Radicación n.° 55532 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2014-2018 Radicación n.° 55532 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO VARGAS MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. del 28 de julio de 2011, dentro del proceso adelantado por él contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

I.

ANTECEDENTES Rubén Darío Vargas Montoya presentó demanda contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión oficial de jubilación reconocida a partir del 29 de enero de 2009, tomando como base salarial para su cálculo todos los factores salariales tanto legales como convencionales devengados durante el último año de servicios.

Así mismo, solicitó los incrementos legales y las mesadas adicionales causadas, el reajuste anual de las mesadas pensionales al 1° de enero de cada año y la indemnización moratoria de conformidad con los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, pretendió la reliquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudadas, todos los auxilios convencionales en su favor y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, expuso haber estado vinculado con la accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de abril de 1978 y el 29 de enero de 2009.

Así las cosas, adujo haber laborado de manera ininterrumpida por un período de 30 años, 9 meses y 26 días, dentro de los cuales acusó haber sido siempre beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo que en su momento se encontraron vigentes. Por otro lado, señaló que nació el 17 de junio de 1951, por lo que, para el mismo día y mes del 2006, acreditó los 55 años de edad.

Así las cosas, aseguró que la entidad accionada le otorgó a través de la Resolución n.° 0009 del 14 de julio de 2008, pensión oficial de jubilación en cuantía mensual inicial de $1.036.306 a partir del 1° de agosto de 2008, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. No obstante, sostuvo que para efectos de calcular la pensión reconocida, no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios, a saber, entre el 30 de enero de 2008 y el 29 de enero de 2009, dentro de los cuales destaca: la participación de utilidades; las primas de vacaciones, la extralegal, de antigüedad; bonificación especial de navidad; auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; bonificaciones y subsidio de alimentación. En consecuencia, indicó haber presentado ante la demandada reclamación administrativa solicitando la correspondiente reliquidación de la prestación, la cual fue desestimada mediante las Resoluciones n.° 053-08 del 27 de octubre de 2008 y 95-08 del 29 de diciembre del mismo año. Al dar respuesta, La Previsora S.A. Compañía de Seguros se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Respecto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral con el señor Vargas Montoya, sus correspondientes extremos temporales, el salario devengado, haber sido beneficiario de todas las convenciones colectivas de trabajo, la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la prestación pensional con base en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, finalmente, el respectivo agotamiento de la reclamación administrativa.

Sin embargo, en lo atinente a la falta de inclusión de todos los factores salariales para poder liquidar la pensión otorgada, manifestó que tuvo en cuenta únicamente los que por disposición legal corresponden para tal fin, es decir, aquellos señalados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo tanto, los factores alegados por el demandante, si bien fueron reconocidos durante la vigencia de la relación laboral, no debían hacer parte de la pertinente liquidación por disposición legal.

Por último, argumentó que a pesar de que el accionante fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, tal circunstancia no era óbice para otorgar pensión de jubilación de carácter convencional, pues dentro del acuerdo enunciado no se pactó el reconocimiento y pago de dicha prestación. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de causa para demandar, de reconocimiento administrativo de los derechos, prescripción, pago y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 8 de junio de 2010, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, representado legalmente por el doctor DIEGO BARRAGÁN CORREA, o por quien haga sus veces; a re liquidar la pensión de jubilación reconocida al señor RUBÉN DARÍO VARGAS MONTOYA en la suma de $1.466.502 a partir del 30 de enero de 2009.

SEGUNDO: Pagar las diferencias que resulten entre el valor de la reliquidación ordenada y las mesadas pensionales canceladas.

TERCERO: Condenar a la demandada a indexar el el (sic) monto que resulte adeudar por concepto de la reliquidación ordenada, de conformidad con el IPC, certificado por el DANE al momento de su pago.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandada, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 28 de julio de 2011, modificó la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, dejando claro que la reliquidación que se ordenó por el juzgado, sólo tomará en cuenta los factores devengados y certificados, consagrados exclusivamente en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo aquellos factores que se percibieron con fuente extralegal, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Para fundamentar su decisión, primero, analizó si el actor, por encontrarse sometido al régimen de transición, tenía derecho a que le fuera reliquidada la pensión otorgada. Frente a ello, el Tribunal aseveró que el actor «como beneficiario de la pensión dentro del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 se le debía liquidar de acuerdo con el promedio del IBL señalado en el inciso 3 del citado artículo, y no con el promedio devengado en el último año como se solicita».

