CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66743 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2014-2019 Radicación n.° 66743 Acta 20 Bogotá, D. C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA STELLA GALLO RODAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 29 de noviembre de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Gloria Stella Gallo Rodas presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reliquidarle la pensión de vejez conforme al promedio de toda la vida laboral, desde el momento en que cumplió los requisitos para la prestación, es decir, el 22 de abril de 2006, junto con las mesadas causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 22 de abril de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; que, para esta época, cotizó un total de 1250 semanas; que aportó al Instituto de Seguros Sociales, en su calidad de empleada de las Empresas Públicas de Medellín, desde el año 1982 hasta el 22 de abril de 2006; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue concedida, mediante Resolución No. 000293 de 18 de enero de 2010, dejando la prestación en reserva hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio; que, a través de la Resolución No. 002463 de febrero de 2011, la entidad otorgó la pensión de vejez en cuantía mensual de $1.655.619, a partir del 1 de noviembre de 2011, con base en 1748 semanas; que como era beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a un monto igual al 85%, al haber cotizado más de 1250 semanas; que la pensión fue otorgada a partir del 1 de noviembre de 2010, cuando cumplió las exigencias legales el 22 de abril de 2006; y que, por lo anterior, se le debían cancelar los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos los referidos al otorgamiento de la pensión de vejez y su cuantía y la exigencia del retiro del servicio. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto, que no le constaba o que constituían apreciaciones de la parte demandante.
En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas cumplimiento de la obligación, inexistencia del derecho, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, condenó a la entidad a reliquidar y reajustar la pensión de vejez otorgada a la demandante mediante Resolución No. 000293 de 2010, en valor de $393.576, así como a pagarle el retroactivo pensional causado entre el 1 de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2010, en suma de $87.848.254, junto con los intereses moratorios desde el 18 de enero de la misma anualidad.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, revocó parcialmente la decisión de primera instancia para absolver a la entidad del reconocimiento del retroactivo pensional y de los intereses moratorios. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que como el reconocimiento pensional a la demandante se había efectuado en vigencia de la Ley 100 de 1993, según se desprendía de las Resoluciones Nros. 000293 de 18 de enero de 2010 y 0002463 de 8 de abril de 2011, lo atinente a la causación y disfrute de la pensión debía examinarse a la luz de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, disposiciones que, destacó, no habían sido derogadas por la Ley 100 de 1993, ni por la Ley 797 de 2003, sino que, por el contrario, hacían parte del sistema general de pensiones.
Precisó que aunque para el 22 de abril de 2006, fecha a partir de la cual la demandante pretendía el retroactivo pensional, ésta tenía cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, para este momento y hasta el 1 de noviembre de 2010, había laborado al servicio de UNE Telecomunicaciones, teniendo la calidad de servidora pública, y su pensión se había otorgado desde esta fecha, previa la comprobación del retiro del servicio.
Ante estos presupuestos, estimó que, para los servidores públicos, además de acreditar el tiempo de servicios, la edad y la desafiliación del sistema, era necesario contar con el retiro del servicio, tal como lo disponían las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, normatividades aplicables a la demandante, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, indicó que debía diferenciarse el momento de la causación del derecho y el de disfrute, tal como lo sostenía la jurisprudencia de esta Corporación vertida en las sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 35018 y CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 38375. Concluyó que si bien el cumplimiento de los 55 años de edad daba la opción a la demandante para adquirir la prestación económica, también ésta podía seguir laborando, como efectivamente lo había hecho, por lo que, reiteró, las exigencias de edad y tiempo, no le otorgaban el derecho a la pensión de vejez, pues, para su goce y disfrute, se requería el retiro del servicio público, por lo que resultaba improcedente el retroactivo pretendido en la demanda inicial.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena por retroactivo pensional e intereses moratorios, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado en estos aspectos.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, dado que denuncian idéntico cuerpo normativo, se apoyan en la misma argumentación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 4 de la Ley 797 de 2003, 128 de la C.P., 19 de la Ley 4ª de 1992, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 31, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el ad quem exoneró al ISS del pago del retroactivo pensional, bajo el argumento de que no puede percibirlo, al no haberse retirado del servicio, lo cual desconoce el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y su sentencia de revisión C- 529 de 2010 de la Corte Constitucional, de conformidad con los cuales no es necesario demostrar la fecha de desafiliación, ni del retiro del servicio, por cuanto la prestación de vejez se causa con el cumplimiento de edad y tiempo de servicios, y no existe incompatibilidad entre el salario y la pensión, puesto que la jurisprudencia reiterada y pacífica han sostenido que las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales no son asignaciones del tesoro público.
