre, total o parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, si lo que pretende es que el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sea confirmado, revocado, total o parcialmente, o modificado, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración deben guardar armonía y coherencia. Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 13 3.
La recurrente, en ninguno de los dos ataques, especificó la modalidad de violación de las disposiciones que enlistó en la proposición jurídica, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem, esto es, si el sentenciador las infringió directamente, las aplicó indebidamente o las interpretó con error, para el cargo propuesto por la senda directa o si incurrió en su aplicación indebida o infracción directa, respecto del segundo. En relación con este defecto técnico, la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea». 4.
Dentro del acervo normativo infringido, la impugnante acusó, en el primer cargo, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que en el segundo hizo lo propio con el 25 del Decreto 758 de 1990 –que, en realidad, corresponde al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° de aquel-, pero en el desarrollo de los ataques no desplegó argumento alguno, a efectos de sustentar, respecto de ellos, la equivocación jurídica que le atribuye a la segunda instancia, la cual, como se indicó previamente, tampoco Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 14 especificó en el acervo normativo de los ataques.
Al respecto, la Corte tiene adoctrinado que es deber ineludible del censor, ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el error de apreciación normativa imputado a la sentencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia; así lo explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14481-2016, cuando dijo: De otra parte, el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el Fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. 5.
La proposición jurídica contiene defectos adicionales, al haber incluido, en el primer cargo, los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 83 y 230 de la CN, y al haber señalado, en el desarrollo del segundo, el 48 y el 53 de la norma superior, porque, si bien es cierto, la Sala ha adoctrinado en las sentencias CSJ SL17526-2016, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016 y CSJ SL10444-2016, que los principios constitucionales contienen preceptos con un innegable carácter sustancial, en tanto que, el artículo 4° de la CN, les otorgó fuerza normativa vinculante de aplicación, razón por la que pueden ser objeto de acusación en el recurso extraordinario, tal circunstancia está vinculada a la posibilidad de concretarlos en verdaderos Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 15 derechos subjetivos, cuestión que, en el caso, no abordó la impugnación, pues no ató su alegada trasgresión con la de la alegada violación de las normas sustanciales que contienen en derecho pensional reivindicado.
Respecto a la necesidad de armonizar el principio de carácter constitucional con un elemento subjetivo particular, la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL783-2013, que: […] Como se explicara recientemente en fallo del pasado 17 de abril, radicación 43.753, los principios constitucionales, constituyen mandatos de optimización, o sea, normas jurídicas que ordenan ser realizadas en la mayor medida posible, según lo permitan las condiciones fácticas y jurídicas.
Difieren de las reglas jurídicas en que estas contienen mandatos que deben realizarse exactamente como ellas ordenan. Tanto las reglas como los principios jurídicos son normas. Sin embargo, no es igual su grado de aplicación en juicios concretos de deber ser, ya que, en principio, solamente las reglas jurídicas permiten tal aplicación. Los principios son razones para las reglas.
Es decir, al aplicar la regla al caso concreto, el intérprete o el Juez deberán encontrar en el principio o principios la dirección o sentido más correcto para tal aplicación. La mayoría de tales principios posee un significado que la jurisprudencia ha decantado y que abre paso al intérprete tener en cuenta. Ese significado, es el que les permite constituirse en razones o directrices al aplicar una determinada regla jurídica.
Por eso, -como regla general-, resulta ciertamente forzado dentro de un proceso de subsunción jurídica, como en buena medida lo es el recurso extraordinario de casación-, encontrar en un mero principio, sin combinarlo, en su carácter de razón, con una regla- la sustentación suficiente para un juicio del deber ser. 6. En vista de lo anterior y de que la restante norma que se invocó en la primera acusación, es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente al régimen de transición, que no guarda relación directa con el derecho a la prestación de Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 16 sobrevivencia, defendido en el trámite, el cargo carece de proposición jurídica, pues no incluyó ningún precepto legal sustantivo del orden nacional, que contenga la prerrogativa pretendida, como imperativamente lo reclaman los artículos 87-1 y 90- 5 literal a) del CPTSS, omisión que da al traste con la estimación del ataque, habida cuenta que, por sustracción de materia, carece la Corporación de referente normativo para ejercer sus funciones de Juez de casación, en perspectiva de que, como iteradamente lo ha explicado la jurisprudencia, en el recurso extraordinario se enfrentan, no las partes, sino la sentencia y la ley.