En segundo lugar, en lo atinente a los factores salariales sobre los cuales se debió calcular la pensión reconocida, el juez colegiado acusó haberle asistido razón a la entidad accionada en los fundamentos que dieron lugar a su recurso de apelación, dado que dicha prestación pensional fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que sólo se debieron tomar en cuenta aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y no otros, sobre todo los de naturaleza extraconvencional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se «case parcialmente» la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se «modifique» el fallo dictado por el a quo y acceda a todas las pretensiones incoadas en los términos en que fue pretendido en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta, pues persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de: Violar por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la Ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 0 del decreto 797 de 1949; artículo 1 0 del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; literal a) artículo 10 del OIT Convenio 100 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8, 38 y 73 del decreto 3130 de 1968; artículo1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la Ley 33 de 1985; artículo 1 0 de la Ley 62 de 1985; 1 0 del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la Ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la Ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252,253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley 446 de 1998 entre otras normas violadas debido a evidentes, ostensibles y protuberantes errores de hecho al no apreciar unas pruebas y al apreciar erróneamente otras.

Se estimaron como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la pensión de RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA solo se deben tener en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, enlistados en el artículo 1° del decreto 1158 de 1994 de 8 de junio de 1994. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA se liquidó con base en una norma que se encuentra temporalmente por fuera del régimen de transición, el artículo 1° del Decreto 1158 de 8 de junio de 1994. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Resolución 95-08 de 29 de diciembre de 2008, visible a folios 40 a 49 del plenario, que le reconoce una pensión mensual de jubilación a RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA por la suma de $805.500.oo pesos Mcte, indica con claridad el valor o monto de cada uno de los factores salariales que la integran. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante como trabajador oficial tiene derecho a beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo vigentes, beneficios que se deben tener en cuenta al momento de reconocer su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales legales y convencionales devengados realmente durante el último año de servicios, 30 de enero de 2008 al 29 de enero de 2009, tales como: el subsidio mensual para transporte cláusula 33, subsidio mensual para almuerzo cláusula 34, prima semestral cláusula 35, prima de servicios cláusula 36, bonificación especial de navidad cláusula 37, bonificación de antigüedad cláusula 38, prima de vacaciones cláusula 41, participación de utilidades cláusula 50. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales que debieron involucrarse en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA conforme a la ley 33 de 1985, estarán probados dentro del plenario en varios documentos allegados por las partes a saber: el comprobante de liquidación contrato de trabajo visible a folios 15 a 17, en la confesión realizada en el escrito contestación de la demanda visible a 145 a 153, la certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio folio 50, los comprobantes de pagos de nómina visibles a folios 378 a 396. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicios del actor RUBEN DARIO VARGAS MONTOYA de 30 enero de 2008 a 29 de enero de 2009, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación conforme está demostrado en los documentos visibles a folios 14 a 17 tal y como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Como pruebas mal apreciadas se estimaron: 1. Carta de terminación del contrato por justa causa, suscrita por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Previsora S.A. de 7 de enero de 2009 visible a folio 14 del cuaderno principal. 2. Registro Civil de Nacimiento de Rubén Darío Vargas Montoya visible a folio 92 del cuaderno principal. 3.

Contestación de la demanda escrito visible a folios 145 a 153 del cuaderno principal. 4. Certificado de afiliación y beneficios convencionales suscrito por Edgar Aldana Sánchez Presidente de la Asociación de Empleados de Compañías de Seguros, Reaseguros y filiales “ASDESCOS” visible a folio 91 del cuaderno principal. 5. Convenciones colectivas de trabajo vigentes 1995 a 1996 visible a folios 1 a 49, 1997 a 1998 visibles a folios 51 a 125, 1999 a 2000 visibles a folios 126 a 199, 2001 a 2002 visible a folios 200 a 279, 2007 a 2010 visible a folios 280 a 377 del cuaderno dos con constancia de depósito y que benefician al demandante. 6.

La Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008 suscrita por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Previsora S.A. folios 18 a 24 del cuaderno principal. 7. Los recursos de reposición y apelación en término en contra de la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008 de 10 de septiembre de 2008 visible a folios 25 a 29 del cuaderno principal. 8.

La Resolución No. 053-08 de 27 octubre 2008 suscrita por Diego Agudelo Bedoya Vicepresidente Administrativo de la Previsora S.A., que confirmo la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008 resolvió la reposición y concedió el recurso de apelación folio 30 a 39 del cuaderno principal. 9. La Resolución No. 95-08 de 29 de diciembre de 2008, suscrita por Diego Barragán Correo Presidente de la Previsora S.A. que confirmó parcialmente la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008 folio 40 a 49 del cuaderno principal. 10.