Agrega que la decisión también omite el artículo 128 de la Constitución Política, que dispone que nadie puede percibir más de una asignación del tesoro público, previsión que reproduce el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, por lo que debe definirse si las pensiones del ISS son asignaciones del tesoro público, para que su percepción se entienda como una excepción a la regla contemplada en las disposiciones en comento.
Agrega que, como el ISS es un mero administrador de aportes parafiscales de los empleadores y trabajadores, no puede entenderse que éstos constituyan asignaciones del tesoro público, pues sirven para fortalecer el fondo común para el pago de las prestaciones de los afiliados al régimen de prima media y no son propiedad del Estado, al provenir de las cotizaciones de aquéllos, tal como se desprende de los Decretos 1650 de 1977 y 433 de 1971.
Señala que si el Tribunal niega el retroactivo pensional, al entender que los recursos del ISS son públicos, efectúa una equivocada interpretación de las normas atrás referidas, máxime que la compatibilidad de los dos beneficios en nada afecta la estabilidad del presupuesto nacional, por cuanto los salarios y las pensiones son aspectos totalmente disímiles.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4 de la Ley 797 de 2003, 128 de la C.P., 19 de la Ley 4ª de 1992, 76 del Decreto 1848 de 1969, 2 y 9 del Decreto 1160 de 1989, 7 y 8 de la Ley 71 de 1988, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 31 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Acuerdo 049 de 1990.
En la fundamentación, la censura alega idénticos argumentos a los planteados en el primer cargo y agrega que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 es posterior a la Ley 344 de 1996 y, por tanto, deroga esta normatividad. VIII. RÉPLICA Afirma que la censura no atacó todos los soportes del fallo impugnado, pues la providencia también se basa en el examen de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 19 de la Ley 344 de 1996, lo cual era necesario derribar en casación. IX.
CONSIDERACIONES Como los cargos se enfocan por la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos fijados por la sentencia de segundo grado, relativos a que i) la demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensión de vejez el 22 de abril de 2006; y ii) que continuó laborando para UNE Telecomunicaciones desde esta fecha hasta el 1 de noviembre de 2010, teniendo la calidad de servidora pública; y iii) que el instituto accionado le otorgó el derecho a partir de esta última data previo el retiro del servicio.
Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, esta Corporación se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega acertadamente la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.
En efecto, en la sentencia SL16083-2015, reiterada en la providencia SL3467-2018, al resolver un caso similar contra la misma demandada, esta Sala afirmó: “Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;
(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.
Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".
Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.
Ahora bien, en cuanto a la posible infracción del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Sala, en la sentencia SL 163- 2018, sostuvo que lo que genera dicha disposición es la posibilidad de que el afiliado no efectúe más cotizaciones una vez cumpla las exigencias previstas para la pensión de vejez, dado que dicha obligación cesa a partir de este momento.
Bajo estas directrices, no se vislumbra error jurídico alguno en la sentencia impugnada, pues lo cierto es que aun cuando la demandante cumplió la edad de 55 años el 22 de abril de 2006, lo cierto es que continuó laborando más allá de esta data, en calidad de servidora pública, como lo dio por sentado el Tribunal, de tal suerte que su pensión de jubilación solamente puede ser reconocida desde este momento y no antes, de conformidad con la Ley 344 de 1996, de manera que la decisión impugnada resulta acertada.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA STELLA GALLO RODAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15