En torno a la entidad del defecto técnico en comento, la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, reiterada en las providencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795 y CSJ SL12300-2017, asentó: […] encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial. 7.
En el segundo ataque, encausado por la senda indirecta, la impugnante omitió señalar si el Colegiado había valorado con error o dejado de apreciar los medios de convicción, pues ni siquiera los identificó; incluso si de una Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 17 interpretación amplia del desarrollo del cargo, se entendiese que denunció la equivocada valoración de los reportes de semanas expedidos por el ISS y/o COLPENSIONES, lo cierto es que tampoco singularizó los errores de hecho protuberantes en que incurrió, ni relacionó estos con las pruebas calificadas indebidamente apreciadas por dicho Juzgador, ni explicó de qué manera todo ello impactó la decisión, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.
Si bien a folio 11 del cuaderno de casación, la acusación indicó, que «la violación de hecho, es que, en Sentencia del Proceso de Pensión de Vejez, no se valoraron esas semanas [haciendo referencia a algunos períodos supuestamente laborados para TRACTO MACK LTDA], no quiere decir que no se pueda valorar por otro Magistrado […]», en tanto que, a su juicio, en el evento en que existan semanas simultáneas, deben tenerse en cuenta las que correspondan a la empresa para la cual se laboró más tiempo, en realidad no propuso un yerro fáctico, puesto que lo confundió con el defecto de valoración de la prueba, cuando sabido es que este es solo su origen o fuente, aunado a que aludió, fundamentalmente, a una equivocación jurídica del sentenciador.
En relación con lo anterior, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, lo siguiente: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 18 unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la sentencia CSJ SL341-2019, que: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Y sobre la conceptualización del error de hecho, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, la Corte ha orientado, que: Así entonces, tampoco logra edificar la demandante el yerro de hecho ostensible que es indispensable para quebrar el fallo, a través de la vía de los hechos, la indirecta, porque ese tipo de yerro en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida. 8.
También en el segundo cargo, encaminado por la vía de los hechos, en el cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada, principalmente, por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 19 conclusiones que de ello extrajo, ésta introdujo debates de carácter jurídico, propios de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativos a: i) que debió aplicarle la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad, al tenor de jurisprudencia constitucional; ii) que esta fuente del derecho ha dicho que cuando se trata de muerte de un afiliado como su esposo, solo se exige demostrar el matrimonio, para que la beneficiaria acceda a la pensión; iv) que no debe asumir las cargas de que la administradora pensional no haya efectuado el cobro coactivo de las semanas adeudadas por el empleador y, v) que cuando hay períodos cotizados simultáneamente, se deben contar aquellas que correspondan a la entidad para la cual se laboró por un tiempo superior, alegaciones que, como lo dijo la Corporación en la sentencia CSJ SL1672-2018 «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa». 9.
Relacionado con lo anotado en precedencia, halla la Sala que, junto con los argumentos jurídicos indebidamente planteados por la acusación, esta vez, acorde con la senda que eligió, también introdujo una crítica de valoración de una pieza procesal como la demanda, así como de las pruebas, al aducir, para efectos de controvertir la conclusión del Tribunal, según la cual no podía reexaminarse si el señor Cervantes Torres había dejado causado el derecho pensional, en atención a que ello ya había sido resuelto en otro proceso, que lo que estaba solicitando en este es distinto a lo que se Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 20 pidió en aquel, con lo que se devela el defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente.
Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala en la sentencia CSJ SL4220-2018, ha adoctrinado lo siguiente: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado. 10.
La impugnante, igualmente en la segunda acusación, planteó, como una de sus premisas, que la petición pensional se soportaba en que su cónyuge estaba inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, planteamiento que no había sido esbozado a lo largo del proceso, lo que hace oportuno recordar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha enmarcado el objeto del litigio, respecto del cual se ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder vulnera el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.
En torno a ese defecto técnico, en las sentencias CSJ SL6076-2016 y CSJ SL4693-2017, se razonó: Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 21 Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque. 11.