Certificado de salario y tiempo de servicios suscrito por la Doctora Olga Cristina Buitrago Lizarazo Subgerente de la Previsora S.A., de 29 de enero de 2009 visible a folio 50 del cuaderno principal. 11. Auto admisorio de 13 de enero de 2010 visible a folio 143 del cuaderno principal. 12. Audiencia de trámite de 4 de marzo de 2010 en CD a folio 268 del cuaderno principal. 13.

Recurso de apelación en el CD visible a folio 234 del cuaderno principal. 14. Documentos suscritos por Olga Cristina Buitrago Lizarazo Subgerente de Talento Humano y Bienestar de la Previsora S.A. de 29 de abril de 2010 dando contestación al Oficio 276 visible a folio 195 del cuaderno principal. 15. Escrito que contiene los valores devengados por el señor Rubén Darío Vargas Montoya desde el 4° de febrero de 2008 a 30 de enero de 2009 visible a folio 198 del cuaderno principal.

Se presentaron como pruebas dejadas de apreciar: 1. El comprobante de liquidación contrato de trabajo de 3 de febrero de 2009 visible a folios 15 a 17 del cuaderno principal. 2. El comprobante de pago de vacaciones de 30 de abril de 2008 visible a folios 214 a 216 del cuaderno principal. 3. La certificación sobre cargo, contrato, iniciación y salario promedio suscrita Olga Cristina Buitrago Grisales Subgerente de la Previsora S.A. de 29 de enero de 2009 visible a folio 50 del cuaderno principal. 4.

Comprobantes de pago de nómina al trabajador Rubén Darío Vargas Montoya de 30 de enero de 2008 a 29 de 2009 visible a folios 207 a 230 del cuaderno principal. 5. Comprobantes de pago de nómina al trabajador Rubén Darío Vargas Montoya de 30 de enero de 2008 a enero 29 de 2009 visible a folios 378 a 396 del cuaderno dos. 6. Documento que obra a folio 231 que calcula el último salario promedio mensual en el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales conforme los documentos allegados al plenario visibles a folios 378 a 396 del cuaderno principal.

Con base en lo expuesto, el recurrente indicó que la empresa demandada dejó por fuera todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del 30 de enero de 2008 al 29 de enero de 2009. Entre ellos: «la participación de utilidades, prima de vacaciones, prima extralegal, bonificación especial de Navidad, prima de antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones, subsidio de alimentación».

En ese sentido, el casacionista aseveró que hubo un desconocimiento de la definición del salario promedio mensual que tuvo durante su último año de servicios. A su vez, afirmó que el principal problema radicó en haber utilizado la norma errónea, ya que en vez de tenerse en cuenta la Ley 33 de 1985 para calcular la mesada pensional, «solo se tuvieron en cuenta los factores enlistados en una norma posterior al régimen de transición, 1º de abril de 1994, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 que tuvo vigencia a solo partir del 8 de junio de 1994».

Con lo cual concluyó que la mesada pensional obtenida fue ostensiblemente desproporcionada, pues de haberse calculado correctamente, teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario mensual y los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año, la suma hubiese sido significativamente superior. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de: Violar por vía directa y por aplicación indebida de los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985, el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 0 del decreto 797 de 1949; artículo 1 0 del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; literal a) artículo lo del OIT Convenio 100 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículos 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8, 38 y 73 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;

Artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1 0 de la ley 62 de 1985; 1 0 del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003; artículos 1, 2, 3, y 7 de la ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del O Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252,253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991 y el artículo 162 de la ley 446 de 1998 entre otras normas violadas directamente o en las disposiciones contrarias a su mandato.

La sentencia impugnada aceptó los siguientes fundamentos fácticos: a. Que entre el actor Rubén Darío Vargas Montoya y la entidad demandada la PREVISORA S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido según certificado que obra a folio 50 del cuaderno principal. b. La relación laboral que se inició el 5 de abril de 1978 y se terminó el 29 de enero de 2009.

El demandante trabajó para la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en forma continua durante 30 años, 9 meses y 26 días conforma a la liquidación del contrato de trabajo visible a folios 15 a 17 del cuaderno principal. c. El último cargo que desempeñado (sic) el demandante fue el de TÉCNICO II de la Regional Centro en la ciudad de Bogotá D.C. según certificado visible a folio 50 del cuaderno principal. d. El último salario promedio mensual en el último año de servicios, 30 de enero de 2008 a 29 de febrero de 2009, teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales fue la suma de $2.434.130.oo Mcte, calculado conforme los documentos allegados al plenario visibles a folios 207 a 230 de conformidad con el cuadro que obra a folio 231 del cuaderno principal. e. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. f. El demandante Rubén Darío Vargas Montoya durante toda la relación laboral en la Previsora S.A. Compañía de Seguros, tenía la calidad de trabajador oficial, su régimen laboral establecido en la Ley 6 de 1945, Decreto 2127 Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, los artículos 14, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1993, las convenciones colectivas y el reglamento interno de trabajo, conforme lo establecen los artículos 3 y 4 del CST. g. Durante toda su relación laboral con la demandada el trabajador fue afiliado al sindicato denominado Asociación de Empleados de Compañías de Seguros, Reaseguros y Filiales “Asdecos” como consta en documento visible a folio 91 del cuaderno principal. h. El demandante durante su relación laboral se beneficiaba de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la Compañía y sus sindicatos vigentes 1995 a 1996 visible a folios 1 a 49, 1997 a 1998 visibles a folios 51 a 125, 1999 a 2000 visibles a folios 126 a 199, 2001 a 2002 visible a folios 200 a 279, 2007 a 2010 visible a folios 280 a 377 del cuaderno dos con constancia de depósito. i. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS le terminó el contrato de trabajo al trabajador, mediante escrito de 7 de enero de 2009 suscrito por Diego Agudelo Bedoya, a partir del 30 de febrero de 2009, documento visible a folio 14 del cuaderno principal. j. Los extremos de la relación laboral, el cargo, el último salario devengado y los beneficios convencionales fueron aceptados en la contestación de la demanda visible a folios 145 a 153 del cuaderno principal. k. El actor nació el 17 de junio de 1951 según consta en el Registro de Nacimiento del actor en documento que obra a folio 92 del cuaderno principal. l. El demandante el 17 de junio de 2006 cumplió 55 años de edad. m. La Previsora S.A. mediante Resolución No. 0009 de 14 de julio de 2008, le reconoció al actor al señor Rubén Darío Vargas Montoya, una pensión mensual de jubilación a partir del 1° de agosto de 2008, de conformidad con la Ley 33 de 1985como consta a folios 18 a 24 del cuaderno principal. n. El trabajador manifestó por escrito su deseo de permanecer en el cargo e inconforme interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación en contra la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008, presentado reclamación administrativa laboral que obra en el plenario a folios 25 a 29 del cuaderno principal. o. La Previsora S.A. mediante la Resolución No. 053-08 de 27 de octubre de 2008, resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008 y concedió el recurso de apelación como consta a folios 30 a 39 del cuaderno principal. p. La Previsora S.A. mediante la Resolución No. 95-08 de 29 de diciembre de 2008, confirmó parcialmente la Resolución No. 009 de 14 de julio de 2008.

Quedando de esta forma agotada la vía gubernativa laboral documento visible a folios 40 a 49 del cuaderno principal. q. Para el 1° de abril de 1994 el actor tenía 43 años de edad. El trabajador cumplía con el requisito de edad exigido para tener derecho al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. r. El demandante hasta el 17 de junio de 2016, cumple 65 años, la edad de retiro forzoso conforme el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, el casacionista argumentó que uno de los errores del Tribunal radicó en no haber tenido en cuenta todos los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 30 de enero de 2008 a 29 de enero de 2009, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Por esta razón, aseguró que se desconoció: El contenido de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1078, 127 del CST, 14 de la Ley 50 de 1990 que explican que se debe entender que el término salario, que lo constituyen todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, la asignación básica, subsidios mensuales para transporte y para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificaciones de navidad, de antigüedad, prima de vacaciones y participación de utilidades.

Al respecto, manifestó su inconformidad respecto de la decisión del Tribunal, de no pronunciarse frente al tema, pues en su criterio, la primera pretensión de la demanda era absolutamente clara, pues se solicitó: «que la pensión del actor se debe liquidar con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, 3 de mayo de 2003 al 2 de mayo de 2004 de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978».

Adicionalmente, aclaró que se equivocó al aceptar que la Resolución n.° 0009 del 14 de julio de 2008, liquidó correctamente la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos 10 años de servicios, según lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicha situación fue considerada como una violación del principio de «conglobamiento, o teoría de la inescindibilidad establecido en el artículo 22 del CST».