El Juez de apelaciones, fundamentó la decisión confirmatoria del primer fallo, en los siguientes aspectos: i) Que la norma aplicable para efectos de reclamaciones por pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha del deceso del afiliado, siendo para el caso la Ley 797 de 2003, en tanto que este falleció en el año 2014, según su Registro Civil de Defunción. ii) Que, de acuerdo con esa ley, frente al causante, son requisitos para obtener la prestación, que haya sido pensionado o afiliado con 50 semanas de cotizaciones en los 3 años anteriores a su deceso y que, en este caso, no los satisfizo, según las documentales obrantes en el plenario. iii) Que solo se puede aplicar el principio de condición más beneficiosa, cuando existe duda de la norma que rige el asunto y si el causante ha satisfecho las semanas de cotización del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, esto es, 26 en el año previo a la muerte, y las mismas en la anualidad anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, circunstancias que no se cumplieron en este asunto.
Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 22 iv) Que, según esta Corporación, el referido principio también opera cuando el deceso ocurre en vigencia de esa ley. v) Que la condición más beneficiosa, solo abre paso a la normativa inmediatamente anterior a la inicialmente aplicable, por lo que en este asunto no podía acudirse a lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. vi) Que la convivencia también es requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, pero en el caso no se demostró. Precisa la Corte lo anterior, porque la recurrente dejó de cuestionar varios de esos asertos cardinales del fallo recurrido, debido a que nada dijo en torno a: i) que solo se podía aplicar el principio de condición más beneficiosa si existía duda sobre la norma que rige el asunto y si se habían satisfecho las semanas de cotización del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, circunstancias que no se cumplieron en el asunto bajo examen y, ii) que esa figura jurídica solo abre paso a la normativa inmediatamente anterior a la inicialmente aplicable, por lo que en este caso no era dable acudir a lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto deviene en suficiente para sostener el segundo proveído, debido a que, en esos puntos medulares, Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 23 continúa protegido por la doble presunción de acierto y legalidad que, según iterada jurisprudencia, le asiste. Así está razonado en la sentencia CSJ SL5156-2018, en la que se dijo: […] las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.
Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado. Ahora, a modo de doctrina, no está de más destacar, que las semanas que la reclamante pretende le sean tenidas en cuenta, que corresponden a los ciclos del 1° de julio de 1984 al 1° de junio de 1993, teniendo como empleadora a TRACTO MACK Ltda., no pueden serlo, para efectos de concluir que el señor Cervantes Torres dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, independientemente de su calidad de simultáneas con otras que reposan en su historia laboral, puesto que esta Corporación ha explicado en las sentencias CSJ SL763-2014;
CSJ SL14092-2016; CSJ SL3707-2017; CSJ SL5166-2017; CSJ SL9034-2017; CSJ SL21800-2017; CSJ SL115-2018; CSJ SL1624-2018; CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055-2019, que para contabilizar los períodos reportados en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 24 efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo.
En efecto, lo que enseña el reporte oficial de cotizaciones de folios 71 a 75, cuaderno principal, es que luego de haberse retirado de esa empresa el 21 de agosto de 1981, se dio un supuesto nuevo ingreso, casi 3 años después, esto es, el 1° de julio de 1984, que, en teoría, trascurrió hasta el 31 de mayo de 1993, pero lo cierto es que no hubo una sola cotización respecto de esa hipotética vinculación laboral y no se arrimó prueba alguna en el sentido de que esa relación de trabajo, efectivamente, se hubiera configurado.
De ese modo, no era posible tomar en consideración un número superior a las 685,29 semanas de aportes, relacionadas en el reporte de folio 42 del expediente, emitido por el ISS, con miras a determinar si había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de su cónyuge. Así, como el deceso del señor Cervantes Torres ocurrió el 27 de abril de 2014, según el registro civil de folio 20 del cuaderno principal, la norma a aplicar inicialmente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que el causante debió haber cotizado 50 semanas en los 3 años previos a su deceso, pero, de acuerdo a la historia laboral relacionada previamente, no realizó aportes en ese lapso, por lo que no dejó causado el derecho a la luz de tal regulación sustancial.
Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 25 En cuanto a que la normativa que regula la pensión de sobrevivientes, es la vigente para la época del deceso del causante, la Corporación se ha pronunciado, en sentencia CSJ SL379-2020, así: Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al Juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación a este respecto, pues en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable para esos efectos, es la vigente al momento del fallecimiento.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la seguridad social también ha decantado, que no es posible acudir al principio de condición más beneficiosa, para efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como pretendía la recurrente, en la medida en que, como bien lo aseveró el Tribunal, tal postulado permite emplear únicamente la norma inmediatamente anterior a la que en principio es aplicable, que en este caso sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
Así lo expuso la Sala en sentencias CSJ SL1379-2019, CSJ SL1605-2019 y SL379-2020, que reiteran lo establecido en las providencias CSJ SL21546- 2017 y CSJ SL039-2018: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6° y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el Juez hacer un recuento Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 26 histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.
En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763- 2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el Juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).
Y a la luz de la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco se aplica el principio de condición más beneficiosa al asunto bajo examen, en tanto que: i) el afiliado no se encontraba cotizando al sistema pensional al 29 de enero de 2003, momento del cambio normativo entre esa disposición y la Ley 797; ii) no aportó 26 semanas en el año anterior a esa fecha; iii) la muerte no se presentó entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes del año 2006; iv) cuando se presentó el deceso, 27 de abril de 2014, no estaba Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 27 contribuyendo y, v) no pagó 26 semanas en el año previo a esta calenda.
Este análisis se desprende de lo explicado por la Corporación, en la sentencia CSJ SL4650-2017, al aludir a las hipótesis en las que procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en punto del cambio normativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 28 tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa.
La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
(negrillas del texto). Con todo, si la Corte analizara el derecho en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual: […] Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80 % del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Tampoco podría concluirse que el afiliado aportó las semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su deceso, puesto que, de acuerdo al reporte de folio 42 de cuaderno principal, a pesar de que era beneficiario del régimen de transición, en razón a que nació el 2 de abril de 1949, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 44 años y, en consecuencia, le sería aplicable para efectos pensionales por vejez, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no cotizó 1000 semanas en cualquier tiempo, antes de su deceso, ni 500 Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 29 entre el 2 de abril de 1989 e igual fecha de 2009, cuando cumplió 60 años de edad, pues solo acreditó 685.29 semanas, de las cuales 155.15 correspondían a aportes efectuados en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.
Y de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el señor Cervantes Torres tampoco cumplió las semanas de aportes allí establecidas, debido a que, para la fecha de su deceso, 27 de abril de 2014, se exigían 1275 y él contaba únicamente 685.29, conforme la documental de folio 42, cuaderno principal.
Por último, es menester precisarle a la impugnante que no es ajustada a derecho su afirmación en el sentido de que solo le bastaba demostrar su calidad de cónyuge del causante para acceder a la prestación, sin tener que acreditar un tiempo de cohabitación, puesto que sí le era exigible demostrar, y no lo hizo, que convivió con él durante cinco años en cualquier tiempo, aparte de que dejó causado el derecho y que el vínculo matrimonial permanecía vigente.
Así lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL2232-2019: […] es indudable el error jurídico del tribunal, pues exigió a la demandante en su condición de cónyuge supérstite la acreditación de una convivencia con el causante en los cinco (5) años anteriores a su deceso, sin tener en cuenta que esta podía darse en cualquier tiempo, a condición de que el lazo matrimonial estuviera incólume como se infiere del inc. 3 del art. 13 de la citada L. 797/03.
De otra parte, la Sala debe hacer hincapié, que a lo expuesto por la censura, el requisito de convivencia por el tiempo legalmente Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 30 establecido debe acreditarse, pues constituye un presupuesto esencial para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, la sola existencia del vínculo matrimonial, no basta para adquirir tal prestación, como lo sugiere la recurrente, luego es menester demostrar la convivencia real y efectiva por un término no inferior a un lustro, en un tiempo pretérito al fallecimiento, pues de no ser así se le restaría importancia al cimiento del derecho que es la comunidad de vida.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo no se estima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró MARÍA ELENA SEPÚLVEDA DE CERVANTES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y Radicación n.° 77786 SCLAJPT-10 V.00 31 devuélvase el expediente al Tribunal de origen.