El recurrente sustentó dicha tesis, explicando que se produjo una disminución ostensible, desproporcionada e injusta de la mesada pensional, afectando «[…] su ingreso mínimo vital, sus derechos adquiridos y el principio de favorabilidad. Suma que difiere enormemente de su valor real en más de la mitad, causándole una lesión enorme al trabajador conforme lo reconoce el artículo 1947 del Código Civil».

VIII. RÉPLICA En los términos en que fue presentada la oposición, es posible dilucidar, por una parte, el señalamiento de errores de técnica que permiten desestimar el estudio de fondo, de por lo menos, el segundo de los cargos presentados. Al respecto, aduce el opositor que el recurrente presentó su ataque por la vía directa o por la vía del puro derecho y, en su correspondiente demostración, acusa elementos de tipo fáctico o probatorio que el ad quem no tuvo en cuenta al momento de proferir sentencia. En consecuencia, acusó una mixtura de las vías de ataque, las cuales no son permitidas por cuanto una versa sobre preceptos eminentemente sustanciales, contrario a la otra, la cual se erige sobre circunstancias meramente fácticas.

Por otra parte, se fundamentó la réplica en señalar que la sentencia del juez colegiado estuvo ajustada a derecho y que los argumentos expuestos en los cargos presentados se tornan insuficientes para derruir los argumentos esenciales sobre los cuales la misma se erigió. Así pues, concluyó que no es procedente condenar a la reliquidación de la pensión bajo la inclusión de todos los factores salariales devengados, pues acertadamente el juzgador de segundo grado determinó que sólo era pertinente incluir aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994.

IX. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los cargos presentados por el recurrente y, a pesar de que uno de ellos fue dirigido por la vía indirecta, encuentra esta Sala que no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Vargas Montoya laboró al servicio de La Previsora S.A. Compañía de Seguros entre el 5 de abril de 1978 y el 29 de enero de 2009, es decir, 30 años, 9 meses y 26 días;

(ii) que fue beneficiario de todas las convenciones colectivas que estuvieron vigentes durante su vinculación; (iii) que nació el 17 de junio de 1951, por lo que acreditó al 1° de abril de 1994 más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que le era aplicable la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la prestación pensional;

(v) que la entidad demandada, mediante la Resolución n.° 0009 del 14 de julio de 2008, le reconoció pensión oficial de jubilación a partir del 1° de agosto de 2008, en cuantía mensual inicial de $1.036.306; y (vi) que el IBL fue calculado con base en los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, dada su condición de trabajador oficial.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la prestación pensional otorgada debió ser reliquidada incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, indistintamente si fueron de origen legal o convencional, o si, por el contrario, estuvo correctamente reconocida al incluir sólo los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Al respecto, esta Corporación ha previsto de manera pacífica y reiterada, que para todos los servidores públicos que consoliden su derecho pensional en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, les será reconocida y liquidada la pensión con base en los factores salariales contenidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el cual modificó el artículo 6° del Decreto 691 de la misma anualidad.

Así fue precisado recientemente en la sentencia CSJ SL285-2018, donde reiterando lo preceptuado en la providencia CSJ SL1851-2014, se refirió: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, y 1° inciso 3° de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la casación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquella está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6° del D.R. 1158 citado […]. Dicho razonamiento guarda relación directa con los hechos que gobiernan el sub examine, pues a pesar de ser beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, haberle sido reconocida la pensión con base en la Ley 33 de 1985, es decir, bajo un régimen pensional existente con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cierto es que el señor Vargas Montoya consolidó su derecho el 17 de junio de 2006 (fecha en la que cumplió los 55 años de edad), por lo que la norma vigente, en materia de los factores salariales que debían tomarse para liquidar la pensión, era el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, no se acepta el argumento presentado por el recurrente en el que acusó la falta de apreciación del ad quem, respecto a la liquidación de prestaciones sociales, así como los comprobantes de pago y demás pruebas obrantes dentro del expediente, en los que se acredita que fueron reconocidos factores salariales convencionales adicionales a los tenidos en cuenta para calcular el IBL de la pensión reconocida, ya que el cálculo de éste debe hacerse únicamente tomando los ingresos devengados por el afiliado, que en virtud de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, hayan servido de base para el cálculo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones (CSJ SL60150-2016 y reiterado en providencia CSJ SL15425-2017) y siguiendo las reglas de liquidación de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no se encontraron demostrados los errores enlistados por el casacionista, por lo que habrá de mantenerse incólume la sentencia del Tribunal. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por RUBÉN DARÍO VARGAS MONTOYA contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Las costas tal y como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00